والآن أعود لأناقش أهم المشكلات التي تواجه المضاربة المشتركة، على ضوء نصوص الفقهاء المعتبرين، والقواعد الشرعية العامة في هذا النوع من المعاملة، وذلك بعدما بينت أن أقرب التكييفات الفقهية للمضاربة المشتركة أو الجماعية قياسها على المضاربة الفردية، التي اتفق الفقهاء على إباحتها ومشروعيتها، وبينت أنه لا مشكلة حقيقية في هذا القياس، بعد أن رأيت أن الجهالة فيها غير مؤثرة، لأنها يسيرة، ويتسامح الناس فيها غالبًا.
وأهم هذه النقاط، ما يلي
١- لزوم المضاربة المشتركة إلى مدة معينة:
فقد ذهب جمهور الفقهاء إلى أن المضاربة من العقود الجائزة غير اللازمة، قال العمراني: (القراض من العقود الجائزة، لكل واحد منهما أن يفسخه متى شاء) (١) . وقال ابن قدامة: (والمضاربة من العقود الجائزة، تنفسخ بفسخ أحدهما أيهما كان، وبموته، وجنونه، والحجر عليه لسفه) (٢) . وقال الحصكفي: (وتبطل المضاربة بموت أحدهما. . . وينعزل بعزله لأنه وكيل إن علم به. .) (٣) .
وعليه، فإن لكل من المضارب ورب المال أن يطلب إنهاءها في أي وقت، فإذا طلب العامل المضارب إنهاءها وجب على رب المال قبول ذلك، وكذلك إذا طلب رب المال إنهاءها وجب على المضارب الاستجابة لذلك، لكن إن كان المال ناضًّا عند الطلب فلا إشكال في ذلك، وإن كان غير ناض أعطي العامل مهلة مناسبة لتنضيضه، وليس له أن يشتري بالناض منه بعد طلب الإنهاء.
وخالف المالكية في ذلك، ورأوا أن المضاربة لا تحل إلا إذا اتفق الطرفان على حلها، أو قضى قاضٍ بذلك وفقًا للمصلحة، قال الدردير: (وإن استنضه أي كل منهما على سبيل البدلية أي طلب رب المال دون العامل أو عكسه نضوضه، فالحاكم ينظر في الأصلح من تعجيل أو تأخير، فإن اتفقا على نضوضه جاز. . . فإن لم يكن حاكم شرعي فجماعة المسلمين، ويكفي منهم اثنان فيما يظهر) (٤) .
ولعل مذهب المالكية هنا هو الأوفق لمصلحة المضاربة المشتركة، حيث يصعب أو يستحيل إنهاؤها بناء على طلب أي من أرباب الأموال ذلك.
стр. 21772
ولكن هل تقبل المضاربة التوقيت بمدة معينة عند عقدها، بسنة مثلًا، أو أكثر من ذلك، أو أقل؟
ذهب الحنفية والحنبلية إلى جواز توقيت المضاربة بوقت معين، كسنة أو شهر أو غير ذلك، قال الكاساني: (ولو قال: خذ هذا المال مضاربة إلى سنة؛ جازت المضاربة عندنا. . .) (١) . وقال ابن قدامة: (ويصح تأقيت المضاربة. .) . قال مهنا: سألت أحمد عن رجل أعطى رجلًا ألفاًَ مضاربة شهرًا، قال: إذا مضى شهر يكون قرضا. . وقال أبو الخطاب: في صحة شرط التأقيت روايتان، إحداهما هو صحيح، وهو قول أبي حنيفة، والثانية لا يصح، وهو قول الشافعي ومالك (٢) .
وعليه، فإذا اتفق الطرفان على توقيتها بوقت معين، ثم انتهى وقتها، فإنها تنتهي بذلك حكمًا عند الحنفية والحنبلية، ولا يجوز للعامل الشراء بعد ذلك، ولكن له البيع حتى تنض، هذا ما لم يتفقا على تمديدها، فإن اتفقا على تمديدها استمرت بالاتفاق الجديد.
وذهب مالك والشافعي إلى عدم صحة التوقيت، قال الدسوقي: (. . أو قراض أجل كاعمل به سنة، أو سنة من الآن، أو إذا جاء الوقت الفلاني فاعمل فيه ففاسد) (٣) . وقال الشربيني الخطيب: (. . . فإن القراض المؤقت لا يصح، سواء أمنع المالك العامل التصرف، أم البيع، كما مر، أم سكت، أم الشراء، كما قاله شيخنا في منهجه، ولو كانت المدة مجهولة كمدة إقامة المعسكر، قال الماوردي: فيه وجهان. أهـ. والظاهر منهما عدم الصحة) (٤) . وقال العمراني: (ولا يجوز القراض إلى مدة من المدد. . .) (٥) .
والذي أراه هنا، أن هذا الاختلاف بين الفقهاء في التأقيت خلاف قليل الأهمية والتأثير، ذلك أن الذين قالوا بجواز التأقيت قالوا بأن المضاربة جائزة وغير لازمة، وعليه فإن لكل من المضارب ورب المال عندهم أن يطلب إنهاءها في أي وقت شاء، سواء أقتت أو لا.
стр. 21773
٢- التخارج:
تقدم أن جمهور الفقهاء على أن المضاربة من العقود الجائزة غير اللازمة سوى المالكية، وعليه فإن لأي من أرباب الأموال أن يخرج منها بالكلية أو يسحب بعض ماله منها في أي وقت شاء على مذهب الجمهور، وهذا الحكم يتناسب الكثيرين من أرباب الأموال الذين يتعاملون بالمضاربة المشتركة، إلا أن غالب المؤسسات المالية يشترط عند وضع المال لديها إبقاءه مدة معينة ستة أشهر أو أكثر أو أقل، وعدم سحبه قبل ذلك، لأن هذا الشرط يتيح لها القيام بعمليات استثمارية أكثر، لأن بعض العمليات الاستثمارية تحتاج إلى مدة طويلة، وفي هذه الحال يمكن تلبية هذا المطلب بالأخذ بمذهب المالكية في جواز التوقيت كما تقدم.
إلا أنني أشير إلى أن على المؤسسات المالية الإسلامية ألا تبالغ في المنع من السحب، لأن ذلك يعطل مصالح الكثيرين من أرباب الأموال، ويصرفهم عن التعامل مع هذه المؤسسات وربما يدفع البعض منهم إلى العودة للتعامل مع المؤسسات الربوية.
ولذلك فإن المؤسسات الإسلامية في الغالب توفر سيولة مناسبة دائمًا لتلبية طلبات السحب من جهة، وتقيم نظامين للتعامل معها، الأول للودائع المؤقتة (وديعة) والثاني للودائع المفتوحة (حساب استثماري) ليختار كل متعامل معها من أرباب الأموال مسبقًا النوع الذي يفضله ويتناسب مع ظروفه، وحتى الودائع المؤقتة إذا طلبها صاحبها قبل وقتها لسبب معين فإنها لا تمنعه من ذلك، وتعيدها إليه، ولكنها تحوله في حقوقه فيها إلى نظام الودائع غير المؤقتة، من حيث نسبة الأرباح التي يستحقها، بما يسمونه (كسر الوديعة) ، وهو تصرف مناسب يؤمن مصلحة الطرفين.
стр. 21774
٣ - الاسترداد:
يعني الاسترداد في حقيقته سحب صاحب المال وديعته من المؤسسة المالية الاستثمارية الإسلامية في الوقت المحدد لوديعته ـ إن كانت مؤقتة ـ، وهذا الأمر لا إشكال فيه شرعًا، سواء عند من يقول بجواز التوقيت أو عدم جوازه، فأما القائلون بالتوقيت فلأن وقت الوديعة قد انتهى فلا إشكال في سحبها، وأما غير القائلين بالتوقيت فلأن المضاربة عندهم غير لازمة ويجوز استرداد رأس المال منها في أي وقت.
إنما هنالك مسألة بسيطة ينبغي الوقوف عندها قليلًا، وهي مسألة عدم نضوض المال عند السحب، فإن الجميع متفقون على أن صاحب المال إذا طلبه والمال غير ناض فإنه ينظر مدة معينة مناسبة وجوبًا إلى أن ينض المال، إلا أن جميع الفقهاء متفقون أيضًا - فيما أظن - على أن العامل إذا اتفق مع رب المال على تقويم المال غير الناض ودفع قيمته إليه برضاه فإنه يجوز، ولا أظن أن الأمر في كثير من المؤسسات الإسلامية يجري إلا على وفق ذلك، فلا يكون في الأمر مشكلة لذلك.
إلا أن بعض المؤسسات المالية الاستثمارية الإسلامية تتعهد لصاحب المال بأن ترده إليه أو تشتريه منه بمبلغ محدد سلفًا، وهذا في نظري غير جائز شرعًا، لأنه صرف ولا يجوز التفاضل في الصرف ما دام البدلان من جنس واحد، إلا أن نعده وعدًا غير ملزم للواعد، فلا يكون فيه إشكال شرعي.
٤- توزيع الربح بطريقة النمر:
يراد بهذا المصطلح أن توزع حصة أرباب الأموال من الأرباب ـ عند تحققها ـ بين أرباب الأموال المودعين لدى المؤسسة الإسلامية الاستثمارية بحسب مقدار رأس مال كل منهم مضروبًا في المدة التي بقي رأس مالهم فيها لدى المؤسسة الإسلامية، كأن يودع أحدهم لدى المؤسسة ألفًا لمدة شهر، وآخر ألفين لمدة شهرين مثلًا، ويكون الربح خمسمائة فإن الأول ـ بموجب مبدأ التوزيع بالنمر ـ يستحق مائة، والثاني يستحق أربعمائة، حيث تجعل الألف الواحدة من رأس المال نمرة، والشهر الواحد من الزمن نمرة، فيستحق الأول (١× ١= ١) ، ويستحق الثاني (٢× ٢= ٤) ، ثم تجمع نمر الأول مع نمر الثاني (١+ ٤= ٥) ثم يقسم الربح على مجموع النمر (٥٠٠ ÷ ٥= ١٠٠) ، فتكون حصة النمرة الواحدة (١٠٠) ، ثم تضرب نمر الأول بحصة النمرة الواحدة (١× ١٠٠= ١٠٠) ، وتضرب نمر الثاني بقيمة النمرة الواحدة (٤× ١٠٠= ٤٠٠) . وهكذا.
هذا هو المبدأ الذي تمشي عليه عامة المؤسسات الإسلامية، وفيه جهالة دون شك، وهذه الجهالة ينبغي أن تكون مفسدة للمضاربة الجماعية، وهو قياس قول عامة فقهاء السلف، لأن الأرباح كلها قد تتحقق في الزمن الذي تلا سحب الأول لرأس ماله، أو قبل أن يودع رأس ماله فيه، فيكون الربح كله للثاني دون الأول، ويكون أخذ الأول له من أكل مال الغير بالباطل، وهو حرام، باتفاق الفقهاء، لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ وَتُدْلُوا بِهَا إِلَى الْحُكَّامِ لِتَأْكُلُوا فَرِيقًا مِنْ أَمْوَالِ النَّاسِ بِالْإِثْمِ وَأَنْتُمْ تَعْلَمُونَ﴾ [البقرة: ١٨٨] .
إلا أن مصلحة المضاربة الجماعية التي أصبحت الأهم في طرق الاستثمار الإسلامي، وتقدم أساليب المحاسبة في هذه المؤسسات، وحصافة القائمين عليها وتوخيهم تحقيق الربح فيها بشكل منتظم ومتقارب، واتفاق أرباب الأموال على التسامح في ذلك، وجريان العرف على التعامل بطريقة النمر، على أنها الحل الوحيد لتوزيع الأرباح في المؤسسات الإسلامية، كل هذا في نظري يسمح بالتغاضي عن هذه الجهالة، وعدم الاعتداد بها.
وعلى كل فهذا اجتهاد مني أضعه أمام السادة الفقهاء الأفاضل، للنظر فيه، وإقراره أو تعديله أو اقتراح بديل عنه أفضل منه.
стр. 21775
٥- تشكيل هيئة لأرباب المال (لجنة المشاركين) :
يشترط عامة الفقهاء لصحة المضاربة تسليم المال للمضارب، وإطلاق يده في العمل فيه بحسب العرف، سواء كان ذلك مع التفويض الكامل له بالتصرف فيه من غير قيد أو شرط مسبق (المضاربة المطلقة) أو تقييده ببعض الشروط المناسبة لحفظ المال (المضاربة المقيدة) ، فلو لم يسلمه المال أصلًا، أو سلمه إليه ومنعه من التصرف فيه، فلا تصح المضاربة، وكذلك إذا سلمه المال وقيده بقيود شديدة جدًّا تضر بالاسترباح، فإنه لا يصح أيضًا قال الدردير: (كاشتراط يده مع العامل في البيع والشراء والأخذ والعطاء فيما يتعلق بالقراض ففاسد، لما فيه من التحجير عليه) (١) . كما نصوا على أن اشتراط عمل رب المال مع العامل المضارب مفسد للمضاربة، قال الحصكفي: (واشتراط عمل رب المال مع المضارب مفسد للعقد لأنه يمنع التخلية. . .) (٢) .
ولكن ذلك لا يعني ترك الحبل على الغارب للعامل دون رقابة أو دون أي إشراف عليه أو رقابة على تصرفاته، نعم لا يجوز لرب المال واحدًا كان أو أكثر أن يعرقل أعمال العامل في المال، ولكن له بكل تأكيد أن يشرف على عمله في المال، للتأكد من التزامه بالشروط والأعراف المأذون له التصرف على وفقها، وعليه فلا مانع ـ في نظري ـ من أن يشكل أصحاب الأموال الذين أودعوا أموالهم في المؤسسات الإسلامية لجانًا أو هيئات معينة منهم، للقيام بالإشراف على أعمال المؤسسة في أموالهم، للتأكد من مدى مطابقتها لما عليهم التقيد به من الشروط والأعراف التجارية المستقرة، وللتأكد أيضًا من التزامهم بأحكام الشريعة الإسلامية.
دون أن يكون لهذه الهيئات حق التدخل في أعمال المؤسسة ما دام ذلك العمل متوافقًا مع أحكام الشريعة الإسلامية والشروط والأعراف التجارية المستقرة، ولا أظن أن في ذلك خلافًا لدى الفقهاء القدامى أو المعاصرين.
стр. 21776
٦- أمين الاستثمار (تريستي)
يقصد بـ (التريستي) إقامة المؤسسة المالية الإسلامية جهة رقابية محاسبة من غير أجهزتها التي تعمل معها، من أجل التحقق من صحة قيام جميع عناصرها بأعمالهم بشكل منتظم، وهذه الهيئة سواء كانت فردًا أو لجنة خبراء أو غير ذلك، لا مانع منها شرعًا، ما دامت المؤسسة تراها لازمة لسلامة أعمالها وانتظامها، وسواء في ذلك أن تتبع هذه الهيئة المؤسسة نفسها، أو تتبع هيئة أرباب المال، فإن كانت الأولى فهي جزء من تصرفات المضارب، ولا شك في جوازها، وإن كانت تابعة لهيئة أرباب الأموال، فلا مانع منها أيضًا، لأنها تكون مكملة لحقهم في الرقابة على أعمال المؤسسة الإسلامية، وهذا لا مانع منه ما دامت هذه الهيئة لا تتدخل في تصرفات المؤسسة المالية الإسلامية المنتظمة.
٧- وضع معدلات لربح المضارب (حوافز) :
بيَّنَّا سابقًا أن من شروط صحة المضاربة بيان حصة كل من المضارب ورب المال في الربح، وأن تكون هذه الحصص نسبة شائعة في الربح.
إلا أن بعض أرباب الأموال المودعين بعض أموالهم في المؤسسات الإسلامية الاستثمارية يودون تشجيع بعض المؤسسات الاستثمارية الإسلامية على مضاعفة جهدها في تنمية أموالهم لديها، لتؤمن لهم نسبة ربح أكبر، فيشرطون لها نسبة ربح أكبر إذا ارتفعت نسبة الربح بسبب عملها في هذا المال عن حد معين يبينوه في العقد، كأن يقول أصحاب المال للمؤسسة الإسلامية: (لكم عشرة في المائة من الربح إذا لم تزد نسبة الربح في أموالنا في السنة القادمة عن عشرين في المائة من رأس المال ـ مثلًا ـ ولنا الباقي من الربح، فإذا زادت نسبة الربح عن عشرين في المائة من رأس المال، فلكم خمس عشرة في المائة من الربح، ولنا الباقي، أو لكم نصف الزائد عن عشرين في المائة من الربح، إلى جانب النسبة السابقة ـ عشرة في المائة ـ مثلًا) فهل يجوز ذلك؟
إنني لا أرى ما يمنع من جواز ذلك، لأن شرط صحة المضاربة بيان مقدار حصة كل من رب المال والعامل من الربح في المضاربة، وأن يكون ذلك نسبة شائعة في الربح، وهذا الشرط لا يخل بذلك، فيكون جائزًا.
стр. 21777
٨- تحديد المضارب في حال إدارة المضاربة من قبل الشخصيات المعنوية (المؤسسات أو الشركات) :
في المضاربة الفردية، المضارب هو العامل الذي يقوم بأعمال التجارة في مال رب المال، لا شبهة في ذلك، أما في المضاربة مع شخصيات اعتبارية، مثل الشركات التي يقوم بها جماعة من الموظفين والعمال، وغيرهم، فمن هو المضارب في هذه الحال؟
إن تحديد ذلك ضروري لتحديد من يستحق ذلك المقدار من الربح المخصص للمضارب.
ولبيان ذلك أقول:
للشركة المضاربة طريقان في التعامل مع أرباب الأموال:
الأولى: أن تجعل الشركة ـ باعتبارها شخصية اعتبارية ـ هي المضارب، وبذلك تستحق هي وحدها حق المضارب في الربح في عقد المضاربة، باعتبارها السابق فتأخذ هذا المقدار من الربح وتضمه إلى رأس مالها هي، مع الأرباح المتحققة فيه، ثم توزعه على الشركاء بحسب نظامها، أما العمال والموظفون لديها فهم تابعون لها ولا حصة لهم في هذا الربح، وإنما لهم رواتبهم باعتبارهم أجراء يعملون في الشركة التي هي شخصية اعتبارية.
والطريقة الثانية: أن تجعل الشركة عمالها وموظفيها جميعًا هم المضارب، وبذلك يستحقون جميعًا المقدار المحدد للمضارب في المضاربة من الربح، ويوزع هذا المقدار عليهم بحسب عمل كل منهم في مال المضاربة، ويؤخذ بعين الاعتبار في ذلك الزمن والاختصاص وغير ذلك مما له أثر في العمل وتحقيق الربح، ولا يكون لهم أجرة في الشركة، إلا أن يكون لهم فيها أعمال أخرى خارجة عن طبيعة المضاربة، ولا تتضارب مع عملهم في المضاربة.
ولا أظن أن المؤسسات الإسلامية الاستثمارية تفضل الطريق الثانية، وعلى كل فالأمر متروك لهذه الشركات على السعة، لتختار ما هو الأوفق لمصالحها.
стр. 21778
٩- الضمان في المضاربة (ضمان المضاربة) :
مشكلة اشتراط ضمان مال المضاربة على المضارب في المضاربة المشتركة أو الجماعية من المشكلات الشائكة.
ذلك أن عامة الفقهاء يجعلون مال المضاربة في يد المضارب في المضاربة الفردية أمانة، فلا يضمنه إذا خسر أو ضاع أو تلف بأي شكل من الأشكال، ما دام هذا التلف أو الخسارة بغير تعدٍّ أو تقصير من المضارب، فإذا نتج ذلك عن تعد أو تقصير من المضارب فإنه يضمنه باتفاق الفقهاء. قال الحصكفي: (وما هلك من مال المضاربة يصرف في الربح، لأنه تبع، فإن زاد الهالك عن الربح لم يُضمن ولو فاسدة من عمله، لأنه أمين. . .) (١) . وقال العمراني، (والعامل أمين على مال القراض لا يضمن شيئًا منه إلا بالتعدي. . .) (٢) . وقال أيضًا: (إذا فرط العامل بمال القراض ضمنه) (٣) .
فإذا شرط صاحب المال على المضارب ضمان الخسارة أو التلف أو جزءًا منه لم يصح، والبعض أفسد المضاربة كلها بذلك، والبعض الآخر أفسد الشرط وصحح المضاربة، قال ابن قدامة: (وإذا اتفق رب المال والمضارب على أن الربح بينهما والوضيعة عليهما؛ كان الربح بينهما والوضيعة على المال. . . فالشرط باطل) (٤) .
والمشكلة تكمن في أن المؤسسات الربوية (البنوك التقليدية) تضمن الودائع (القروض) لأصحابها إذا ضاعت أو خسرت، ويود بعض المعاصرين أن يعطوا المؤسسات الإسلامية للاستثمار هذا الحكم أيضًا، لكي لا يكون هذا الفارق بينها وبين المؤسسات الربوية صارفًا لبعض أصحاب الأموال عن التعامل مع المؤسسات الإسلامية.
стр. 21779
وقد قام ببحث هذا الموضوع عدد من الكتاب والفقهاء المعاصرين، ومال البعض إلى تضمين المؤسسات الإسلامية الخسارة والتلف إذا شرط ذلك عليها، قياسًا على الأجير المشترك، إلا أن الكثير منهم أيضًا رد هذا القياس لأسباب كثيرة أهمهما أن القياس شرطه أن يكون المقيس عليه ثابتًا بنص، وليس الضمان في الإجارة المشتركة كذلك، بل هو اجتهاد لم يجمع الفقهاء عليه، ثم إن عليًّا ﵁ الذي روي عنه القول بتضمين الأجير المشترك، نقل عنه نفسه عدم القول بتضمين المضارب مطلقًا، قال ابن قدامة: (إذا تعدى المضارب وفعل ما ليس له فعله أو اشترى شيئًا نهي عن شرائه فهو ضامن للمال في قول أكثر أهل العلم. . . وعن علي ﵁: (لا ضمان على من شورك في الربح)) (١) .
وإنني هنا أرى: أنه لا يجوز بحال تضمين المضارب ما نتج عن خسارتها، ما دام ذلك بغير تعد منه أو تقصير، مهما كانت الأسباب الداعية إلى التضمين، لأنه حكم متفق عليه بين فقهاء السلف، ولا خلاف فيه بينهم، ولا دليل على التضمين يمكن الاستناد إليه من النصوص أو القياسات الصحيحة.
стр. 21780
خاتمة البحث
وهناك مسائل أود الإشارة إليها في ختام بحثي هذا بشيء من الإيجاز، وهي:
١- مسألة اشتراط جزء من ربح مال المضاربة ليوزع على الفقراء والمساكين وفي طرق البر العامة أو بعض المصالح العامة، وهو ما تعمد إليه بعض المؤسسات الاستثمارية الإسلامية، فقد بحث فقهاؤنا في هذا الشرط، واتجهوا إلى أن الشرط فاسد والمضاربة صحيحة، قال الحصكفي: (ولو شرط بعض الربح للمساكين أو للحج أو في الرقاب أو لامرأة المضارب أو مكاتبه صح العقد ولم يصح الشرط، ويكون المشروط لرب المال، ولو شرط البعض لمن شاء المضارب فإن شاء لنفسه أو لرب المال صح الشرط، وإلا بأن شاء لأجنبي، ولا يصح) (١) .
وقال العمراني: (إذا شرط رب المال لنفسه ثلث الربح ولزوجته أو لغلامه الحر أو الأجنبي ثلث الربح وللعامل الثلث، فإن شرط على زوجته وغلامه الحر أو الأجنبي العمل مع العامل جاز، كما لو قارض اثنين، وإن لم يشترط عليهم العمل لم يصح. . .) (٢) .
٢- ومسألة قيام هذه المؤسسات الإسلامية الاستثمارية بدفع زكاة الأموال المودعة لديها نيابة عن أصحاب هذه الأموال، وهو ما تقوم به فعلًا بعض هذه المؤسسات الإسلامية الاستثمارية، والصحيح أن الزكاة عبادة لا بد فيها من النية من المزكي، ولذلك فإنني لا أرى جواز قيام المؤسسة الإسلامية الاستثمارية بدفع الزكاة عن الأموال المودعة لديها، إلا إذا قام أصحاب الأموال بتفويضها بذلك، فإذا فوضوها بذلك جاز، لأن الزكاة تقبل الإنابة والوكالة، ولسبب آخر هو أن للزكاة شروطًا أخرى، منها تمام النصاب الزائد عن الحاجات الأصلية، وربما كان المال المودع لديها فوق النصاب ولكن مالكه مدين لغيره بمثله أو بأكثر منه. . .، ففي هذه الحال لا تجب الزكاة عليه، وكذلك تمام الحول بعد تمام النصاب بالنسبة للمزكي.
стр. 21781
٣- أود الإشارة هنا إلى أن المضاربة المشتركة على ما توفره من مصالح لأرباب الأموال والعاملين عامة في نطاق الاستثمار الإسلامي، فإنها لا تخلو من محاظير شرعية حاولت كما حاول غيري من الفقهاء المعاصرين تفسيرها وتخريجها قدر الإمكان، إلا أنه لا زال من البعض منها في النفس شيء، وهناك طريق أخرى للاستثمار الإسلامي، توفر لجميع أرباب الأموال فرصًا كبيرة للاسترباح الحلال، كما توفر للخبراء باستثمار المال فرصًا كبيرة للاستثمار أيضًا، وتوفر للأيدي العاملة فرصًا للعمل كبيرة، كما توفر لسائر المواطنين السلع بأحسن حال وأرخص سعر، مما يقلل من أهمية استيراد السلع من الخارج، وهو مصلحة قومية ووطنية وإسلامية، وهي الشركات المساهمة، حيث توفر كل ما ذكرت، وهو فوق ما توفره المضاربة المشتركة من المصالح، وهي في الوقت نفسه مشروعة ولا إشكال في مشروعيتها من غير خلاف، وهذه الشركات المساهمة توفر لأرباب الأموال تسييل أموالهم عند الحاجة إليها ببيع أسهمها، كما توفر لكثير من الأراضي الزراعية المهملة فرصًا لإحيائها واستثمارها بالزارعة وغيرها، وهي مصلحة كبرى لعالمنا العربي المعروف بالزراعة، لذا فإنني أحفز أرباب الأموال والشركات الاستثمارية الإسلامية أن تنتبه لأهمية هذه الطريق الاستثمارية الهامة، والتعامل بها بديلًا أو رديفًا للمضاربة المشتركة، لما تقدم من المصالح الكثيرة التي توفرها من غير خلاف بين الفقهاء في مشروعيتها.
هذا ما ظهر لي في هذا المقام بعد الدراسة والبحث ولا أخفي أن بعض النقاط التي تعرضت إليها في هذا الموضوع لا زالت شائكة في نظري، وبحاجة ماسة إلى المزيد من الدراسة والبحث، ولعل السادة العلماء المشاركين في هذه الندوة الكريمة يكشفون في مناقشاتهم ومداخلاتهم ما يزيل الإشكال عنها، ويضعها في طريقها الصحيح، وهو ما شجعني على تقديم بحثي هذا، رجاء تصويبه بالمناقشات الغنية بالمعرفة، عسى أن نصل في هذا الموضوع الهام إلى اتفاق، يجعلنا نطمئن إلى أنه الموافق لشرع الله تعالى.
والله تعالى من وراء القصد، وهو أجل وأعلم.
١٢ رجب الفرد ١٤٢٢ هـ
٢٩/ ٩/ ٢٠٠١ م
أ. د أحمد الحجي الكردي
стр. 21782
ملخص البحث
القراض أو المضاربة المشتركة في المؤسسات المالية الإسلامية
(حسابات الاستثمار المشتركة)
بينت في هذا البحث تعريف المضاربة الفردية، وأركانها، وشروطها، وأحكامها، كما بيَّنَهَا فقهاء السلف.
ثم بينت تعريف المضاربة الجماعية أو المشتركة، ومدى اعتماد المؤسسات الاستثمارية الإسلامية عليها، وأنها أهم طرق الاستثمار الإسلامية.
ثم تكييفها الشرعي في نظر الفقهاء المعاصرين، وبينت أن بعض المعاصرين قاسها على الإجارة وجعلها ضربًا من الإجارة المشتركة، وقاسها آخرون على شركة العنان وجعلها منها وقاسها غيرهم على المضاربة الفردية وجعلها قسمًا منها، وبينت أن أصح القياسات عندي هو قياسها على المضاربة الفردية، وبينت أدلة رجحان ذلك، والمحاظير التي تترتب على القياسين السابقين.
ثم تعرضت للإجابة عن المشكلات التي تعترض المضاربة المشتركة، وفصلت القول فيها كما يلي:
١- خلط الأموال فيها من قبل المؤسسات الإسلامية، وبينت أنه جائز.
٢- لزومها إلى مدة معينة، وبينت أن جمهور الفقهاء على منعه، وأجازه المالكية ورجحت مذهب المالكية.
٣- التخارج، عرفته وبينت أن معناه سحب بعض أرباب الأموال أموالهم من المؤسسة المستثمرة، كلها أو جزءًا منها، قبل حلول موعدها، وانتهيت إلى جوازه.
٤- الاسترداد، وبينت أنه يعني سحب أرباب الأموال جزءًا من أموالهم من المؤسسة المستثمرة في موعدها المحدد له سلفًا، وانتهيت إلى جوازه.
стр. 21783
٥- توزيع الربح بطريقة النمر، بينت معناه، وانتهيت إلى أنه صحيح للعرف وقلة الجهالة فيه.
٦- تشكيل هيئة لأرباب الأموال، بينته وانتهيت إلى جوازه ما دام عمل اللجنة هو الإشراف وليس التعامل مع العملاء.
٧- أمين الاستثمار (تريستي) بينت أنه الجهة الثالثة المراقبة والمدققة للأعمال، وانتهيت إلى جوازه.
٨- وضع معدلات لربح المضارب (حوافز) بينت معناه، وانتهيت إلى جوازه.
٩- تحديد المضارب في حال إدارة المضاربة من قبل مؤسسات أو شركات، بينته وانتهيت إلى أنه الشركة الاستثمارية الإسلامية بصفتها شخصًا اعتباريا، أو العمال والموظفون القائمون عليها، وكل ذلك جائز.
١٠- الضمان في المضاربة على المضارب، بينته وانتهيت إلى المنع منه.
١١- ثم عرضت ثلاث مسائل، وبينت رأيي فيها.
الأولى: اشتراط أن يوزع قسم من الأرباح على الفقراء أو غيرهم، وبينت فساده مع صحة العقد.
الثانية: قيام المؤسسة الاستثمارية الإسلامية من تلقاء نفسها بإخراج الزكاة عن أموال المضاربين، وبينت أنه لا يجوز بغير تفويض لها منهم.
الثالثة: أشرت فيها على القائمين على المؤسسات الاستثمارية الإسلامية أن يتوسعوا في إقامة الشركات المساهمة، وأن يجعلوها بديلًا عن المضاربة المشتركة، لما في الشركات المساهمة من ميزات لا توجد في المضاربة المشتركة، ولأن المحاظير الشرعية فيها أقل، والله تعالى أعلم.
стр. 21784
المضاربة المشتركة في المؤسسة المالية الإسلامية
(حسابات الاستثمار المشتركة)
إعداد
د. حسين كامل فهمي
المعهد الإسلامي للبحوث والتدريب - جدة
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
مقدمة
الحمد لله رب العاملين والصلاة والسلام الأتمَّان الأكملان على النبي الأمين، سيدنا محمد وعلى آله وأصحابه ومن تبعه إلى يوم الدين، وبعد. . .
فهذا البحث أقدمه للمؤتمر الثالث عشر لمجمع الفقه الإسلامي الموقر عن موضوع حسابات الاستثمار المشترك. وهو موضوع سبق لي مناقشته في عدة أبحاث سابقة، كما أنه نوقش في المؤتمر التاسع للجمع الذي عقد في مدينة أبو ظبي ـ دولة الإمارات العربية المتحدة، في عام ١٤١٥ هـ = ١٩٩٥ م، وكان لي شرف الإسهام فيه ببحث تحت عنوان (الحسابات المصرفية) . وهذا العنوان يشمل بالإضافة إلى الحسابات الاستثمارية، نوعًا ثانيًا، هو الحسابات الجارية.
وكان اهتمامي في ذلك الوقت منصبًّا بصفة أساسية على هذا النوع الأخير، لما له من ارتباط قوي بالسياسات النقدية والمصرفية للدولة ككل. لذلك لم أتمكن من بحث كافة المحاور الخاصة بالنوع الأول (الحسابات الاستثمارية) ، حيث بقي منها عدد غير قليل، كنت أرى أنه هو الآخر جدير بالبحث، والحمد لله فقد وجدت الآن في دعوة المجمع الموقر لي فرصة طيبة لإعادة بحث هذا الموضوع بشيء من التفصيل ووضعه أمام السادة العلماء للمناقشة، ولأبين ما قد يحمل في ثناياه من أبعاد لها انعكاسات هامة على العلاقة بين البنك وعملائه من المودعين، وقد شجعني على ذلك أن المحاور التي اقترحتها أمانة المجمع تغطي معظم النقاط التي كنت أتطلع للكتابة فيها.
أما عناوين المحاور المطلوب مناقشتها في هذا البحث فقد بيَّنتها في الفهرس حسب الترتيب الوارد من أمانة المجمع، ولأن عددًا من تلك المحاور يرتبط بعضه ببعض في الأحكام الخاصة بكل منها، فقد قسمت البحث بعد هذه المقدمة القصيرة ـ والتي ألحق بها بعض التعريفات المختصرة لأنواع الحسابات التي تفتحها البنوك الإسلامية لعملائها، إلى ثلاثة مباحث رئيسة، تناول المبحث الأول منها موضوع خلط الأموال في وعاء المضاربة، أما الثاني فيشمل كافة القضايا المتعلقة بالتخارج ونض المال والسحب من الحسابات الاستثمارية، وأما المبحث الثالث والأخير فهو يستعرض الآراء التي أثيرت حول موضوع ضمان البنوك لأرصدة هذه الحسابات، والله الموفق والهادي إلى سواء السبيل.
стр. 21785
التعريف بأنواع الحسابات
التي تفتحها البنوك الإسلامية لعملائها
الحسابات الجارية:
ويطلق عليها أيضًا الحسابات لدى الاطلاع، وذلك لما تخوِّله لعميل البنك من حق السحب من هذا الحساب في أي وقت دون أي إخطار سابق للبنك، وعادة لا تمنح البنوك أي عائد على هذا النوع من الحسابات، وتضفي البنوك الإسلامية على الحساب الجاري صفة عقد القرض، بحيث تنتقل ملكية الأموال المودعة في هذا الحساب من العميل المودع إلى البنك فور عملية الإيداع، بما يمكِّن البنك من استثمار هذه الأموال لصالحه.
الحسابات الاستثمارية:
هي حسابات ذات أجل (ما بين ثلاثة أشهر إلى سنتين إلى ثلاث سنوات) ، تفتحها البنوك الإسلامية لعملائها، لإيداع مدخراتهم النقدية واستثمارها مع البنك على أسس تتفق مع الشريعة الإسلامية الغراء، وتضفي جميع البنوك الإسلامية على هذا الحساب صفة عقد المضاربة، بحيث يكون العميل المودع هو صاحب رأس مال المضاربة، والبنك هو العامل أو الشريك بعمله، ويتم تقسيم الأرباح الناتجة عن نشاط المضاربة بين البنك وبين عملائه على أساس نسبة معلنة في العقد المبرم بين الطرفين، أما الخسائر فيتحملها عملاء البنك بالكامل، بينما يخسر البنك مجهوده الذي بذله، إلا إذا ثبت تعدٍّ على شروط العقد أو تقصير أو إهمال من جانب البنك بصفته عامل المضاربة، ففي هذه الحالة فقط يتحمل كامل الخسائر بمفرده.
والأصل المجمع عليه بين جمهور الفقهاء من المذاهب الأربعة، (الحنفية ـ المالكية ـ الشافعية ـ الحنابلة) هو اعتبار يد عامل المضاربة من الأيدي الأمينة.
وبناء عليه لا يجوز تضمين البنك، بصفته عامل المضاربة، للخسائر أو التلف الناتج عن غير تعدٍّ أو إهمال من جانبه، وإنما يتحمل ذلك كله ـ في حالة وقوعه بهذا الشكل ـ العميل المودع (صاحب رأس المال) كما سبقت الإشارة إليه.
стр. 21786
حسابات (ودائع) التوفير:
هذا النوع من الحسابات تفتحه البنوك الإسلامية لعملائها على أساس إتاحة الفرصة للعميل للجمع بين مزايا الحسابات الجارية والحسابات الاستثمارية معًا. فيحق للعميل، بموجب العقد المبرم بينه وبين البنك في هذا الشأن السحب عن الحساب في أي وقت يشاء، كما يحق له مشاركة البنك وكذا سائر المودعين من أصحاب الحسابات الاستثمارية، في العائد المحقق من الأنشطة المختلفة، وذلك وفقًا لآخر رصيد قائم من الأموال التي أودعها. ويحصل العميل صاحب هذا الحساب على دفتر يتم التقييد فيه بكافة الإبداعات والمسحوبات (إلى) و (من) هذا الحساب.
ويتضح من ذلك أن التكييف الفقهي الذي تضفيه البنوك على هذا الحساب هو كونه عقدًا للمضاربة مثله في ذلك مثل عقد فتح الحسابات الاستثمارية، إلا أن البنوك في هذه الحالة، تمنح عملاءها حق التخارج من وعاء المضاربة في أي وقت شاؤوا، كما هو متبع بالنسبة للحسابات الجارية.
وحيث إن الموضوع المقترح للمناقشة من قبل أمانة المؤتمر يختص فقط بحسابات الاستثمار المشتركة، فسنكتفي بالكلام عن النوع الثاني والثالث من الحسابات الثلاث المذكورة آنفًا.
стр. 21787
المبحث الأول
ظاهرة خلط الأموال المودعة
في وعاء الحسابات الاستثمارية المشتركة
هذه الظاهرة موجودة لدى جميع المصارف الإسلامية بدون استثناء، وتنتج عن السماح لجمهور المودعين في الحسابات الاستثمارية بالقيام بعمليات إيداع أو سحب بصفة دائمة إلى ومن تلك الحسابات، وتتضح جليًّا في حالة حسابات التوفير، حيث يسمح لعميل البنك صاحب دفتر التوفير من السحب من حسابه في أي وقت، تمشيًا مع التسهيلات والميزات التي تمنحها البنوك التقليدية لعملائها، وقد سبق للباحث عرض الأبعاد الخاصة بتلك المشكلة في موقعين مختلفين (١) .
وتتلخص الأبعاد الخاصة بهذه الظاهرة في أنه لما كانت علاقة البنك الإسلامي مع عملائه من أصحاب الأموال الاستثمارية تقوم بصفة أساسية على عقد المضاربة، فإنه من المفروض الالتزام بقواعد وشروط هذا العقد، والتي من أهمها ضرورة عدم خلط المضارب (البنك) للأموال الواردة إليه تباعًا بعضها ببعض بعد البدء في عملية المضاربة، وهذا الحكم نص عليه جمهور الفقهاء (المالكية ـ الشافعية ـ الحنابلة) .
فقد ورد في المدونة: (فإن دفع إليه مالًا قراضًا على النصف فاشترى به سلعة من السلع، ثم أتاه بعد ذلك بمال آخر، فدفعه إليه قراضًا بالنصف على أن يخلطه بالمال الأول ـ أيجوز ذلك؟ (قال) : لم أسمع من مالك فيه شيئًا، ولا يعجبني هذا لأنه خطر بيِّن؛ ألا ترى أنه إن نقص في المال الآخر، وربح في المال الأول وجبره بربح المال الأول وقد كان ربحهما للعامل، وإن نقص في المال الأول وربح في الآخر كان ذلك أيضًا) (٢) .
стр. 21788
وجاء في الروضة للإمام النووي: (فلو دفع إليه ألفًا قراضًا، ثم ألفًا، وقال: ضمه إلى الأول، فإن لم يكن تصرف بعد في الأول جاز، وكأنه دفعهما إليه معًا، وإن كان تصرف في الأول، لم يجز القراض في الثاني ولا الخلط، لأن الأول استقر حكمه بالتصرف ربحًا وخسرانًا، وربح كل مال وخسرانه يختص به) (١) .
وورد في المغني لابن قدامة الحنبلي: (إذا دفع إليه ألفًا مضاربة، ثم دفع إليه ألفًا آخر مضاربة، وأذن له في ضم أحدهما إلى الآخر قبل التصرف في الأول جاز، وصار مضاربة واحدة، كما لو دفعهما إليه مرة واحدة، وإن كان بعد التصرف في الأول في شراء المتاع، لم يجز؛ لأن حكم الأول استقر، فكان ربحه وخسرانه مختصًا به، فضم الثاني إليه يوجب جبران خسران أحدهما بربح الآخر، فإذا شرط ذلك في الثاني فسد، فإن نض الأول جاز ضم الثاني إليه) (٢) .
وللحنفية رأي آخر أكثر تفصيلًا، يعتمد على قول صاحب رأس المال للمضارب: اعمل برأيك قبل خلطه للمال. أما إذا لم يقل ذلك للمضارب، وخلط الأخير المال بمال الغير بعد بداية النشاط، وتحقيق الربح فإنه يضمن ذلك المال. يقول الفقيه الحنفي ابن عابدين في شرح ما يمتنع على المضارب فعله: (ومنه الخلط بمال نفسه، وكذا بمال غيره كما في البحر؛ وهذا إذا لم يغلب التعارف بين التجار في مثله، كما في التاترخانية، وفيها من الثامن عشر: دفع إلى رجل ألفًا بالنصف ثم ألفًا أخرى كذلك، فخلط المضارب المالين، فهو على ثلاثة أوجه:
إما أن يقول المالك في كل من المضاربتين: اعمل برأيك، أو لم يقل فيهما أو قال في إحداهما فقط، وعلى كل فإما أن يكون قبل الربح في المالين أو بعده فيهما، أو في أحدهما. ففي الوجه الأول: لا يضمن مطلقًا، وفي الثاني: إن خلط قبل الربح فيهما فلا ضمان أيضًا، وإن بعده فيهما ضمن المالين وحصة رب المال من الربح قبل الخلط، وإن بعد الربح في أحدهما فقط ضمن الذي لا ربح فيه (٣) .
هذا؛ ويجب في جميع الأحوال التفرقة بين هذا الحكم وبين حكم خلط المضارب لأموال المضاربة قبل البدء في عملية المضاربة، فهو مختلف عليه بين الفقهاء؛ منهم من يرى عدم جوازه، ومنهم من يجوزه بشروط معينة (٤) .
стр. 21789
ويتضح من ذلك أن رأي الجمهور بالنسبة لعقد المضاربة يقضي بضرورة الفصل بين الأموال التي تلقاها المضارب، وقام بتشغيلها بالفعل، عن أي أموال أخرى جديدة قد ترد إليه بعد ذلك على سبيل المضاربة أيضًا وعدم خلط بعضها ببعض، والعلة في الحكم هي الضرر الناتج عن الغبن الذي يمكن أن يلحق بواحد من أصحاب تلك الأموال (١) .
وأما عن كيفية وقوع الغبن على بعض العملاء من خلال عقد المضاربة، فإنه ما من شك أن تشغيل الأموال سوف يترتب عليه حدوث تغييرات على الأصول التي يمتكلها البنك خلال فترة التشغيل سواء بالزيادة أو النقص. وتصفية تلك الأصول في نهاية المدة المتفق عليها هو الذي يظهر المركز المالي الحقيقي لتلك المضاربة من ربح أو خسارة عند استخراج الفرق بين رأس المال النقدي وبين قيمة التصفية، فلو كانت النتيجة هي زيادة عن رأس المال النقدي كانت ربحًا ولو كانت أقل كانت خسارة.
وبالتالي فإن السماح بالتدفق المستمر للودائع وخلط بعضها ببعض بعد بدء المضاربة قد يؤدي إلى اشتراك الأموال الجديدة في نتائج تشغيل أموال سابقة سواء كانت ربحًا أو خسارة، وهذا الاشتراك فيه غبن لبعض أرباب الأموال سواء كانوا من المودعين القدامى أو من المودعين الجدد. وعلى سبيل المثال: إذا دخل عميلان (زيد وعمرو) إلى بنك في يوم واحد، ففتح أحدهما (زيد) حسابًا أودع به مائة ألف، بينما سحب الآخر (عمرو) في نفس اللحظة من حسابه المفتوح أصلًا لدى البنك مائة ألف أخرى مضافًا إليها أرباح استحقت على هذا المبلغ مقابل بقائه لدى البنك لفترة معينة، ثم أعلنت السلطات النقدية فجأة في اليوم التالي إفلاس البنك ووقف التعامل معه نتيجة تحقيقه لخسائر ضخمة لم يسبق الإعلان عنها من قبل. فإن النتيجة المترتبة على ذلك هي:
أ - حصول العميل الساحب لأرصدته على أموال لا يستحقها، وكان من المفروض اشتراكه مع سائر المودعين الآخرين (القدامى) في تحمل الخسائر المحققة.
ب - ضياع المبلغ الذي أودعه العميل الأول نتيجة دخوله ضمن قسمة الغرماء.
стр. 21790
وبديهي أن ما ينطبق على العميلين المذكورين في المثال المذكور، ينطبق أيضًا على سائر عملاء البنك طوال الفترة ما بين حدوث الخسائر الفعلية، وتاريخ الإعلان عنها. فكل أموال مسحوبة قبل الإعلان عن الخسائر تعتبر غبنًا لمجموع العملاء السابقين الذين أودعوا أموالًا قبل حدوث الخسائر، وبالمثل فإن كل إيداع جديد يدخل إلى البنك خلال نفس الفترة وحتى تاريخ إعلان وقف التعامل مع البنك يعتبر غبنًا لعدم مسؤوليته عن الخسائر التي وقعت قبل إيداع أمواله.
وأخذًا في الاعتبار بأن النشاط المصرفي في أي دولة من الدول قد يواجه بين حين وآخر صدمات فجائية نتيجة لتقلبات غير متوقعة في الأوضاع الاقتصادية العالمية، فإن كثيرًا من البنوك تكون عرضة دائمًا لخسائر قد تصل في بعض الأحيان إلى مئات الملايين من الدولارات.
لذلك كان من المنتظر من البنوك الإسلامية بصفة خاصة منذ بداية حياتها العملية الأخذ في الاعتبار لهذه الحقائق عند اختيار هيكل الحسابات الذي تتعامل به مع عملائها، وذلك بمراعاتها لما اتفق عليه جمهور الفقهاء من حرمة خلط الأموال المودعة في وعاء المضاربة بعد بدء النشاط فيها. ويتم ذلك بوضع سياج قوية من الحماية حول الحسابات الاستثمارية المفتوحة لديها، منعًا للتدفق الجديد المستمر ـ الذي لا نهاية له ـ من أموال الودائع فيها، والحيلولة دون وقوع حالات من الغبن الفاحش بين العملاء المودعين.
стр. 21791
الدفوع الخاصة بالفريق الذي يجوِّز الخلط بين أموال الودائع:
يرى بعض العلماء جواز مبدأ خلط أموال الودائع لدى البنوك الإسلامية، واستندوا في ذلك إلى ما يلي (١) .
• أنه يغتفر في الشركات ما لا يغتفر في سائر العقود الأخرى.
• أن ما ورد في الفقه المقارن إنما يخص حالة المضاربة الثنائية وهي تختلف في طبيعتها عن حالة المضاربة المشتركة.
• أن تطبيق فكرة الشخصية الاعتبارية على الشركات المعاصرة، قد أخذ بها وأقرها عدد كبير من الفقهاء المعاصرين، وهي في حد ذاتها تكفي لمعالجة هذه المشكلة، نظرًا لاستقلال الذمة المالية الخاصة بالشركة في هذه الحالة من الذمم المالية الخاصة بالشركاء.
وبالتالي فإن أي خلط لأموال جديدة في وعاء المضاربة في شكل تدفقات نقدية، لن يضر بحقوق الشركاء القدامى.
стр. 21792
ويرى الباحث بأن هذه الدفوع في مجموعها لا تكفي إطلاقًا للتغاضي عما اتفق عليه جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة من حرمة خلط عامل المضاربة (البنك) لأموال المضاربة بعد بداية النشاط، ويورد فيما يلي بعض الحقائق التي قد توضح بطريقة جلية وجهة نظره في هذا الشأن وتشير إلى ضرورة إعادة البنوك الإسلامية النظر في الهيكل العام للحسابات الاستثمارية التي تفتحها لعملائها وذلك تحقيقًا للعدل والأمان في تعاملها معهم:
أولًا: إن اتخاذ القول: (إنه يغفر في عقود المشاركة ما لا يغفر في سائر العقود الأخرى) كمسوغ للتدفق المستمر للأموال الجديدة في وعاء المضاربة، فيه نظر إلى حد كبير، فالأصل في الأمور هو تتبع مقاصد الشريعة في تعامل الناس بعضهم مع بعض، فنرى أنه سبحانه قد حرم عليهم أكل أموالهم بينهم بالباطل لقوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾ [النساء: ٢٩] وهذا يشمل كل ما يؤخذ بغير رضا من أحد المتعاقدين في أي عقد من العقود سواء كان من العقود المأخوذة من الفقه الموروث أو مما استحدثه الفقهاء المعاصرون.
ويلاحظ في هذا الصدد أن الفقهاء قد ذهبوا إلى بحث أدق الأمور فيما يتعلق بأنواع التعامل المحتملة بين الشركاء، وذلك درءًا لوقوع أي ظلم على أحد منهم، فعلى سبيل المثال لم يجوزوا جميعًا للشريك في شركة العنان أو للمضارب في شركة المضاربة خلط مال الشركة بماله أو بمال الغير قبل البدء في نشاط الشركة، ولا أن يقرض الغير ولا يبيع نسيئة إلا بإذن صريح من صاحب المال أو من الشريك الآخر (١) . ثم إن جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة كما ذكرنا من قبل في هذا البحث على القول الواحد بحرمة خلط المضارب لأموال المضاربة بماله أو بمال الغير بعد البدء في نشاط المضاربة، حتى لو كان ذلك بإذن صاحب المال، لأن ذلك يتضمن إيجاب حقوق في المال أو قد يترتب عليه ضرر لأي منهما. وعند الشافعية إذا باع المضارب أو الشريك شيئًا من أموال الشركة مما لا يتغابن الناس بمثله كان البيع في حصة الشريك الآخر باطلًا لا تصح حتى بإجازته (٢) . ويقول صاحب الحاوي الكبير تعليقًا على ذلك: (وهذا صحيح، قد ذكرنا أن الشريك في حق شريكه جار مجرى الوكيل، والغبن اليسير الذي جرت عادة الناس أن يتغابنوا بمثله معفو عنه في عقده، لأن الاحتراز منه متعذر، فأما ما لا يتغابنون بمثله، فغير معفو عنه في بيع الوكيل والشريك، وكل نائب عن غيره من وصي وأمين) (٣) . بل ذهب الإمام مالك وبعض الشافعية إلى أبعد من ذلك، فأفتوا بعدم جواز خلط المضارب (بعد بدء النشاط) لدفعة معينة من المال مملوكة للشريك بماله (صاحب رأس المال) ، بدفعة أخرى تالية مملوكة لنفس هذا الشريك (٤) . ومن الواضح أن كل ذلك قد أخرجه الفقهاء من حيز الغبن اليسير الذي جرت عادة الناس أن يتغابنوا بمثله.
стр. 21793
ثانيًا: القول بأن الشكل المعاصر الذي تأخذه شركات الأموال بصفة عامة والشركات المساهمة بصفة خاصة، وهو ما يعرف بالشخصية الاعتبارية، يعفيها من شرط ضرورة عدم خلط رؤوس أموال جديدة برؤوس أموال خاصة بشركاء قدامى، ومحاولة تطبيق نفس هذا المعنى على هيكل الودائع المعمول به حاليًا في البنوك الإسلامية، من منطلق أن هيكل الشركة (سواء مضاربة أو عنان) الذي صوره لنا الفقه الموروث هو هيكل ثنائي يختلف في شكله العام عن هيكل شركات الأموال. فيه نظر إلى حد كبير ويحتاج منا إلى وقفة متأنية للتعرف على مثالبه.
стр. 21794
فالباحث يرى أن هذا القول لا يستند إلى أي مبررات تؤيده، بل على العكس من ذلك، فإن المبررات التي يرتكز عليها تعتبر حججًا ضده وتستلزم دحضه وبيان ذلك كالآتي:
أ - إن الفقهاء لم يقصروا كلامهم على حالة الشركة الثنائية فقط، وإنما امتد ذلك في بعض الأحوال ليشمل أعدادا أخرى، من الشركاء سواء كانوا محصورين أو غير محصورين، فعلى سبيل المثال يقول ابن قدامة في تعريفه لشركة الأبدان: (وشركة الأبدان جائزة، ومعنى شركة الأبدان أن يشترك اثنان أو أكثر فيما يكتسبونه بأيديهم، كالصناع يعملون في صناعتهم فما رزقهم الله تعالى فهو بينهم. . .) (١) . وفي موضع آخر يقول: (فإن اشترك ثلاثة: من أحدهم دابة، ومن آخر راوة ومن الثالث العمل، على أن ما رزق الله تعالى فهو بينهم، صح في قياس قول أحمد) (٢) . ورغم هذا التعدد الذي أشار إليه ابن قدامة، فإن فقهاء الحنابلة لم يغيروا من إجماعهم على حرمة خلط أموال جديدة بأموال الشركة، بجميع أنواعها بعد البدء في النشاط (٣) . مما يدل على أن ما تختص به الشركات الثنائية من أحكام عندهم ينطبق أيضًا على الشركات في حالة تعدد الشركاء المكونين لكل منها، وبأن الإشارة إلى الشركات الثنائية عند الفقهاء هو على سبيل ضرب المثال، لشرح مفهوم الشركة، وليس على سبيل الحصر.
ب - إنه حتى بافتراض أن كلام الفقهاء في جميع أحواله كان قاصرًا على حالة المضاربة (أو الشركة) الثنائية فقط، فإن الأخذ بمفهوم قياس الأولى يحتم علينا تطبيق الحكم الخاص بالشركة الثنائية (فيما يختص بعدم جواز خلط أموال الشريكين) على الشركات التي يزيد عدد الشركاء فيها عن اثنين، لأنه إذا كانت علة النهي عن خلط الأموال في حالة الشركة الثنائية هي الضرر أو الظلم الذي قد يقع على واحد منهما، فإن الزيادة التدريجية لعدد الشركاء بالشركة تؤدي بلا شك إلى تفاقم احتمال الغبن أو الظلم الواقع على أي واحد منهم جميعًا.
стр. 21795
جـ- إن المسوغ الثاني للفريق الذي يرى جواز خلط أموال الودائع في الحسابات الاستثمارية لدى البنوك يستند إلى أن الأحكام المنظمة للمعاملات التي تقوم بها شركات الأموال المعاصرة يجب النظر إليها في إطار جديد، وهذا الإطار هو ما يسمى بالشخصية الاعتبارية التي استحدثتها القوانين الوضعية المعاصرة نتيجة ضخامة عدد الشركاء المؤسسين للشركات في العصر الحالي. ويترتب على هذا الإطار الجديد اختلاف بين الأحكام الخاصة بتلك الشركات والأحكام الخاصة بالشركات الثنائية المستخلصة من الفقه الموروث، فالأحكام الخاصة بالشخصية الاعتبارية للشركات المعاصرة عندهم تخول لهذه الشركات ذمة مالية مستقلة تفصلها تمامًا عن الذمم المالية المتعلقة بالشركاء المتعددين المنشئين لها، مما يعفي هذه الشركات من شرط عدم خلط رؤوس أموال جديدة برأس مال الشركة الأصلي بعد بدء النشاط.
إلا أن هذه المقولة يرد عليها بأنها لم تأخذ في الحسبان حقيقتين مهمتين تدحضان المسوغات التي استند إليها الفريق المجوز لخلط أموال الودائع في الحسابات الاستثمارية، وهاتان الحقيقتان هما:
١- إن الفقهاء عند كلامهم عن الشركة ثنائية الأطراف في الفقه الموروث لم يغفلوا حقيقة أن هذه الشركة سيترتب عليها كيان جديد يختلف عن الكيان الشخصي لكل من الشريكين المكونين لها. وهو الأمر الذي يطلق عليه رجال القانون المعاصرون اسم (الشخصية الاعتبارية) .
ويتضح ذلك جليًّا بالنظر في طريقة كلام الفقهاء القدامى عن الالتزامات الواقعة على كل شريك من الشريكين في الشركة الثنائية سواء كان ذلك تجاه كل منهما أو تجاه الغير. فعلى سبيل المثال يقول العلامة الشافعي أبو ضياء الشبراملسي في حاشيته على الإمام الرملي في شرح المنهاج في طلب تنضيض المال من أحد الشريكين (مالك المال وعامل المضاربة) (وعليه فلو كان المالك اثنين وطلب أحدهما (من العامل) والآخر عدمه فهل يجاب الأول أو الثاني؟ فيه نظر، وينبغي أن يقسم المال عروضًا، عما يخص من طلب العروض يسلم له وما يخص من طلب التنضيض يباع ويسلم له جنس رأس المال) (١) .
ويقول الإمام ابن قدامة: (ولو استأجر أحد الشريكين من صاحبه دارًا ليحرز فيها مال الشركة جاز) (٢) . فتعين بذلك وجود كيان جديد للشركة مستقل بذاته، ومال يخصها. كما يتضح ذلك أيضًا من قول المالكية: إن مقصود الشركة جواز تصرف الشريكين في المالين جميعًا فإذا قضى أحدهما الغريم، برئ، وإن كان غير الذي عامله لأن يدهما كيد رجل واحد (٣) . وهو نفس ما يقر عليه فقهاء الحنابلة والشافعية والحنفية بالنسبة للتصرف في جميع المال (بعد حصول كل من الشريكين على الإذن بذلك من الشريك الآخر) (٤) .
ومن هذا كله يتضح أنه رغم ما أقره الفقهاء من إمكان تعدد الشركاء ومن قيام كيان جديد أطلقوا عليه اسم الشركة، فإن ذلك لم يسوغ لهم إباحة خلط أموال جديدة (ولا حتى أموال الشركاء أنفسهم) بمال الشركة بعد بدء النشاط كما سبق بيانه من قبل وذلك لوجود احتمالات لأكل بعض الناس أموال البعض الآخر، على النحو السابق شرحه، كما لو يسوغ لهم ذلك إلغاء صفة الملكية الخاصة بكل شريك على الحصة التي أسهم بها في رأس المال.
стр. 21796
٢- إنه لا يمكن قبول الأسس القانونية التي استند إليها القانون الوضعي في تقنين أحكام الشركات بصفة عامة، كأساس للتطبيق على الشركات الإسلامية دون تمحيصها من الناحية الشرعية، خاصة وأن هذه الأسس يعتريها كثير من النقاط التي تتعارض مع الأحكام الشرعية المنبثقة من ديننا الإسلامي الحنيف، فعلى سبيل المثال، مع التسليم بأن الأحكام الخاصة بالشخصية الاعتبارية التي استحدثها علماء القانون المعاصرون تؤدي إلى الفصل بين كيان الشركة الجديدة المنشأة، وبين أموال الشركاء المؤسسين لها. إلا أنه بعرض الكيفية التي توصل بها القانونيون إلى هذا الفصل على منظار الشريعة الإسلامية الغراء يتضح أنها تقوم على أسس متناقضة، ولا يمكن قبولها بأي حال من الأحوال، من الناحية الشرعية.
فوفقًا لما يراه فقهاء القانون الوضعي، يترتب على إنشاء أي شركة جديدة شخص اعتباري يتمتع بجميع الحقوق التي يعينها له سند إنشاء هذه الشركة، أو التي يقررها له القانون (١) . فكيون له ذمة مالية مستقلة، وموطن خاص، وجنسية، وأهلية، وحق للتقاضي. . . إلخ. إلا أنهم رتبوا على ذلك أحكامًا أخرى من أهمها أنه لا يعتبر رأس مال الشركة ونماؤه مملوكًا ملكًا شائعًا بين الشركاء، بل هو ملك للشركة ذاتها بصفة أنها شخصية معنوية لها ذمة مالية مستقلة عن ذمم الشركاء أنفسهم كما سبق بيانه. وتعتبر هذه الأموال ضمانًا لدائني الشركة وحدها دون دائني الشركاء المكونين لها. ولا يحق للشركاء طوال فترة حياة الشركة التصرف في رأس المال نتيجة انفصاله عن دائرة ملكهم، ويستمر هذا الفصل حتى يتم تصفية الشركة، فحينئذ فقط يعتبر كل شريك مالكًا لحصة على المشاع في رأس مال الشركة.
إلا أن ذلك استلزم من ناحية أخرى إيجاد تكييف قانوني لنوع العلاقة المترتبة على انتقال ملكية حصص الشركاء في رأس المال إلى الشركة نفسها بصفتها شخصا جديدًا مستقلًا بذاته. فكان الحل المناسب من وجهة نظرهم هو إضفاء صفة المديونية المتبادلة بين الشركاء والشركة، فالشركة مديونة للشركاء بقيمة رؤوس أموالهم، وكذا الأرباح التي قد تغلها، بحيث تلتزم بسداد هذه الأرباح لهم تباعًا في حالة تحققها طوال فترة حياتها، ومن الناحية الأخرى فإن الشركاء يعتبرون مدينين للشركة بقيمة حصة كل منهم في رأس المال، وعليهم سداد هذه القيمة للشركة عند طلبها، وفي حالة تأخرهم عن السداد يضطرون إلى دفع فوائد عن الفترة محل التأخير (٢) .
стр. 21797
ويتضح مما سبق أن النحو الذي نحاه رجال القانون في تفسير نوع العلاقة بين الشركاء والشركة قد تم بطريقة متناقضة تختلط بها فكرة الربا، وهو ما لا يتسق شكلًا ولا موضوعًا مع روح الشريعة الإسلامية. فإضفاء صفة الدائنية للشركاء على أموالهم المودعة في الشركة مع إقرار حق لهم في الحصول على إيراد، حتى ولو لم يكن منتظما، يعكس صورة القرض الذي جر نفعًا، وهو غير قابل للتصور من الناحية الشرعية لمنافاته لأحكام عقود الصرف بإجماع أهل العلم (١) .
ومن ناحية ثانية فإنهم يعتبرون صك السهم نفسه، في حالة الشركات المساهمة، قد اندمجت فيه قيمته النقدية صوريًّا، فأصبح منقولًا معنويًّا مملوكًا للمساهم يبيحون تداوله بيعًا وشراء بأقل أو بأكثر من قيمته الاسمية، رغم افتراض أن رأس المال ما زال دينًا على الشركة نفسها بشخصيتها المعنوية المستقلة (٢) .
ومن الواضح أن في ذلك كله تناقضًا بينًا مع أحكام الشريعة الإسلامية؛ لأن بيع الشريك لحصته في رأس المال لدى الشركة بمثابة حوالة للدين، وبالتالي يخضع من الناحية الشرعية للأحكام المنظمة لحوالة الدين التي لا تجيز نقل هذا الحق إلا بقيمته الاسمية، وهذا يعني بطريقة تلقائية عدم جواز تداول جميع الأسهم التي تصدرها الشركات المساهمة في أسواق رأس المال إلا بقيمتها الاسمية التي صدرت بها، وإلا ترتب على ذلك وقوع الربا في التعامل المذكور، وهذا يناقض تمامًا ما يجري به التعامل بين الناس في الأسهم في جميع أسواق رأس المال على مستوى العالم.
стр. 21798
وبذلك يخلص الباحث بالنسبة لهذه النقطة إلى النتائج الثلاث المهمة التالية:
١- ضرورة مراعاة المحافظة على حقوق الشركاء في الشركات الإسلامية (سواء كانت مضاربة أو عنان؛ مالية أو تجارية) وذلك بعدم السماح يخلط أموال جديدة من خلال التدفق المستمر للودائع في وعاء المضاربة، بعد بداية النشاط الفعلي للشركة.
٢- ضرورة الاعتراف بواقعية الآراء المنقولة عن جمهور الفقهاء من المذاهب الفقهية في الشريعة الإسلامية، ويتضمن ذلك احتفاظ كل شريك بملكيته للأموال التي أسهم بها في الشركة كحصة شائعة في مجموع أموال الشركة، وأن يسري هذا الحكم حتى بعد استقلال الشركة بشخصيتها الاعتبارية. وجدير بالذكر أن هذا الرأي هو الذي انتهى إليه قرار مجمع الفقه الإسلامي في دورته الرابعة (١) .
٣- مع التسليم بأن الباحث لا يعترض على فكرة إضفاء الشخصية الاعتبارية على الشركات في عصرنا الحديث، ويقر بأهميتها، إلا أن هناك ضرورة ملحة لإعادة النظر في التصور الذي توصل إليه رجال القانون بشأن الربط بين الشركاء في الشركة المساهمة وبين الشخصية الاعتبارية لهذه الشركة، وذلك لما يتضمنه هذا التصور من تناقضات كبيرة لا تتسق في أبعادها مع الأحكام التي تمليها علينا شريعتنا الإسلامية الغراء (٢) .
стр. 21799
ثالثًا: رغم أن علماء القانون الوضعي قد أضفوا صفة الشخصية الاعتبارية على كل من البنوك التقليدية والشركات العادية غير المصرفية (إنتاجية وخدمية) بدون تفرقة، إلا أنه لم يغب عنهم ـ كما سبقت الإشارة إليه ـ أن يفرقوا بوضوح بين الأساس القانوني الذي ينبني عليه إيداع الأموال في البنوك التقليدية، وهو عقد القرض (١) . وبين الأساس الذي ينبني عليه الإسهام في رأس مال أي شركة من الشركات (حتى لو كانت البنك الربوي نفسه) ، وهو عقد الشركة، فسمحوا في الحالة الأولى بالتدفق المستمر للودائع والخلط فيما بينها لدى البنوك دون أي شروط مسبقة لذلك. بينما منعوا في الحالة الثانية من التدفق المستمر لرؤوس الأموال في الشركات المساهمة، وسنوا عددًا من الشروط الصارمة لأي إصدارات جديدة تأخذ شكل أسهم.
ومن أهم هذه الشروط (٢) : أنه لا يجوز إصدار أسهم للاكتتاب زيادة على رأس المال المصرح به في أي شركة حتى في حالة ازدهار أعمالها وتحقيقها لأرباح مجزية، إلا بعد الحصول على موافقة الجمعية العمومية والجهات الرقابية المختصة، واعتبار طلب الزيادة في رأس المال المصرح به في حكم تعديل في العقد الابتدائي للشركة، وجواز طلب علاوة إصدار بخلاف قيمة السهم الاسمية التي يتداول بها، بحيث يتم تعلية هذه القيمة إلى احتياطيات الشركة (٣) . ولا شك أن كافة هذه الشروط تضفي سياجًا قويًّا من الحماية على عملية تدفق رؤوس الأموال في الشركات، ولا يقصد منها إلا حماية حقوق الشركاء القدامى من الضياع، ومنع الغبن الذي قد يقع عليهم في هذا الصدد.
وأخذًا في الاعتبار لكل ما سبق بيانه من أن هناك فروقًا واضحة بين التكييف الفقهي والقانوني لطبيعة التعامل في كل من البنوك الإسلامية والبنوك الربوية، وكذا لما توصلت إليه القوانين الوضعية المعاصرة من وجود فروق جلية بين الكيان الخاص بالشركات المساهمة والكيان الخاص بتعاملات المصارف الربوية، فيكون من الأولى مراعاة تلك الفروق في تعاملات المصارف الإسلامية، بما يؤدي إلى منع التدفق المستمر للودائع أو الخلط بينها في وعاء المضاربة لدى هذه البنوك. ومراعاة أنه ليس هناك فارق بين الاكتتاب في أي شركة من الشركات المساهمة غير المصرفية، والإيداع في البنوك الإسلامية بصفتها شركات مضاربة.
стр. 21800
المبحث الثاني
فسخ وتوقيت عقد المضاربة والتخارج
والاسترداد وتحديد حوافز للمضارب
كما سبقت الإشارة في المبحث السابق فإن عقد فتح الحساب الاستثماري في البنوك الإسلامية يختلف في قرينه المفتوح في البنوك التقليدية من منطلق أن النوع الأول يضفي عليه صفة عقد المضاربة أما النوع الثاني فيضفي عليه صفة القرض. وبالتالي يكون من الطبيعي اختلاف الآثار المترتبة على كلا الحسابين في التعامل مع العملاء المودعين حال رغبتهم في التخارج أو الاسترداد، وهذا الأمر يتعين معه التعرف على طبيعة عقد المضاربة من حيث لزومه أو عدم لزومه، وإمكانية توقيته بمدة معينة من عدمه، وطريقة توزيع الربح بين الأطراف المتعاقدة، وسيحاول الباحث ـ بمشيئة الله ـ الرد على هذه الاستفسارات في الآتي:
عدم لزوم عقد المضاربة:
تتفق ثلاثة مذاهب على أن عقد المضاربة هو عقد من العقود غير اللازمة من بدايته حتى نهايته، وبأنه لا يورث.
فالشافعية: يرون أن عقد المضاربة إذا انفسخ ورأس المال عروض، واتفق المتعاقدان على بيعه أو قسمته جاز. يقول الإمام الرملي في بيان أن عقد القراض جائز (غير لازم) من الطرفين: لكل من المالك والعامل فسخه متى شاء ولو في غيبة الآخر (١) .
كذلك يرى الحنفية: أن عقد المضاربة غير لازم، إلا أنهم اشترطوا لصحة الفسخ علم المتعاقد به، وأن يكون رأس المال ناضًّا (أي نقودًا) وقت الفسخ.
فإذا كان رأس المال عروضًا كالعقار والمنقولات لم يصح عندهم الفسخ، يقول الإمام الكاساني: (وأما صفة هذا العقد فهو غير لازم، ولكل واحد منهما - أعني رب المال والمضارب - الفسخ، لكن عند وجود شرطه وهو علم صاحبه، ويشترط أيضًا أن يكون رأس المال عينًا وقت الفسخ دراهم أو دنانير) (٢) .
وتتفق الحنابلة مع الشافعية في أن عقد المضاربة من العقود غير اللازمة دون شرط لذلك. يقول الإمام ابن قدامة: (والمضاربة من العقود الجائزة، تنفسخ بفسخ أحدهما أيهما كان، وبموته، وجنونه، والحجر عليه لسفه، لأنه متصرف في مال غيره بإذنه، فهو كالوكيل، ولا فرق بين ما قبل التصرف، وبعده) (٣) .
أما المالكية: فلم أر خلافا عندهم بأن عقد المضاربة غير لازم في بدايته، ما لم يشرع العامل فيه. أما إذا شرع فيه أصبح العقد لازمًا حتى ينض المال، وقد أشار إلى ذلك ابن رشد بقوله: (أجمع العلماء على أن اللزوم ليس من موجبات عقد القراض، وأن لكل واحد منهما فسخه ما لم يشرع العامل في القراض، واختلفوا فيما إذا شرع العامل، فقال مالك: لازم، وهو يورث) (٤) .
стр. 21801
اشتراط توقيت عقد المضاربة:
اختلف الفقهاء فيما بينهم بشأن صحة توقيت عقد المضاربة، فذهب كل من الشافعية والمالكية إلى عدم جواز التوقيت إلى أجل محدد أو إلى مدة معلومة لا يفسخها قبلها، لأنه بذلك يكون منافيًا لمقصود عقد المضاربة وهو الاستدامة لتحقيق الربح، بالإضافة إلى أن المضاربة من العقود الجائزة كعقد الوكالة وهو متضمن لمعناها، يقول النووي في الروضة، في الشرط الثالث من شروط العمل في المضاربة: ألا يضيق بالتوقيت، ولا يعتبر في القراض بيان المدة، بخلاف المساقاة، لأن مقصودها وهو الثمرة ينضبط بالمدة، فلو وقت فقال: قارضتك سنة، فإن منعه من التصرف بعدها مطلقًا أو من البيع، فسد لأنه يخل بالمقصود. ولو قال: قارضتك سنة على ألا أملك الفسخ قبل انقضائها، فسد. ويقول القاضي عبد الوهاب من المالكية: لا يجوز التوقيت في القراض بأن يقارضه إلى مدة معلومة لا يفسخها قبلها، ولا على أنه إذا انقضت المدة انفسخ العقد، فلم يجز أن يبيع ما اشتراه من المتاع ولا أن يستأنف شراء غيره، ومتى وقع العقد على ذلك كان فاسدًا. . . ودليلنا أن القراض من العقود الجائزة، لأنه كالوكالة وهو متضمن لمعناها (١) .
أما الحنفية والحنابلة فقد ذهبوا إلى جواز توقيت عقد المضاربة، يقول الإمام ابن قدامة: (ولنا أنه تصرف يتوقت بنوع من المتاع، فجاز توقيته في الزمان، كالوكالة) (٢) . ويقول الإمام الكاساني: (ولنا أن المضاربة توكيل، والتوكيل يحتمل التخصيص بوقت دون وقت) (٣) .
ونرى أن الأخذ برأي الحنابلة والحنفية فيما يتعلق بجواز التوقيت أرجح، لأن من أهم العلل التي يستند إليها الشافعية والمالكية في المنع هو الضرر الذي قد ينتج عن حجب فرصة لتحقيق ربح قد يرى العامل إمكان تحققه بعد المنع من التصرف. ولكن توقيت المضاربة بتاريخ معين لا يمنع من تنضيض المال لمصلحة الطرفين باتفاقهما عند هذا التاريخ. كما أنه من مقتضى عقد المضاربة أن لرب المال منع العامل من البيع والشراء في أي وقت، وسواء كانت المضاربة مؤقتة أم غير مؤقتة.
стр. 21802
وفضلًا عن ذلك، فإنه يمكن مساندة هذا الرأي بما ذهبت إليه المالكية بلزوم عقد المضاربة بعد بدء النشاط، فإن الأخذ بالرأي القائل بجواز التوقيت مع لزوم العقد يحقق مصلحة كلية معتبرة يجب النظر إليها في إطار المحافظة على استقرار النظام المصرفي والاقتصادي للدول الإسلامية بصفة عامة. وتتمثل هذه المصلحة في الحد من الآثار السلبية والخطيرة التي قد تحدث عادة نتيجة أزمات السحب المفاجئ ومواجهة البنوك لأزمات سيولة قد تطيح بالنظام المصرفي ككل. ففي استطاعة البنوك التمسك بمبدأ ربط عمليات السحب بالنض الفعلي أو الحكمي للمال، فتتمكن بذلك من السيطرة على التدفقات النقدية الخارجة من البنوك في أوقات الأزمات، وتشتيت عدد مرات حدوثها على فترات زمنية متباعدة ـ وذلك بإنشاء العديد من الصناديق ذات الآجال المختلفة ـ مما تنخفض معه القيمة الاحتمالية لوقوع صدمات فجائية في فترة زمنية واحدة (١) . وجدير بالذكر أن إنشاء مثل هذه الصناديق ذات الآجال المختلفة، توفر أيضًا الفرصة لعملاء البنوك للحصول على السيولة الكافية لمقابلة احتياجاتهم النقدية في أي وقت، بما تنتفي معه مشكلة عدم اللزوم لعقد المضاربة.
стр. 21803
التخارج:
التخارج من وعاء المضاربة (حساب الاستثمار) يؤدي إلى فسخ عقد المضاربة المبرم بين البنك وعميله. يقول الإمام الرملي الشافعي: (ويحصل بقول المالك: فسخته أو أبطلته أو لا تتصرف بعد هذا، ونحو ذلك، وبإعتاقه وإيلاده واسترجاعه المال. فإن استرجع بعضه ففيما استرجعه. ويترتب على طلب التخارج ضرورة المحاسبة بين طرفي العقد. ويتم ذلك بعد تنضيض مال المضابة) (١) .
وتتفق الشافعية والمالكية والحنابلة على أنه إذا كان المال ناضًّا (نقدًا) من جنس رأس المال، ولم يتحقق ربح، أخذه المالك، وإن كان هناك ربح اقتسماه بحسب الشرط، أما إن كان رأس المال نقدًا من غير جنس المال، أو عرضًا، ففيه حالان: الحال الأول: أن يكون فيه ربح فيلزم العامل بيعه إن طالبه المالك بذلك، وللعامل بيعه وإن رفض المالك، ولا يشترط بيع العرض كله، وإنما يكفي تنضيض جزء منه بقدر رأس المال فقط للتمكن من الرد إلى صاحب رأس المال. أما الجزء المتبقي فيمكن بقاؤه على حاله لتوافر صفة المالية فيه.
ولو قال المالك: لا تبع ونقتسم العروض بتقويم عدلين، أو قال: أعطيك قدر نصيبك ناضًا: فيه وجهان عند الشافعية والحنابلة، وأما إذا لم يكن في المال ربح، فهل للمالك تكليف العامل بالبيع؟ فيه وجهان، أصحهما نعم، وإذا رضي المالك بإمساك العرض فهل للعامل أن يبيع؟ فيه أيضًا وجهان أصحهما أنه له ذلك إذا توقع ربحًا، فإذا تقاسماه وهو عرض ثم ظهر ربح بارتفاع الأسعار في السوق فهل للعامل نصيب فيه؟ فيه وجهان أصحهما ليس له ذلك (٢) . أما عند الحنفية فإن العقد لا ينفسخ إلا إذا كان المال عينًا وقت الفسخ، فإن كان متاعًا لم يصح، وللعامل أن يبيعه حتى ينض (٣) .
أما إذا انفسخ القراض والمال دين، فعند الشافعية والحنابلة والمالكية يلزم العامل تقاضيه، سواء ظهر في المال ربح، أو لم يظهر (٤) . أما الحنفية فعندهم إذا ظهر ربح لزمه تقاضيه، وإن لم يظهر ربح لم يلزمه تقاضيه، لأنه لا غرض له في العمل، فهو كالوكيل (٥) . ولكن عند الشافعية والمالكية لو رضي المالك بقبول الحوالة في الدين جاز، وذلك بأن يتفقا بينهما على تعين بعض الديون للعامل وبعضهما للمالك (٦) .
стр. 21804
استحقاق الربح:
يحكم استحقاق الربح عند العلماء أصلان متفق عليهما، هما:
أ - إن الربح وقاية لرأس المال: (١) فلو حدثت خسارة فإنها تجبر بالربح المتحقق في فترات لاحقة أو سابقة، ما أمكن ذلك؛ إلا أن يقبض المال صاحبه، ثم يرده إلى العامل ويقول له: اعمل به ثانية، فما ربح بعد ذلك لا تجبر به وضيعة الأول. وكذلك الحال لو لم يسحب صاحب المال رأس ماله بعد خسارة بنسبة معينة، وتحاسبًا على ذلك، ثم عَنَّ له أن يستمر في المضاربة (بعد المحاسبة) ، فإن أي ربح يتحقق بعد ذلك يوزع بالكامل بين الطرفين حسب ما اتفقا، ولا تجبر به الخسارة المتحققة خلال الفترة السابقة.
ب - إن العامل لا يملك حق التصرف في نصيبه من الربح إلا بعد نض المال: (٢) .
يملك حصته من الربح بالقسمة لا بالظهور، لأنه لو ملك به لكان شريكًا في المال، ولأن سبب الاستحقاق العمل، فلا يستحق نصيبه إلا بعده (٣) .
وقالت الحنفية: إنما يظهر الربح بالقسمة، وشرط جواز القسمة قبض رأس المال، فلا تصح قسمة الربح قبل قبض رأس المال، وإذا اقتسما الربح ورأس المال في يد المضارب لم يقبضه رب المال، ثم هلك رأس المال في يد المضارب، فإن القسمة الأولى لا تصح، وما قبض رب المال فهو محسوب عليه من رأس ماله، وما قبضه المضارب دين عليه برده إلى رب المال حتى يستوفي رب المال رأس ماله.
أما الحنابلة فإنهم يرون أن العامل يملك حصته في الربح بالظهور لا بالقسمة لأن في مقدوره المطالبة بها في أي وقت، إلا أن ملكه على حصته غير مستقر حتى يتم التحاسب ونض المال، فلو وقعت خسارة قبل المحاسبة جبرت بالربح المحقق قبل أو بعد ذلك، حيث يظل ما قبضه العامل من ربح كدين عليه لصاحب رأس المال حتى يستوفي رأسماله ويقبضه (٤) .
стр. 21805
الاسترداد:
سبقت الإشارة إلى أن الاسترداد لجزء من رأس المال يعني فسخ التعاقد بالنسبة لهذا الجزء فقط وذلك عند جمهور الشافعية والحنابلة والمالكية. فإن كان قبل ظهور الربح والخسران، رجع رأس المال إلى القدر الباقي، ويصير كما لو اقتصر في الابتداء على إعطائه لعامل المضاربة، وإن ظهر ربح، فالمسترد شائع، سواء كان ربحًا أو خسرانًا على النسبة المحصلة من جملة الربح ورأس المال. أما العامل فيستقر ملكه على ما يخصه من الربح المحقق على الجزء المسترد، فإذا وقعت خسارة بعد ذلك فلا تجبر بهذا الجزء (الربح الخاص بالعامل) (١) . أما عند الحنفية فيشترط نض المال، على النحو السابق ذكره.
استخدام طريقة النِّمر في توزيع الأرباح:
تستخدم البنوك الإسلامية في الوقت الحاضر نظام (النمر) لتوزيع الأرباح المحققة بينها وبين عملائها من المودعين في الحسابات الاستثمارية وحسابات التوفير. وتعتمد هذه الطريقة على منح كل عميل عددًا من النمر (أوزان مرجحة) بما يتكافأ مع الفترة الزمنية التي مكثتها أمواله في وعاء المضاربة، فالعميل الذي استمرت وديعته في الوعاء لمدة ستة أشهر على سبيل المثال، يحصل على عدد من النمر أقل من العميل الذي استمرت أمواله لمدة سنة، وهكذا، وبناء على هذه النمر أو الأوزان المرججة يتم توزيع الأرباح التي حققها البنك.
ويرجع السبب الأساسي في اتباع هذه الطريقة إلى أن البنوك تسمح لعملائها بالإيداع والسحب من وإلى هذه الحسابات بصفة مستمرة دون الالتفات إلى المشكلات التي قد تترتب على خلط الأموال المتدفقة على وعاء المضاربة.
ويلاحظ في هذا الشأن أن معظم أصول البنوك الإسلامية تتمثل في ديون مستحقة على الغير، قد تمتد فترة استحقاقها إلى آجال طويلة، تصل في بعض الأحيان إلى ثلاث أو خمس سنوات، لذلك فإن البنوك لا تتقيد بشرط النض الحقيقي للمال الذي اشترطه العلماء من المذاهب الفقهية المختلفة، وإنما تعتمد في هذا الشأن على ما يسمى بالتنضيض الحكمي لرأس المال؛ حيث يتم تقويم المركز المالي للبنك في نهاية كل فترة زمنية معينة، للتعرف على ما حققته نتائج الأعمال عن تلك الفترة.
стр. 21806
وإذا رجعنا إلى الشروط التي اشترطها العلماء بالنسبة لعمليات الخلط بين أموال المضاربة، والتخارج، واسترداد جزء من رأس المال، سيلاحظ الآتي:
• أن جمهور الفقهاء من الشافعية والمالكية والحنابلة على الرأي بعدم جواز خلط الأموال في وعاء المضاربة بعد بدء النشاط فيها.
• أن الحنابلة على الرأي بضرورة تقاضي الديون بالكامل (تنضيضها) قبل القسمة سواء تحقق ربح أم لم يتحقق. وأن الرأي عند الحنفية يقتضي الأمر بنض المال جميعه (عروض أو ديون) في حالة وجود ربح، بحيث لا تصح القسمة إلا بذلك.
• أنه لا خلاف بين المذاهب الأربعة في أن عامل المضاربة لا يملك الربح ملكًا مستقرًا (بما يخوله التصرف فيه) إلا بعد نض المال وقسمته بين طرفي العقد.
• أن الرأي عند كل من الشافعية والمالكية يفيد أن تنضيض رأس المال وقسمته لا يشترط فيها تحول رأس المال بالكامل إلى نقد، وإنما يمكن قسمة بعض الديون والعروض المتبقية، في تاريخ الفسخ، بين طرفي التعاقد بالتراضي بينهما، وباستخدام فكرة الحوالة.
وأخذًا في الاعتبار لكل من الحقيقتين التاليتين:
١- إن استخدام نظام النمر في توزيع الربح يصبح غير ذي جدوى في حالة التقيد بشرط عدم خلط الأموال في وعاء المضاربة بعد بدء النشاط (وفقًا لرأي جمهور الفقهاء من الشافعية والمالكية والحنابلة) ؛ لأن جميع أموال المشاركين في الوعاء يبدأ العمل فيها في تاريخ واحد، فلا يحتاج التخارج أو توزيع الربح ـ في أي لحظة زمنية ـ إلى الاستعانة بهذا النظام.
٢- إن ما يشترطه المذهب الحنفي لرفع عقد المضاربة وفسخه، هو التنضيض الكامل لرأس المال بما فيه العروض والديون، وهذا لا يمكن التوصل إليه من خلال ما يسمى بالتنضيض الحكمي للمال المعمول به حاليًا في البنوك الإسلامية.
стр. 21807
لذلك يمكن الاستنتاج بأن استخدام نظام النمر في البنوك الإسلامية تأباه الأحكام الخاصة بمنع الخلط في وعاء المضاربة بعد بدأ النشاط (المالكية ـ الشافعية ـ الحنابلة) كما أن استخدامه وفقًا لما ذهب إليه الفقهاء من الحنفية من جواز الخلط بعد بدء النشاط، يعارضه اشتراط الحنفية أنفسهم بضرورة النض الفعلي (وليس الحكمي) للمال، وهو أمر بعيد عما تطبقه البنوك الإسلامية حاليًا، وبالتالي يصبح استخدامه غير ذي جدوى، وما يترجح لدي في هذا الشأن هو عدم استخدام هذا النظام سدًّا للذرائع، ولضرورة الأخذ بما ذهب إليه جمهور كل من المالكية والشافعية والحنابلة من عدم جواز الخلط بين أموال المودعين.
وتبرير ذلك هو أن استخدام هذا النظام في ظل السماح بخلط أموال المودعين والسماح لهم بالسحب في أي وقت، قد يؤدي في بعض الحالات إلى تجرد الأموال المودعة والمسحوبة من أي صلة تربط بينها وبين النتائج الحقيقة للأنشطة التي يحققها البنك، وكذا إلى تجرد التبادل النقدي الذي يتم بين البنك وعملائه من (السلعة) ، التي هي المحك الأساسي للفارق بين أنشطة البيع، وبين التعامل بالصرف، فلا يتبقى بعد ذلك من روابط تربط التعامل النقدي بين البنك وعملائه، إلا عنصر الزمن. فإذا تعهد البنك باستخدام هذا النظام، وسمح لعملائه باسترداد أموالهم في أي وقت، فإن ذلك يعني بطريقة غير مباشرة، ضمان البنك للأموال المودعة لديه في معظم الوقت، وهو شرط ينافي مقتضى عقد المضاربة، ويؤدي إلى وقوع التعامل بين البنك وعملائه في دائرة بيع العينة أو الربا، ألا ترى أن من المؤسسات المالية من يستخدم هذا النظام حاليًا لتمويل بعض الاحتياجات اليومية للشركات الصناعية تحت مسمى المشاركة المتناقضة، وعقد الشركة بريء من هذا التمويل براءة الذئب من دم ابن يعقوب.
стр. 21808
البنك كأمين الاستثمار (الحل المقترح) :
تأسيسًا على كل ما سبق، فإنه يمكن استنتاج نموذجين لتعامل البنك الإسلامي مع عملائه، وذلك على النحو التالي:
النموذج الأول:
لما كان التكييف الفقهي للودائع الاستثمارية التي يودعها عملاء البنوك الإسلامية ينبني على عقد شركة المضاربة، وأن هذا النوع من الودائع يعتبر المصدر الغالب للأموال التي يتعامل بها البنك، فمن الطبيعي أن ينعكس هذا التكييف على الشكل العام (الشرعي والقانوني) للبنك نفسه، فيأخذ بدوره شكل شركة المضاربة، ويقوم البنك في هذه الحالة بدور المضارب، بينما يعتبر المودعون كأصحاب رأس المال. وأخذًا برأي المذهب الحنبلي الذي يجيز مشاركة عامل المضاربة بحصة في رأس مال الشركة، علاوة على ما يقوم به من أعباء إدارية (١) ، فإن ذلك يصل بالبنك الإسلامي إلى هيكل مشابه للهيكل الحالي الذي يمارس من خلاله أوجه النشاط المختلفة.
إلا أن على البنك في هذه الحالة الالتزام بكل من الآتي:
١- عدم خلط رؤوس أموال المودعين بعد البدء في النشاط، وذلك أخذًا برأي جمهور الفقهاء من الشافعية والمالكية والحنابلة، على النحو الذي فصلناه في المبحث الأول من هذا البحث.
٢- عدم استخدام نظام النمر في توزيع الربح بين الأطراف المتعاقدة.
٣- إنشاء أوعية استثمارية مختلفة في نوعياتها وفي آجالها. ليتم دعوة المدخرين للاكتتاب فيها، على أن يكون لكل وعاء منها بداية ونهاية محددة الآجل. فلا يسمح بخلط أموال جديدة عن طريق التدفق المستمر للودائع، كما هو متبع حاليًا في جميع البنوك الإسلامية، وبذلك يستقل كل صندوق بنتيجة نشاطه، سواء كانت ربحًا أو خسارة، دون أن يختلط ذلك بنتائج الأوعية الأخرى.
٤- يقوم البنك في كل وعاء من هذه الأوعية بدور المضارب، حيث يتولى القيام بجميع الأعمال الاستثمارية المتعلقة بكل وعاء بصفة مستقلة، ويشترط في هذه الحالة قيام البنك بأعمال التجارة الحقيقية: بشراء البضائع لنفسه (وليس للمشتري) وتخزينها في مخازنه (وبصفة خاصة إذا كانت طعامًا) .
стр. 21809
٥- رفض فكرة نظام النمر في توزيع الأرباح للأسباب السابق شرحها.
٦- الأخذ بفكرة التنضيض الفعلي لكل صندوق كلما أمكن ذلك.
١- أنه يمكن الأخذ بفكرة التنضيض الحكمي، من خلال فكرة التراضي بين الشركاء فيما يختص بتوزيع الأرصدة المتبقية في نهاية المدة المحددة ـ سواء من العروض أم الديون ـ فيما بينهم، مع مراعاة إمكان الاستعانة بفكرة الحوالة للدين بين الشركاء، وذلك لتمكين التخارج من وعاء المضاربة لمن يريد ذلك من المودعين (الشركاء) عند نهاية المدة المذكورة.
٢- في حالة إذا رغب البنك، وكذا بعض العملاء المشاركين في الصندوق الذي انتهت مدته، الاستمرار في نشاط المضاربة، فيمكن تدبير ذلك بإنشاء مضاربة جديدة لفترة جديدة، ويشترط في هذه الحالة منع دخول مشاركين جدد إلى الصندوق الجديد.
والسبب في ذلك هو أن انتقال جزء ـ أو كل ـ من الأرصدة المدينة الخاصة بالصندوق القديم إلى الجديد، مع السماح بدخول عملاء جدد، يعني إسهام هؤلاء المودعين الجدد في الجديد، وهو بمثابة بيع لحصة شائعة في الديون السابقة المتبقية، وهو غير جائز عند جمهور الفقهاء لعلة الغرر الذي قد يترتب على عدم التمكن من تحصيل أو تسلم تلك الديون.
ويمكن في جميع الأحوال الاستعانة بفكرة تمويل الصناديق المذكورة في البنود السابقة عن طريق صكوك للمضاربة، يصدرها البنك لكل صندوق بصفة مستقلة، بحيث تكون قابلة للتداول في سوق رأس المال، ويتم إطفاؤها بانتهاء الأجل المحدد لوعاء المضاربة. وهذه الفكرة تتيح لصاحب الصك جميع الميزات سالفة الذكر. فهي من ناحية لا تسمح بالخلط بين الأموال بعد بدء النشاط، كما أنها من الناحية الأخرى تتيح الفرصة لحامل الصك بالتخارج من المضاربة ببيع صكه في الوقت الذي يشاء.
стр. 21810
النموذج الثاني:
وهو ينبني على ما يسمى بفكرة البنوك الضيقة، حيث يقتصر نشاط البنوك فيه على دور الوكيل بالعمولة. وفي هذه الحالة يقوم البنك بمجرد توجيه أصحاب الودائع إلى أنسب الفرص الاستثمارية التي تتيحها صناديق الاستثمار المختلفة لكي يودعوا فيها أموالهم دون أن يقحم نفسه في استثمار تلك الأموال، ويتم تكييف العلاقة بين البنك وعميله الطالب للإيداع وفقًا لهذا النموذج، في إطار عقد الوكالة أو السمسرة أما البنك نفسه، فلا يقوم بأي نشاط استثماري.
ويشترط في الصناديق نفسها كافة الشروط الخاصة بممارسة أنواع الأنشطة المختلفة (تجارة ـ صناعة ـ خدمات أخرى) بطريقة فعلية، على النحو السابق بيانه، وليس من مهامها منح الائتمان، وإنما التقيد بالأنشطة المعتادة للشركات. ويستند هذا الاقتراح إلى الرأي الذي ذهب اليه جمهور الفقهاء من الشافعية والحنابلة بأنه إذا دفع المضارب المال إلى مضارب ثان فإن المضارب الأول لا يستحق شيئًا من الربح (١) .
