وإذا رجعنا إلى الشروط التي اشترطها العلماء بالنسبة لعمليات الخلط بين أموال المضاربة، والتخارج، واسترداد جزء من رأس المال، سيلاحظ الآتي:
• أن جمهور الفقهاء من الشافعية والمالكية والحنابلة على الرأي بعدم جواز خلط الأموال في وعاء المضاربة بعد بدء النشاط فيها.
• أن الحنابلة على الرأي بضرورة تقاضي الديون بالكامل (تنضيضها) قبل القسمة سواء تحقق ربح أم لم يتحقق. وأن الرأي عند الحنفية يقتضي الأمر بنض المال جميعه (عروض أو ديون) في حالة وجود ربح، بحيث لا تصح القسمة إلا بذلك.
• أنه لا خلاف بين المذاهب الأربعة في أن عامل المضاربة لا يملك الربح ملكًا مستقرًا (بما يخوله التصرف فيه) إلا بعد نض المال وقسمته بين طرفي العقد.
• أن الرأي عند كل من الشافعية والمالكية يفيد أن تنضيض رأس المال وقسمته لا يشترط فيها تحول رأس المال بالكامل إلى نقد، وإنما يمكن قسمة بعض الديون والعروض المتبقية، في تاريخ الفسخ، بين طرفي التعاقد بالتراضي بينهما، وباستخدام فكرة الحوالة.
وأخذًا في الاعتبار لكل من الحقيقتين التاليتين:
١- إن استخدام نظام النمر في توزيع الربح يصبح غير ذي جدوى في حالة التقيد بشرط عدم خلط الأموال في وعاء المضاربة بعد بدء النشاط (وفقًا لرأي جمهور الفقهاء من الشافعية والمالكية والحنابلة) ؛ لأن جميع أموال المشاركين في الوعاء يبدأ العمل فيها في تاريخ واحد، فلا يحتاج التخارج أو توزيع الربح ـ في أي لحظة زمنية ـ إلى الاستعانة بهذا النظام.
٢- إن ما يشترطه المذهب الحنفي لرفع عقد المضاربة وفسخه، هو التنضيض الكامل لرأس المال بما فيه العروض والديون، وهذا لا يمكن التوصل إليه من خلال ما يسمى بالتنضيض الحكمي للمال المعمول به حاليًا في البنوك الإسلامية.
стр. 21807
لذلك يمكن الاستنتاج بأن استخدام نظام النمر في البنوك الإسلامية تأباه الأحكام الخاصة بمنع الخلط في وعاء المضاربة بعد بدأ النشاط (المالكية ـ الشافعية ـ الحنابلة) كما أن استخدامه وفقًا لما ذهب إليه الفقهاء من الحنفية من جواز الخلط بعد بدء النشاط، يعارضه اشتراط الحنفية أنفسهم بضرورة النض الفعلي (وليس الحكمي) للمال، وهو أمر بعيد عما تطبقه البنوك الإسلامية حاليًا، وبالتالي يصبح استخدامه غير ذي جدوى، وما يترجح لدي في هذا الشأن هو عدم استخدام هذا النظام سدًّا للذرائع، ولضرورة الأخذ بما ذهب إليه جمهور كل من المالكية والشافعية والحنابلة من عدم جواز الخلط بين أموال المودعين.
وتبرير ذلك هو أن استخدام هذا النظام في ظل السماح بخلط أموال المودعين والسماح لهم بالسحب في أي وقت، قد يؤدي في بعض الحالات إلى تجرد الأموال المودعة والمسحوبة من أي صلة تربط بينها وبين النتائج الحقيقة للأنشطة التي يحققها البنك، وكذا إلى تجرد التبادل النقدي الذي يتم بين البنك وعملائه من (السلعة) ، التي هي المحك الأساسي للفارق بين أنشطة البيع، وبين التعامل بالصرف، فلا يتبقى بعد ذلك من روابط تربط التعامل النقدي بين البنك وعملائه، إلا عنصر الزمن. فإذا تعهد البنك باستخدام هذا النظام، وسمح لعملائه باسترداد أموالهم في أي وقت، فإن ذلك يعني بطريقة غير مباشرة، ضمان البنك للأموال المودعة لديه في معظم الوقت، وهو شرط ينافي مقتضى عقد المضاربة، ويؤدي إلى وقوع التعامل بين البنك وعملائه في دائرة بيع العينة أو الربا، ألا ترى أن من المؤسسات المالية من يستخدم هذا النظام حاليًا لتمويل بعض الاحتياجات اليومية للشركات الصناعية تحت مسمى المشاركة المتناقضة، وعقد الشركة بريء من هذا التمويل براءة الذئب من دم ابن يعقوب.
стр. 21808
البنك كأمين الاستثمار (الحل المقترح) :
تأسيسًا على كل ما سبق، فإنه يمكن استنتاج نموذجين لتعامل البنك الإسلامي مع عملائه، وذلك على النحو التالي:
النموذج الأول:
لما كان التكييف الفقهي للودائع الاستثمارية التي يودعها عملاء البنوك الإسلامية ينبني على عقد شركة المضاربة، وأن هذا النوع من الودائع يعتبر المصدر الغالب للأموال التي يتعامل بها البنك، فمن الطبيعي أن ينعكس هذا التكييف على الشكل العام (الشرعي والقانوني) للبنك نفسه، فيأخذ بدوره شكل شركة المضاربة، ويقوم البنك في هذه الحالة بدور المضارب، بينما يعتبر المودعون كأصحاب رأس المال. وأخذًا برأي المذهب الحنبلي الذي يجيز مشاركة عامل المضاربة بحصة في رأس مال الشركة، علاوة على ما يقوم به من أعباء إدارية (١) ، فإن ذلك يصل بالبنك الإسلامي إلى هيكل مشابه للهيكل الحالي الذي يمارس من خلاله أوجه النشاط المختلفة.
إلا أن على البنك في هذه الحالة الالتزام بكل من الآتي:
١- عدم خلط رؤوس أموال المودعين بعد البدء في النشاط، وذلك أخذًا برأي جمهور الفقهاء من الشافعية والمالكية والحنابلة، على النحو الذي فصلناه في المبحث الأول من هذا البحث.
٢- عدم استخدام نظام النمر في توزيع الربح بين الأطراف المتعاقدة.
٣- إنشاء أوعية استثمارية مختلفة في نوعياتها وفي آجالها. ليتم دعوة المدخرين للاكتتاب فيها، على أن يكون لكل وعاء منها بداية ونهاية محددة الآجل. فلا يسمح بخلط أموال جديدة عن طريق التدفق المستمر للودائع، كما هو متبع حاليًا في جميع البنوك الإسلامية، وبذلك يستقل كل صندوق بنتيجة نشاطه، سواء كانت ربحًا أو خسارة، دون أن يختلط ذلك بنتائج الأوعية الأخرى.
٤- يقوم البنك في كل وعاء من هذه الأوعية بدور المضارب، حيث يتولى القيام بجميع الأعمال الاستثمارية المتعلقة بكل وعاء بصفة مستقلة، ويشترط في هذه الحالة قيام البنك بأعمال التجارة الحقيقية: بشراء البضائع لنفسه (وليس للمشتري) وتخزينها في مخازنه (وبصفة خاصة إذا كانت طعامًا) .
стр. 21809
٥- رفض فكرة نظام النمر في توزيع الأرباح للأسباب السابق شرحها.
٦- الأخذ بفكرة التنضيض الفعلي لكل صندوق كلما أمكن ذلك.
١- أنه يمكن الأخذ بفكرة التنضيض الحكمي، من خلال فكرة التراضي بين الشركاء فيما يختص بتوزيع الأرصدة المتبقية في نهاية المدة المحددة ـ سواء من العروض أم الديون ـ فيما بينهم، مع مراعاة إمكان الاستعانة بفكرة الحوالة للدين بين الشركاء، وذلك لتمكين التخارج من وعاء المضاربة لمن يريد ذلك من المودعين (الشركاء) عند نهاية المدة المذكورة.
٢- في حالة إذا رغب البنك، وكذا بعض العملاء المشاركين في الصندوق الذي انتهت مدته، الاستمرار في نشاط المضاربة، فيمكن تدبير ذلك بإنشاء مضاربة جديدة لفترة جديدة، ويشترط في هذه الحالة منع دخول مشاركين جدد إلى الصندوق الجديد.
والسبب في ذلك هو أن انتقال جزء ـ أو كل ـ من الأرصدة المدينة الخاصة بالصندوق القديم إلى الجديد، مع السماح بدخول عملاء جدد، يعني إسهام هؤلاء المودعين الجدد في الجديد، وهو بمثابة بيع لحصة شائعة في الديون السابقة المتبقية، وهو غير جائز عند جمهور الفقهاء لعلة الغرر الذي قد يترتب على عدم التمكن من تحصيل أو تسلم تلك الديون.
ويمكن في جميع الأحوال الاستعانة بفكرة تمويل الصناديق المذكورة في البنود السابقة عن طريق صكوك للمضاربة، يصدرها البنك لكل صندوق بصفة مستقلة، بحيث تكون قابلة للتداول في سوق رأس المال، ويتم إطفاؤها بانتهاء الأجل المحدد لوعاء المضاربة. وهذه الفكرة تتيح لصاحب الصك جميع الميزات سالفة الذكر. فهي من ناحية لا تسمح بالخلط بين الأموال بعد بدء النشاط، كما أنها من الناحية الأخرى تتيح الفرصة لحامل الصك بالتخارج من المضاربة ببيع صكه في الوقت الذي يشاء.
стр. 21810
النموذج الثاني:
وهو ينبني على ما يسمى بفكرة البنوك الضيقة، حيث يقتصر نشاط البنوك فيه على دور الوكيل بالعمولة. وفي هذه الحالة يقوم البنك بمجرد توجيه أصحاب الودائع إلى أنسب الفرص الاستثمارية التي تتيحها صناديق الاستثمار المختلفة لكي يودعوا فيها أموالهم دون أن يقحم نفسه في استثمار تلك الأموال، ويتم تكييف العلاقة بين البنك وعميله الطالب للإيداع وفقًا لهذا النموذج، في إطار عقد الوكالة أو السمسرة أما البنك نفسه، فلا يقوم بأي نشاط استثماري.
ويشترط في الصناديق نفسها كافة الشروط الخاصة بممارسة أنواع الأنشطة المختلفة (تجارة ـ صناعة ـ خدمات أخرى) بطريقة فعلية، على النحو السابق بيانه، وليس من مهامها منح الائتمان، وإنما التقيد بالأنشطة المعتادة للشركات. ويستند هذا الاقتراح إلى الرأي الذي ذهب اليه جمهور الفقهاء من الشافعية والحنابلة بأنه إذا دفع المضارب المال إلى مضارب ثان فإن المضارب الأول لا يستحق شيئًا من الربح (١) .
стр. 21811
تحديد المضارب في حال إدارة المضاربة من قبل الشخصيات المعنوية (المؤسسات والشركات) :
ينبني هذا الموضوع على ما سبقت الإشارة إليه في الفقرة السابقة الخاصة بإنشاء صناديق متعددة ومستقلة للمصارف الإسلامية (١) ؛ ففي حالة كون المضارب شخصية اعتبارية كالبنك أو الشركة القابضة، فيقترح في هذه الحالة إعداد ميزانية مستقلة خاصة بهذا الكيان الاعتباري ـ ولنفترض أنه بنك إسلامي ـ بحيث يقتصر جانب الخصوم فيها على رأس ماله وحقوق المساهمين فيه. أما في جانب الأصول، فيظهر فيه حجم الأموال التي يستثمرها البنك في أي من الصناديق التي سيديرها بصفته شريكًا بماله فيها، علاوة على كونه شريكًا بعمله. وفي هذه الحالة تظهر أرصدة الودائع الاستثمارية كالتزامات عرضية (بند حسابات نظامية خارج الميزانية) على البنك، حيث تظهر حجم النشاط الذي يتعامل البنك فيه، مع إثباتها من ناحية أخرى وجود احتمال دائم لمطالبة المودعين البنك ضمان هذه الودائع في حالة الإهمال أو التقصير من جانبه.
أما بالنسبة للصناديق الاستثمارية ذاتها، فيقترح أن يكون لكل منها مركز مالي مستقل بذاته حسب نوع النشاط والفترة الزمنية التي يرغب كل عميل الاستثمار فيها. وبناء عليه تظهر الودائع الاستثمارية في جانب الخصوم كرأس مال للصندوق، بينما تظهر الأصول النقدية والعينية والمستثمر فيها في جانب الأصول من ذلك المركز.
стр. 21812
تحديد معدلات لربح المضارب:
عقد المضاربة يعتبر من العقود الرضائية، يتم تحديد معدلات توزيع الربح فيه بين طرفي التعاقد بالتراضي التام بينهما. وأهم الشروط التي يجب مراعاتها عند تحديد الربح في هذا العقد هي:
أ - أن يكون مخصوصا بالمتعاقدين.
ب - أن يكون مشتركًا بينهما.
جـ- أن يكون معلومًا.
د- أن يكون العلم به من حيث الجزئية، وليس من حيث الكم أو التقدير (١) .
لذلك اختلف الفقهاء في حالة إذا قال رب المال للعامل: قارضتك على أن يكون جميع الربح لي، أو أن جميع الربح لك، فهل القراض في هاتين الحالتين يعتبر فاسدًا، أم أنه إبضاع في الحالة الأولى، وقرض في الحالة الثانية. فبعضهم اعتبره فاسدًا مراعاة للفظ، والبعض الآخر اعتبره صحيحًا رعاية للمعنى، وبعضهم اعتبره على الصفتين المذكورتين.
أما إذا تم تحديد نسبة مشتركة ومشاعة بينهما من البداية، بحيث تقع بين هذين الحدين ولا تؤول إلى واحد منهما في النهاية، فأرى أنه لا حرج في ذلك كأن يضاف إلى النسبة المحددة للعامل، نسبة أخرى في حالة إذا بلغت الأرباح مقدارًا معينًا، أو ارتفعت عن العام السابق بمقدار معين، وذلك على سبيل الحافز، فلا حرج في ذلك، كأن يقول له مثلًا: قارضتك على أن نصف الربح لك، ثم يحدد نسبًا أخرى إضافية يمنحها له في حالة تجاوز الربح مقدارًا معينًا.
فذلك أشبه بالتنازل من جانب رب المال عن جزء من نصيبه في الربح للعامل، كحافز له.
ويلاحظ من ناحية أخرى وجود نهي عن تحديد مبالغ مقطوعة على سبيل العائد لأحد الطرفين. كأن يقول له: لك من الربح درهم أو مائة، والباقي بيننا مناصفة، فذلك يفسد العقد، ويقول ابن المنذر في هذا الشأن: وأجمعوا على إبطال القراض الذي يشترط أحدهما أو كلاهما لنفسه دراهم معلومة (٢) .
стр. 21813
تشكيل هيئة لأرباب المال (لجنة المشاركين) :
يعتبر هذا الاقتراح مطلبًا أساسيًا لحصول المودعين من أصحاب حسابات الاستثمار المفتوحة لدى البنوك الإسلامية على كافة الحقوق والضمانات التي يخولها لهم عقد المضاربة الذي تحرره البنوك مع كل واحد منهم. فالبنوك لا تمنح أصحاب رؤوس الأموال من المودعين نفس الحقوق التي يخولها عقد المضاربة الموروث لصاحب رأس المال الفردي كما كان عليه الحال في القرون الأولى. وتعترض البنوك الإسلامية عادة على إنشاء مثل هذه الهيئة لعدد من المبررات، من أهمها:
أولًا: اشتراك عدد كبير من العملاء المودعين في الوعاء الاستثماري المفتوح لديها، مع وجود احتمال دائم لسحب شريحة عريضة منهم لأموالها من البنك في أي وقت، مما يفقد المبرر من وراء إنشاء الهيئة المقترحة.
ثانيًا: أن أعداد المودعين يفوق عدد أصحاب رأس المال بمئات المرات، مما قد يترتب عليه مشكلات إدارية لتنظيم وإدارة اجتماعاتهم، بما قد يحول في النهاية دون التوصل إلى قرارات سريعة يحتاجها البنك في دفع عجلة نشاطه.
ثالثًا: أن عقد المضاربة يشترط على صاحب رأس المال عدم التدخل في أعمال المضارب (البنك) وأنشطته، بما لا يجعل هناك مبررًا لإنشاء مثل هذه الهيئة من الأصل.
стр. 21814
وهذا الادعاء مردود عليه من عدة وجوه، نجملها في التالي:
أ - إن اشتراك عملاء البنك في وعاء استثماري واحد لا يمنع من حقيقة أن عقد المضاربة الذي اعتاد الناس على تحريره منذ القرون الإسلامية الأولى، وهو نفس العقد الذي يحرره البنك الإسلامي اليوم مع كل عميل من عملائه. ففي جميع الأحوال يحرر العقد بين طرفين اثنين لا ثالث لهما، وهما صاحب رأس المال (المودع) وعامل المضاربة (البنك) . وبالتالي يتعين حصول صاحب رأس المال على جميع الحقوق التي يكلفها له عقد المضاربة في شكله الموروث دون أي تغيير.
ب - إنه رغم اتساع شريحة المودعين، وتفوقها على تلك الخاصة بالمساهمين، إلا أنه يمكن للبنوك اشتراط نسبة معينة لحضور الاجتماعات التي يقترح أن تنظمها البنوك لهيئة أصحاب رأس المال على غرار اجتماعات الجمعية العمومية التي تنظمها تلك البنوك للمساهمين وذلك كوكلاء لسائر المودعين الآخرين.
جـ- إنه باستثناء نسبة ضئيلة جدًّا من حاملي الأسهم، تمثل فئة المؤسسين الذين تحملوا عبء المبادرة والمخاطرة في إنشاء البنك، فإن النسبة المتبقية وهي تمثل الغالبية العظمى من المساهمين، لا يوجد أي مبرر للتفريق بينها وبين المودعين في المعاملة أو في الميزات الممنوحة لها من البنك، بل إنه من الحقائق المسلم بها أنه لو امتنعت فئة المودعين عن التعامل مع البنك، فإن ذلك يعني التوقف التام لأعمال البنك وعدم تمكنه من إكمال مسيرته.
د- إن القول بأن هناك عددًا كبيرًا من المودعين يتخارج عادة في كل عام من وعاء المضاربة عن طريق سحب رصيد حسابه، يقابله حقيقة أخرى، وهي أن هناك عددًا من المساهمين، من أصحاب الأسهم والصكوك، يتخارجون في كل عام، بنفس نسبة عدد المتخارجين من المودعين، وذلك من طريق بيع أسهمهم وحصصهم في سوق رأس المال.
стр. 21815
هـ- إن البنوك الإسلامية في العصر الحالي، لا قوة لها على استحداث شروط تتناقض مع الأحكام والمقاصد العامة للشريعة، أو تغير من الشروط الأصلية والقواعد الشرعية الموروثة التي تحكم العلاقة بين طرفي عقد المضاربة. فلي في دين الله ما يخول للشكل المؤسسي أو للصفة الاعتبارية مهما بلغ حجمها أو تعاظم شكلها، حذف شروط يفرضها أي عقد من العقود الشرعية، أو فرض شروط أخرى على العقود الشرعية، التي يتعامل بها الناس في كل عصر ومصر، بما يتنافى مع الأحكام والقواعد والمقاصد التي تفرضها الشريعة على هذا العقود. لقوله ﵊ في حديث بريرة، الذي روته السيدة عائشة ﵂: (ما بال رجال يشترطون شروطًا ليست في كتاب الله؟ ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل، وإن كان مائة شرط) (١) .
وعلى العكس من ذلك، فإن القواعد والأحكام العامة التي تحكم إنشاء العقود في الإسلام، لا تمانع من استحداث شروط جديدة قد يكون فيها مصلحة لطرفي العقد، إذا لم تتعارض هذه الشروط مع مقتضى العقد ولا مع الأحكام والمقاصد العامة للشريعة الإسلامية.
стр. 21816
و رغم إنه من ضمن الشروط الأساسية لعقد المضاربة، ضرورة عدم تدخل صاحب رأس المال في إدارة نشاط المضاربة اليومي، إلا أن هذا العقد يتيح له من الأصل شروطًا تكفل له حماية أمواله لدى عامل المضاربة، وتستلزم حضوره واطلاعه على نتائج الأعمال بصفة عامة، فضلًا عن إعطاء رأيه في بعض المسائل التي لا يستطيع المضارب التصرف فيها إلا بالرجوع إليه. فعلى سبيل المثال يقسم الفقهاء أنواع الأعمال التي يقوم بها عامل المضاربة إلى ثلاث مجموعات (١) .
* أعمال يجوز للعامل القيام بها بمطلق العقد، وبدون حاجة للحصول على إذن صريح من صاحب رأس المال، ومن أمثلة ذلك التوكيل بالبيع والشراء والرهن والاستئجار والإيداع.
* أعمال لا يجوز له أن يعلمها إلا إذا قال له رب المال: اعمل فيها برأيك، ومن أمثلة ذلك دفع المال إلى غيره مضاربة أو شركة، أو خلط مالها بماله أو بمال غيره قبل بدء النشاط (٢) .
* أعمال لا يجوز له أن يعملها إلا إذا حصل على إذن خاص من صاحب رأس المال، سواء قال له: اعمل فيها برأيك، أو لم يقل له ذلك، ومثال ذلك الاستدانة من الغير على رأس المال.
ومن ذلك يتضح أن القواعد والشروط الأساسية لعقد المضاربة تتيح في جميع الأحوال أنواعًا من الضمانات، نحسب أنها كافية لحماية أموال المودعين في عصرنا الحالي، ويكون ذلك بإعطاء الفرصة لصاحب رأس المال في الإطلاع على النتائج العامة، والتطور المستمر في أنشطة البنك بما يتيح له مرونة عالية في الاختبار بين البدائل عند التفاوض مع عامل المضاربة (المضارب) . ولا شك أنه بإمكان المودعين ـ إذا اجتمعوا ـ فرض أي من الشروط السابق ذكرها على البنوك، ويكون ذلك من خلال التفاوض بين الطرفين.
стр. 21817
وفي هذا الصدد أود أن أعلق على اقتراح تقدم به د. سامي حمود ضمن أوراق العمل الخاصة بندوة البركة واجتماع شركتي التوفيق والأمين عام ١٩٨٨.
ويهدف الاقتراح إلى تشجيع البنوك وصناديق الاستثمار الإسلامية لاستخدام أسهم جديدة غير مصوته يطلق عليها (Non voting shares) (١) . وأعتقد أن بعض البنوك الإسلامية قد بدأت حاليًا في تطبيق هذه الفكرة بالفعل، وهذا النوع من الأسهم استحدثته بعض الشركات البريطانية لتجنب مشاركة حامليها في مراقبة أعمالها، (حتى لمجرد تتبع سياستها العامة أو نتائج أعمالها) ، وذلك يمنعهم من حق التصويت في الجمعيات العمومية الخاصة بهذه الشركات. وأقول وبالله التوفيق: إن لهذه الأسهم آثارًا جانبية تخلفها على العلاقة بين البنوك الإسلامية وعملائها، من حيث إنها تمكن البنوك من عزل أصحاب هذه الأسهم تمامًا عن سياستها العامة، وتقلل من فرص مراقبتهم لأنشطتها.
ولا يمكن بأي حال القول إن مثل هذه الأسهم تتواءم مع طبيعة عقد المضاربة، من حيث إن الأصل في هذا العقد منعه تدخل أصحاب رأس المال في إدارة النشاط، فهذا القول فيه نظر إلى حد كبير. والدليل على ذلك ما سبق بيانه في الفقرة السابقة من أن هناك جنسًا من الأعمال يتعين على المضارب الحصول بشأنه على إذن صريح من أصحاب رأس المال سواء قالوا له: اعمل برأيك أم لم يقولوا له ذلك. كما أن هناك فارقًا بين مباشرة صاحب رأس المال للأعمال الدورية اليومية التي يقوم بها المضارب، والتي يمنعه منها عقد المضاربة، وبين حق مراقبته للسياسة العامة لهذه الشركة ومتابعة نتائج أعمالها من خلال الجمعية العمومية الخاصة بها.
стр. 21818
وما نراه في هذه الأسهم هو أنها تقرب المودعين من صفة الدائنين وتبعدهم تمامًا عن صفة الشركاء أو الموكلين، كما هو مفروض في صفة عقد المضاربة وعقد الشركة. لأن الودائع المصرفية المؤسسة على صفة عقد القرض ـ كما هو الحال في البنوك التقليدية ـ تنتقل ملكية الودائع فيها تمامًا من العميل المودع إلى البنك. بحيث يصبح للبنك حق التصرف المطلق فيها، وبالتالي لا يكون للعميل الحق في حضور الجمعية العمومية للبنك، ولا حق توجيه سياسته العامة.
وهذا يختلف تمامًا عن العلاقة بين البنك الإسلامي وعميله صاحب الوديعة الاستثمارية، والتي تقوم على أساس الأمانة (في بداية العقد) ، ثم الوكالة (عند التصرف) ثم المشاركة (عند ظهور نتائج الأعمال) . ولهذا فإن من أحد الشروط الأساسية التي يشترطها الفقهاء في المتعاقدين في عقد المضاربة، هو شرط الصلاحية للتوكيل والوكالة؛ لأن المضارب يتصرف بأمر رب المال، وهذا أصل معنى الوكالة (١) .
ولا شك أن الاقتراح السابق مناقشته في الفقرات السابقة، والخاص بقيام البنوك على إدارة صناديق محددة المدة ومغلقة المشاركين فيها منذ بداية النشاط، يساند فكرة إنشاء هيئات تمثل المودعين أمام عامل المضاربة (البنك) ، بل إن إنشاء مثل هذه الهيئات يصبح لا غنى عنه في هذه الحالة.
стр. 21819
المبحث الثالث
تضمين البنوك الإسلامية للودائع الاستثمارية
أول من نادى بهذا المطلب هو د. سامي حسن حمود في كتابه (تطوير الأعمال المصرفية) الذي نشره في عام ١٩٧٦ م. حيث اقترح فرض الضمان الشامل على البنوك الإسلامية لكامل قيمة الودائع الاستثمارية التي تحتفظ بها هذه البنوك لصالح عملائها. وقد أشار في كتابه المذكور إلى أنه يمكن قياس ضمان البنوك لتلك الودائع على حالتي الأجير المشترك والصانع المشترك، لاشتراك الجميع في نفس العلة التي استخدمها كل من السادة فقهاء الحنفية والمالكية في الحكم بذلك.
وقد أعاد د. سامي عرض نفس هذا الموضوع بعد ذلك ثلاث مرات: الأولى منها في بحثه (الفوارق التطبيقية بين المضاربة الفردية والمضاربة المشتركة) (١) . المقدم إلى ندوة البركة الخامسة للاقتصاد الإسلامي في عام ١٤٠٩ هـ، والثانية في بحثه (الحسابات المصرفية) ، المقدم إلى مؤتمر المجمع الفقهي التاسع عام ١٤١٧ هـ. والثالثة في بحثه (التكييف الفقهي للمضاربة المشتركة وتطبيقاتها المعاصرة) المقدم إلى المعهد الإسلامي للبحوث والتدريب خلال عام ١٤١٩ هـ (٢) .
وقدم د. منذر قحف فكرة ضمان الودائع الاستثمارية عن طريق الطرف.
الثالث، في بحث تم نشره في عام ١٤٠٩ هـ (٣) . اقترح فيه ضمان وحدات القطاع العام والقطاع الخاص لأداة مالية قائمة على عقد القراض (المضاربة) وتكون قابلة للتداول، وقد اشترك معه د. سامي حمود، باقتراح مماثل لإنشاء صندوق للاحتياط ضد مخاطر الاستثمار في قطاع البنوك الإسلامية (٤) .
وأخيرًا فقد كتب د. نزيه حماد، الأستاذ السابق بجامعة أم القرى بمكة المكرمة بحثًا ثم نشره في عام ١٤١٩ هـ، حول تضمين يد الأمانة بالشرط (٥) ، ويبرز فيه رأيًا بجواز إدارج شرط مسبق في عقد المضاربة يفيد ضمان التالف من رأس مال المضاربة على العامل فيها، وقيمته إن كان من القيميات.
стр. 21820
آراء العلماء المؤيدين لفكرة تضمين البنوك الإسلامية:
فيما يلي عرض للأفكار الأساسية وكذا الحجج والأسانيد التي تستند إليها كل من هذه الآراء:
١ – الرأي القائل بتضمين البنوك الإسلامية للودائع قياسا على أعمال الأجير المشترك:
يتضح من تتبع الرأي القائل بتضمين البنوك الإسلامية لأرصدة الحسابات الاستثمارية المحتفظ بها الدين، قياسًا على عمل الأجير المشترك، أنه يستند بصفة أساسية على كل من الركائز التالية:
أ - يقول صاحب الاقتراح: إن فرض الضمان على البنك الإسلامي لا يفسد عقد المضاربة، وإن اقتراحه بتضمين يد المضاربة لا يتعارض مع أي دليل شرعي من كتاب الله ، أو من سنة رسوله ﷺ أو الإجماع الصحيح (١) .
ب - إن ارتباط ذمة البنك بأموال عدد كبير من العملاء لاستثمارها في آن واحد، يشابه إلى حد كبير عمل الأجير المشترك، خاصة أن البنك يعمل في الودائع المحتفظ بها لديه بعيدًا عن أعين أرباب رأس المال ورقابتهم وتوجيهاتهم. وحيث إن جمهور الفقهاء من المالكية والحنفية على الرأي بجواز تضمين الأجير المشترك والصانع المشترك لمظنة التهمة، ولما تواترت عليه الآراء من ورود احتمال للإهمال والتعدي من جانبهما، لذلك يمكن قياس عمل البنك بصفته مضاربًا مشتركًا على عمل كل منهما، بما يسوغ في النهاية إصدار الحكم بجواز ضمان البنك للأموال المودعة لديه (٢) .
جـ- إن هناك فارقًا بين عقد المضاربة ثنائي الأطراف وهو الذي استنبطه الفقهاء من المذاهب المختلفة، وفقًا للظروف والملابسات التي كانت سائدة في العصور الأولى من الإسلام والذي لا يسمح باشتراط الضمان مسبقًا على عامل المضاربة (المضارب أو البنك بالنسبة للموضوع المطروح للمناقشة في هذه الورقة) كما لا يسمح بخلط الأموال في وعاء المضاربة بعد بدء النشاط فيها، ويبين عقد المضاربة المشتركة (متعدد الأطراف) الذي تستخدمه البنوك الإسلامية حاليًا وتمليه عليها قواعد التعامل المصرفي المعاصر، فوفقًا للقواعد المذكورة (٣) ـ التي يرى القائل بهذا الرأي بأنه لا بديل أمام البنوك الإسلامية إلا أن تتقيد بها وتتبعها ـ تضطر هذه البنوك إلى السماح بدخول وخروج أموال عدد كبير من المودعين في وعاء المضاربة في آن واحد وبصفة مستمرة، مما يؤدي إلى خلط هذه الأموال وتزايد احتمالات وقوع غبن لكثير من المودعين (٤) .
ويرتب صاحب هذا الرأي على ما ورد بالبندين السابقين حكمًا مهما وهو: جواز الاشتراط على البنوك بضمان أرصدة الودائع الاستثمارية المحتفظ بها لديها، بما يجبرها على حسن إدارة هذه الأموال وعدم التفريط في استخدامها. أما الأصل الشرعي الذي استند إليه في إصدار هذا الحكم، فهو ما تقتضيه قواعد العرف المصرفي في السائد في جميع أنحاء العالم، وما تستلزمه قاعدة تغير الأحكام بتغير الأزمان.
стр. 21821
٢- الرأي القائل بجواز تضمين البنوك الإسلامية، بناء على أن الأصل هو عدم وجود ما يمنع من تضمين يد الأمانة بالشروط في الفقه الإسلامي.
ويستند هذا الرأي على عدد من الحجج والأدلة، سبق في الرد عليها بالتفصيل في بحث آخر (١) . ونظرًا لأن هذا الرأي يشترك في بعض النقاط مع الحجج التي ساقها د. سامي حمود في أبحاثه التي أشرت إليها سالفًا. لذلك سأكتفي في هذا الجزء بعرض مختصر لأهم الأفكار والحجج الجديدة التي استقل بها صاحب هذه الفكرة (بخلاف ما عرضه د. سامي حمود) ، تمهيدًا لبيان أوجه الرد عليها بشيء من الاختصار بعد ذلك.
أ - لقد اعتمد صاحب هذا الرأي في التوصل إلى ما استنتجه على دمج عقد المضاربة، بصفته من العقود التي تشتمل على أيد أمينة، وسوى بينه وبين سائر العقود الأخرى المماثلة، كعقد الوديعة والإجارة والشركة والوكالة، ثم حاول إثبات عدم وجود أدلة من الكتاب أو السنة أو الإجماع تمنع من فرض الضمان بالشرط مسبقًا على الأيدي الأمينة بصفة عاملة ممثلة في هذه العقود (ومنها عقد المضاربة) ، دون التفرقة بين عقد وآخر، وذلك من منطلق أن المناط وهو التهمة موجود في معظم حالات اشتراط الضمان على الأمين. إلا أن الضمان الذي يقصده قاصر فقط على حالات التلف والتعدي (سواء بقصد أو بغير قصد) دون حالات الخسائر التي قد تقع على رأس المال نتيجة للتقليب العادي لرأس المال في أعمال التجارة.
ب - أنه فرق بين طريقة فرض الضمان التي اقترحها د. سامي حمود على المضارب (٢) ، وهي مصممة بصفة أساسية لمقابلة جميع أنواع الخسائر، سواء أكانت ناتجة عن التجارة أو عن التلف، وبين طريقة فرض الضمان التي يقترحها هو، وهي مصممة للخسائر الناتجة عن التلف فقط، ويهاجم في هذا الشأن الاقتراح الذي يقترحه الآخرون ويرتبون عليه النتيجة الطبيعية لفرض الضمان على عامل المضاربة، وهي دخول المال في ذمة عامل المضاربة من بداية النشاط حتى نهايته ويعتبر هذا النوع من الضمان غير مستساغ شرعا لاحتمال اتخاذه ذريعة للتعامل الربوي، ثم إنه يرتب على ذلك نتيجة أخرى تعتبر فريدة من نوعها، وهي اعتباره فرض الضمان لمقابلة الخسائر الناتجة عن التلف فقط غير ملزم للعامل من بداية العمل في نشاط المضاربة والى حين حدوث التلف، ويبرر ذلك بعدم دخول مال المضاربة في ذمة العامل من الأصل، فلا يقع الإلزام بالضمان إلا عند حدوث التلف، كما لا يسأل العامل في هذه الحالة عن أي خسارة في رأس المال قد تحدث في نفس الوقت، وتكون ناتجة عن غير تعد أو تفريط من جانبه. وعنده أن اقتراحه بهذا الشكل يختلف تمامًا في جوهره عن الاقتراح الآخر الذي يفترض وقوع الضمان على عامل المضاربة ويدخل المال الذي بين يديه في ذمته من البداية.
стр. 21822
جـ- إن المالكية أجازوا، في المشهور عندهم، تطوع الأمين بالتزام الضمان بعد تمام عقد الأمانة، واعتبروا ذلك الضمان صحيحًا ملزمًا، بناء على قاعدة التزام التبرعات في مذهبهم، وبناء على ذلك ذهب د. نزيه حماد إلى أنه إذا صح التزام الأمين بالضمان بعد العقد، فإنه يصح التزامه به في العقد، لأن ثبوته في حالة التطوع به بعده بناء على أنه تبرع بالمعروف، وهو واجب على من التزمه، فإنه يصح ثبوته أيضًا في حالة الشرط بناء على أنه تطوع بالتزام ما لم يكن يلزمه في صلب العقد، فكان واجبًا أيضًا على من التزمه. ويشير د. نزيه إلى أن ابن بشير من المالكية قد أفتى بذلك، وانتصر له تلميذه ابن عتاب، ثم يعلق د. نزيه معللًا سبب هذه الفتوى: بأن ما لا يجوز التزامه في العقد لا يجوز التطوع بالتزامه بعده وكما لو التزم المقترض تطوعًا بعد عقد القرض بدفع شيء زيادة على ما اقترضه، فإن ذلك غير جائز شرعًا، كما لو كان مشروطًا في العقد.
стр. 21823
٣- الاقتراح بضمان الطرف الثالث (الشرط بفرض ضمان غير المباشر بتكوين صندوق خاص لتغطية مخاطر الاستثمار) .
تتحدد الفكرة الأساسية وراء هذا الاقتراح في إمكان كل من وحدات القطاع العام والقطاع الخاص في الدولة المعنية إصدار أداة مالية قائمة على عقد القراض (المضاربة) لجمع المدخرات في شكل سندات قراض قابلة للتداول، بحيث تقوم وحدة القطاع العام، أو وحدة القطاع الخاص المصدرة لهذه السندات بدور المضاربة بعمله. وقد تضمن اقتراح الضمان الذي قدمه د. منذر شكلين على وجه التحديد وهما:
أ - بالنسبة لوحدات القطاع العام: أن تكون هذه السندات مضمونة في قيمتها الاسمية، وكذا في عائدها (ضمان حد أدنى من الربح) ، وذلك من قبل طرف ثالث كالحكومة، بحيث ينشأ لهذا الغرض صندوق مستقل ذو طبيعة وقفية يتحمل أعباء الضمان، ويتم تمويله بتخصيص جزء من أرباح جميع هيئات القطاع العام الاقتصادي في الدولة المعنية لهذا الغرض، مع إشراك حملة السندات أنفسهم في تمويل هذا الصندوق.
ب - بالنسبة لوحدات القطاع الخاص: يتم ضمان السندات التي تصدرها هذه الوحدات بإنشاء صندوق مستقل يتم تمويله بتخصيص جزء من أرباح الشركة المصدرة للسندات، مع إشراك أرباح حملة السندات في تمويل هذا الصندوق بنفس الطريقة المقترحة لصندوق القطاع العام، ومنه يتضح أن اقتراح د. منذر يتضمن نوعين من الكيانات يتوليان تبعية الضمان، وهما صندوق مستقل لضمان وحدات القطاع العام، وصندوق مستقل لوحدات القطاع الخاص. ويشمل الضمان في كلتا الحالتين تغطية أصل رأس المال.
стр. 21824
الرد على الحجج والأدلة المؤدية لمبدأ فرض الضمان
فيما يلي رد على ثلاثة الآراء المؤيدة لمبدأ فرض الضمان على البنوك الإسلامية
١- بالنسبة للرد على الاقتراح المؤيد للضمان قياسًا على الأجير المشترك:
أ - يقول صاحب هذا الاقتراح: إن فرض الضمان على البنك لا يفسد عقد المضاربة. كما يقول: إن اقتراحه بتضمين يد المضارب لا يتعارض ولا يتنافى مع أي دليل شرعي من كتاب الله ، أو من سنة رسوله ﷺ أو الإجماع الصحيح (١) .
ونبدأ الرد على هذا الادعاء بذكر قرار مجمع الفقه الإسلامي الموقر رقم: ٣٠ (٥/٤) الصادر عن مؤتمره الرابع بجدة عام ١٤٠٨ هـ حول سندات المقارضة وسندات الاستثمار، حيث جاء في المادة رقم (٤) من هذا القرار ما يلي:
(لا يجوز أن تشتمل نشرة الإصدار أو صكوك المقارضة على نص بضمان عامل المضاربة رأس المال أو ضمان ربح مقطوع أو منسوب إلى رأس المال. فإن وقع النص على ذلك صراحة أو ضمنًا بطل شرط الضمان واستحق المضارب ربح مضاربة المثل) .
ورغم أن في هذا القرار الكفاية للرد على حجج القائلين بجواز الضمان على البنوك (عامل المضاربة) فإننا نستمر بعرض بعض الحجج التي وردت في هذا الشأن من مصادر متعددة. فبالرجوع إلى المصادر والمراجع الخاصة بمختلف المذاهب الفقهية يتضح أن أقوال جمهور الفقهاء من المذاهب الأربعة (الحنفية ـ المالكية ـ الشافعية ـ الحنابلة) حول هذه المسألة تفيد اتفاقهم على أن يد المضارب في عقد المضاربة تعتبر يد أمانة. وبالتالي لا يجوز تضمينها إلا إذا تعدى أو قصر في عمله أو خالف الشروط المتعاقد عليها في العقد، كما تفيد هذه الأقوال بأنه إذا شمل العقد شرطًا للضمان على خلاف ذلك فسد العقد (عند كل من المالكية والشافعية) أو فسد الشرط (عند الحنفية والحنابلة) . وفيما يلي أمثلة لبعض أقوال الفقهاء حول هذه المسألة:
يقول ابن المنذر في كتابه (الإجماع) :
(وأجمعوا على إبطال القراض الذي يشترط أحدهما أو كلاهما لنفسه دراهم معلومة) (٢) . ويستدل منه على عدم جواز ضمان أحد الطرفين للطرف الآخر أي مبالغ مقطوعة، تكون متعلقة بمال المضاربة، فهو قول عام يندرج تحته بطلان أي صورة من صور اشتراط رب المال لمال المضاربة، سواء تعلقت برأس المال نفسه، أو بالربح الذي قد ينتج عن دورانه. والإجماع في حد ذاته هو دليل وأصل من أصول الاستدلال.
стр. 21825
ويقول القاضي عبد الوهاب المالكي:
إذا شرط رب المال على العامل الضمان فالقراض فاسد،. . . دليلنا أن القراض عقد على غرر مجوز مستثنى من الأصول، فلم يجز إلا قدر ما ورد به الشرع، ولأن موضوعه على الأمانة، فإذا شرط فيه الضمان فقد عقد على خلاف موضوعه فوجب أن يفسد (١) .
ويقول الإمام الكاساني من الحنفية:
ولو شرطا في العقد أن تكون الوضيعة عليهما بطل الشرط، والمضاربة صحيحة (٢) .
ويقول الإمام ابن قدامة من الحنابلة:
ومن الشروط الفاسدة ما هو ليس من مصلحة العقد، كأن يشترط على المضارب ضمان المال، أو سهمًا من الوضيعة، أو شرط المضارب على رب المال شيئًا من ذلك. فهذه كلها شروط فاسدة. . . ومتى اشترط شرطًا فاسدًا يعود بجهالة الربح فسدت المضاربة (٣) .
стр. 21826
يقول الإمام الماوردي من الشافعية:
- أما اليد الأمينة، فيد الوكيل، والمضارب، والشريك، والمودع، والمستأجر، والمرتهن. فهؤلاء كلهم لا ضمان عليهم ما لم يتعدوا ويفرطوا (١) .
- لو شرطا (أي صاحب رأس المال وعامل القراض) في عقد القراض تحمل العامل للخسران كان القراض باطلًا، لاشتراطهما خلاف موجبه (٢) .
أما ما ورد بجواز فرض الضمان على المضارب فهو مجرد قول مرجوح عند كل من المالكية، والإباضية، فقد أجاز القاضي أبو المطرف بن بشير من فقهاء المالكية تطوع عامل المضاربة بضمان رأس المال، ووافقه على ذلك تلميذه ابن عتاب (٣) . وقد اعترض عليهما سائر فقهاء المالكية، كما سيتم بيانه في موضع قادم من هذا البحث (٤) . أما القول الآخر فهو أيضًا قول مرجوح عند الإباضية ذكره صاحب شرح النيل (٥) . ويستند إلى الحديث الذي أخرجه الترمذي وأبو داود بأن الرسول ﷺ قال: ((المسلمون على شروطهم، إلا شرطًا حرم حلالًا أو أحل حرامًا)) (٦) .
وقول الجمهور هو الأرجح لما هو واضح في الجزء المتبقي من حديث الرسول ﷺ سالف الذكر: ((إلا شرطًا حرم حلالا أو أحل حرامًا)) . وتفسير ذلك هو أن شرط الضمان يؤدي إلى ارتكاب محظورين في آن واحد، هما الوقوع في الربا، والوقوع في الغرر، كما سيتم توضيحه في الفقرات التالية. وهما محرمان؛ لمجموع الآيات من كتاب الله ، والأحاديث الواردة عن الرسول ﷺ الدالة على تحريم الربا، وكذا الأخبار الواردة بالنهي عن قرض جَرَّ نفعًا. ويعني ذلك أن أساس النهي ليس في فرض الضمان في حد ذاته، وإنما فيما يترتب عليه من وقوع كل من الربا والغرر بين صاحب رأس المال وعامل المضاربة.
стр. 21827
ب - إن هناك قياسًا مع الفارق الكبير بين تضمين الأجير المشترك وعامل المضاربة، ويرجع ذلك للسببين التاليين:
١- إن من أحد الشروط الأساسية لصحة القياس، أن يكون الأصل المقيس عليه ثابت بالنص أو بالإجماع، وذلك غير متوافر في حالتنا هذه، لأن تضمين الأجير المشترك، أو الصانع المشترك غير متفق عليه بين جمهور الفقهاء، فالأجير المشترك يضمن عند الحنفية والحنابلة من غير تعد للمصلحة، ولا يضمن عند مالك باستثناء حامل الطعام والطحان، وللشافعي فيه قولان. كما أن الصانع المشترك يضمن عند مالك، والحنفية والمالكية، وللشافعي فيه نفس القولين (١) .
٢- إن الفرع المطلوب قياسه (عامل المضاربة) فيه اختلاف عن الأصل المقيس عليه (الأجير المشترك) : فمحل الضمان في حالة الأجير المشترك، أو الصانع المشترك، هو العين المطلوب بذل العمل فيها كالثياب المطلوب إصلاحها أو الطعام المطلوب إعداده. والأصل في هذا النوع من الأعين ألا تهلك في يد الأجير أو الصانع المشترك إلا بسبب تعد أو تقصير منهما. وهذا المعني لا يتوافر في حالة المضارب المشترك، فمحل الضمان بالنسبة لحالته هو النقود، والقصد فيها هو النماء وتحقيق الربح لمنفعة طرفي العقد من خلال أنشطة التجارة المختلفة وهذا المعنى له دلالة معينة، وهي أنه يعكس في أغلب الظن حرص عامل المضاربة على تحقيق الربح، لوجود مصلحة مشتركة بينه وبين صاحب رأس المال في هذا النشاط فيكون الأصل هو براءة الذمة وعدم افتراض التعدي، وبالتالي لا يضمن إلا إذا ثبت عكس ذلك.
وأخذًا في الاعتبار لكل وجوه الاختلاف سالفة الذكر نستطيع القول بأن المطالبة بتضمين البنوك الإسلامية لأرصدة الحسابات الاستثمارية قياسًا على تضمين الأجير المشترك، لا يعدو إلا أن يكون قياسًا فاسدًا أو مع الفارق.
стр. 21828
جـ- القول بأن هناك فارقًا بين المضاربة الثنائية القاصرة على طرفين فقط والمضاربة المشتركة التي يدخلها آلاف من المتعاقدين بما يحتاج الأمر معه إلى تضمين البنوك منعًا من وقوع غبن على العملاء أو تعمد الإهمال من جانب البنوك هو للأسف قول خاطئ لسببين:
١- يتضح من الدفوع التي ساقها صاحب الاقتراح المؤيد لمبدأ فرض الضمان على البنوك الإسلامية أن من أهم مبررات ذلك عنده؛ هو تفادي المشكلات المترتبة على الهيكل الحالي للودائع، والتي من أهمهما التذوق المستمر لأموال العملاء، والخلط بينها بما يؤدي إلى تزايد احتمالات وقوع غبن المودعين. ورغم أنني ـ كما سبق أن أوضحت في المبحث الأول من هذا البحث ـ اتفق تمامًا مع صاحب هذا الرأي، في أن الخلط بين رؤوس الأموال المشتركة في وعاء المضاربة ـ إذا وقع بعد البدء في النشاط ـ متفق على عدم جوازه عند جمهور الفقهاء من الشافعية والمالكية والحنابلة إلا أنني أضطر إلى التوقف كلية عند الاقتراح الذي يقترحه كعلاج لهذه المشكلة، ووجه الاعتراض في هذا الشأن، هو أنه لا يقدم حلًا للسبب الرئيسي للمشكلة، وإنما يوسع من نطاقهما بإضافة بُعْدٍ جديد لا يترتب عليه إلا التعامل بالربا في الجهاز المصرفي الإسلامي كما سنبينه في الفقرات القادمة بمشيئة الله. والقاعدة الكلية تقول (الضرر لا يزال بمثله) (١) ، فمن الأولى في هذا الشأن ألا يزال الضرر بضرر أعظم منه، كما هو الحال بالنسبة لهذه المشكلة.
٢- إن القول بوجود اختلاف كبير بين حجم وشكل الضمانات التي يتيحها عقد المضاربة في شكله الحالي (المعاصر) بالمقارنة بما يتيحه عقد المضاربة في شكله التقليدي (الموروث من كتب الفقه) ، فيه نظر ويحتاج إلى مزيد من التفصيل، والسبب في ذلك هو أن عقد المضاربة الذي تنشئه البنوك الإسلامية حاليًا مع كل عميل من عملائها هو نفس العقد الذي اعتاد الناس على تحريره منذ القرون الإسلامية الأولى، وليس بأي حال متعدد الأطراف (مشترك) كما يقول د. سامي. ففي جميع الأحوال يحرر العقد بين طرفين اثنين لا ثالث لهما، وهما صاحب رأس المال (المودع) وعامل المضاربة (البنك) أما الشكل المؤسسي والشخصية الاعتبارية التي يتحلى بها أي بنك من البنوك الإسلامية في العصر الحالي، فكما بينت أيضًا في المبحث الأول من البحث، لا قوة على استحداث شروط تناقض مع الأحكام والمقاصد العامة للشريعة، أو تغير من الشروط الأصلية والقواعد الشرعية الموروثة التي تحكم العلاقة بين طرفي عقد المضاربة.
وقد أوضحت أيضًا أن تعدد الشركاء من أصحاب رأس المال في وعاء المضاربة الواحد، لم يكن أمرًا غائبًا على الفقهاء والعلماء الأوائل، ومع ذلك لم يسمح أحد منهم (من المذاهب الأربعة المعتمدة) بفرض الضمان على عامل المضاربة مسبقًا كما يطالب د. سامي حمود.
стр. 21829
د. إن الاقتراح الخاص بفرض الضمان على البنوك يترتب عليه مشكلتين أساسيتين هما:
* التعامل بالربا في جميع أنشطة هذه البنوك:
وفقًا للتعريفات التي سبقت الإشارة إليها في بداية هذا البحث، فإن ضمان البنك الإسلامي للودائع التي ترد إليه من العملاء يعني ثبات هذه الودائع في ذمته المالية، فتصير دينًا عليه كسائر الديون الأخرى التي تنشغل بها هذه الذمة. وبهذا يخرج من كونه أمانة في يد البنك، ليصبح في حكم القرض، ولذلك فإن الحكم الذي انتهى جمهور العلماء إليه بالنسبة لفرض شرط الضمان على المضارب بصفة عامة، هو إما فساد عقد المضاربة أو فساد ذلك الشرط كما سبق بيانه. ويستحق عامل المضاربة (البنك) في هذه الحالة أجر المثل.
ولكن إذا فرض أن الطرفين (البنك والعميل) استساغا العمل بمبدأ الضمان المقترح، وعمل البنك بهذا المال وحقق منه أربحًا دون وقوع تعدٍّ منه أو تقصير، فإن الربح يطيب له في هذه الحالة بالكامل، وتفسير ذلك هو أن ضمان البنك يفيد تعهده برد أصل رأس المال المستثمر إلى صاحبه في نهاية النشاط، سواء هلك المال أو لم يهلك، بحيث لو هلك المال، هلك على البنك (المضارب) وحيث إن هذا الضمان لم يأت نتيجة إتلاف أو تعد وقع بالفعل، وإنما هو مجرد شرط مسبق يراد به جبر الخسائر حال وقوعها، فإن المال يصبح كما ذكرنا، في حكم القرض، بحيث تنتقل ملكيته إلى البنك فور قبضه، وفي هذه الحالة يفترض استحقاقه (البنك) للربح الناتج عن نشاط المضاربة بالكامل، وفقًا للقاعدة التي تقول: (الخراج بالضمان) ، ووفقًا لحديث الرسول ﷺ الذي روته السيدة عائشة: ((أن النبي ﷺ قضى أن الخراج بالضمان)) (١) .
ومع ملاحظة أن من الشروط الأساسية المدرجة في أصل عقد المضاربة بين البنك وعملائه، شرطًا يلزم البنك بسداد جزء من الأرباح ـ في حالة تحققها ـ إلى عملائه وفقًا للنسبة المعلنة بين الطرفين، فإنه إذا تم إدراج شرط الضمان في العقد، وحصل العميل، في أي عام من الأعوام، على قدر من الأرباح فوق قيمة وديعته المضمونة في ذمة البنك، أصبحت هذه الوديعة وكأنها قرض جر نفعًا، وهو ما يدخل معاملات البنك في دائرة شبهة الربا.
ويقول ابن المنذر: (أجمعوا على أن المستلف إذا شرط عقد السلف، زيادة أو هدية، فأسلف على ذلك: أنَّ أخذَهُ الزيادة ربًا) (٢) .
ويقول ابن قدامة: (وقد روي عن أبي بن كعب، وابن عباس، وابن مسعود أنهم نهوا عن فرض جَرَّ منفعةً، ولأنه عقد إرفاق وقربة، فإذا اشترط فيه الزيادة أخرجه عن موضوعه) (٣) .
• فقد مصداقية العمل المصرفي الإسلامي أمام جمهور المتعاملين مع البنوك الإسلامية، بما قد يتراجع معه موقفها التنافسي أمام عملائها، وبصفة خاصة المسلمين منهم المتمسكين بدينهم:
فالأصل في الأمور أن قيام العمل المصرفي الإسلامي على مبدأ الغنم بالغرم أو بمعنى آخر على المشاركة في الربح أو الخسارة، يمثل سمة تنافسية أساسية ترتكن إليها البنوك الإسلامية في تنافسها مع البنوك التقليدية، وعلى ذلك فإن قبول مبدأ فرض الضمان على البنوك الإسلامية سيؤدي إلى طمس أحد الفروق الجوهرية التي تميز العمل المصرفي الإسلامي، وتوجد نوعًا من التشابه بينه وبين العمل المصرفي التقليدي، بحيث يصعب التفرقة بينهما.
стр. 21830
٢- الرد على صاحب اقتراح الضمان على الأيدي الأمينة بالشرط:
فيما يلي تفصيل للردود والحجج التي يمكن توجيهها لهذا الاقتراح:
أ- فيما يتعلق بقوله: عدم وجود أدلة من الكتاب أو السنة أو الإجماع تمنع من فرض الضمان بالشرط مسبقًا على الأيدي الأمينة بصفة عامة ومنها عقد المضاربة، فأحيل فضيلته إلى ما سبق تفصيله في الرد على د. سامي حمود فيما يتعلق بالمضاربة المشتركة (١) .
ب- فيما يختص بقول د. نزيه: (إن المقصود من اقتراحه هو اقتصار شرط الضمان على الخسائر المترتبة على حدوث تلف في رأس مال المضاربة (الودائع) فقط، دون الخسائر المترتبة على دوران رأس المال في الأنشطة التجارية، فنرى أن تحديد نطاق الضمان بهذه الصورة لا يغير من جوهر المشكلة شيئًا، إذ إن إقرار هذا الشرط يترتب عليه بقاء ذمة المضارب (البنك) في جميع الأحوال ـ سواء أكانت بسبب حدوث تلف فقط أو بسبب التجارة ودوران رأس المال ـ مشغولة بمال المضاربة طوال فترة النشاط، كسائر الديون الأخرى التي تشغل ذمته، إلى حين ظهور النتيجة النهائية له، فالضمان عند الفقهاء ـ وفقًا لما سبق بيانه ـ يعني شغل الذمة بما يجب الوفاء به للغير من مال، فإذا فرض شرط الضمان في العقد عند بداية التعاقد، دخل المال في ذمة الضامن من بداية النشاط حتى نهايته.
وتفسير ذلك هو أن الأصل في عقود الأمانة ألا يقع الضمان على جميع الأيدي الأمينة إلا بالشرع (أي وفقًا للأوضاع التي تمليها الأحكام الشرعية الخاصة بكل عقد من عقود الأمانة) . وبالتالي تبقى اليد الأمينة غير ضامنة، وذمتها غير مشغولة ـ لضرورة استصحاب الأصل وهو البراءة في الذمة ـ إلى حين حدوث التعدي أو التفريط وثبوته بالفعل، وحينئذ فقط يدخل المال في ذمة الأمين، فالضمان هنا ثابت بالشرع وليس بالشرط، وما ثبت بالشرع لا يحتاج إلى تضمين بالشرط.
стр. 21831
أما إذا وقع الضمان بالشرط، ويستوي في ذلك ما جاء في اقتراح د. نزيه، أو ما أفتى به د. سامي حمود بالنسبة لحالة الأجير المشترك أو الصانع المشترك على سبيل المثال.
فإن ذمة المضارب في هذه الحالة تنشغل بالمال الذي تحت يد الأمين من البداية، وإلى حين ثبوت البراءة من أي تهمة محتملة، وهذا النوع من الضمان مرفوض في حالة عقود المضاربة والمشاركة والوديعة باتفاق جمهور العلماء في جميع المذاهب المعتمدة، بسبب أنها جميعًا غير مضمونة في أصلها. وعلى سبيل المثال يقول الإمام الماوردي: (لا يخلو حال المضمون من أحد أمرين: إما أن يكون مضمون الأصل، أو غير مضمون الأصل، فإن كان غير مضمون الأصل كالودائع والشرك والمضاربات، فضمانه باطل، لأن ضمان أصله غير لازم) (١) .
ويقول الإمام ابن المنذر بالنسبة لعقد الوديعة: (وأجمع أكثر أهل العلم على أن المودع إذا أحرز الوديعة، ثم تلفت من غير جنايته، أن لا ضمان عليه) (٢) .
ومن ناحية ثانية، فإن الأموال النقدية، وبصفة خاصة تلك المتعلقة بأنشطة المضاربة، تعتبر سريعة الاستهلاك، فإذا فرض الضمان على البنك بالشرط من البداية، يكون طبيعيًّا دخول هذه الأموال في ذمته فور تسلمه لها، أو تصرفه فيها بأي شكل من أشكال التصرف (والفترة الزمنية الواقعة بين الحدثين لا شك قصيرة) ويتبع ذلك بالضرورة وقوع الالتزام عليه بردها كاملة في جميع الأحوال، أي سواء أكان الضمان بسبب التلف أو بسبب التجارة. نعم هناك اختلاف بين الفقهاء حول صحة ضمان العين القائمة، لأنها إذا كانت لا تزال باقية فالواجب ردها كما هي، أما إذا تلفت أو استهلكت لأي سبب من الأسباب فيلزم الضامن غرم قيمتها، ولكن الأمر يختلف بالنسبة لحالة فرض الضمان على النقود (رأس مال المضاربة) لسرعة قابليتها للاستهلاك في أغلب الظن، بالتالي تستقر قيمتها في هذه الحالة كحق ثابت في الذمة فور استهلاكها بالتصرف فيها، والله أعلى وأعلم.
стр. 21832
جـ- ما أشار إليه د. نزيه من أنه ورد في (إيضاح المسالك) للونشريسي ـ القاعدة الخامسة والسبعون ـ أن أبا المطرف بن بشير قد أملى عقدًا بدفع الوصي مال السفيه قراضًا إلى رجل على جزء معلوم، وأن العامل طاعَ بالتزام المال وغرمه، فإنه يرد على ذلك من ناحيتين:
١- إن الاستنتاج الذي توصل إليه د. نزيه يستند إلى القول الخاص بالإمام أبي المطرف بن بشير وتلميذه ابن عتاب، وقد خطأ هذا القول سائر الفقهاء من المالكية، وهو لذلك لا يمثل قول المذهب بأية حالة من الأحوال كما تم بيانه، فلا يجوز الاستناد إليه للخروج باستنتاج عام آخر، ويتضح ذلك على سبيل المثال مما ورد في نفس كتاب الإمام الونشريسي بأن الشيوخ من المالكية اعترضوا على قول ابن بشير وتلميذه ابن عتاب، وأنكروا عليهما قولهما، وقالوا: إن التزام العامل في العقد المذكور غير جائز (١) . إلا إن نزيه استخدم هذا القول، وتوصل منه إلى استنتاج آخر جعله قاعدة ثابتة، وترتب على ذلك ابتعاد هذا الاستنتاج الذي توصل إليه عن الصحة، وكذا عن واقع ما انتهى إليه رأي المذهب المالكي حول هذه المسألة.
стр. 21833
٢- إن الإمام الونشريسي قد أورد في كتابه المذكور تنبيهًا للاستدراك على هذه القاعدة بقوله: (نص الفقهاء ﵃ على أن التزام ما يخالف سنة العقود شرعًا من ضمان أو عدمه ساقط على المشهور، كالوديعة على الضمان، والاكتراء كذلك) (١) .
د- إن قول د. نزيه: إن المالكية أجازوا، في المشهور عندهم، تطوع الأمين بالتزام الضمان بعد تمام عقد الأمانة، وبالتالي فإنه إذا صح التطوع بالالتزام بالضمان بعد العقد، فإنه يصح التزامه به في العقد، بناء على قاعدة الالتزام التبرعات في مذهبهم، ولأن ما لا يجوز التزامه في العقد لا يجوز التطوع بالتزامه بعده. فيرد على ذلك من ناحيتين كما يلي:
١- إن القضية الأساسية التي هي مدار المناقشة هنا تتعلق بعقد المضاربة، وقد أدمجه د. نزيه مع باقي عقود يد الأمانة كعقد الإجارة والعارية، وأضفي على الجميع استنتاجًا عامًا مفاده: جواز التضمين بالشرط، إلا أن ما أجازته المالكية وبعض المذاهب الأخرى بالنسبة لفرض الضمان يتعلق بعقود ترد على أعيان أو منافع غير نقدية، كضمان الحائك للملابس، أو ضمان الخباز للخبز، أو الصانع للمادة التي يصنعها، أما الرأي الذي ينادي به د. نزيه فيناقض تمامًا ما يسري عند المالكية في مذهبهم، وكذا عند أغلب المذاهب الأخرى، على عقد المضاربة. ولا يصح قياس عقد المضاربة على هذه العقود، حيث إن محل العقد في هذه الحالة هو النقود، وفرض الضمان فيها يجر إلى الوقوع في الربا والغرر، وبناء عليه ذهبت المالكية وكذا سائر هذه المذاهب إلى الإقرار بعدم صحة الالتزام في عقد المضاربة بشرط الضمان سواء كان ذلك في العقد، أم بعد العقد. وقد جاء في المدونة في هذا الشأن.
وسألت مالكًا عن الرجل يدفع إلى الرجل مالًا قراضًا على أن العامل ضامن للمال، قال مالك: (يرد إلى قراض مثله ولا ضمان عليه. . .) ، ثم قال: (ومن وضع القراض على غير الذي وضع القراض عليه فلا يصلح فيه شرط)
(٢) .
لذلك كان من الأوفق الفصل في الاستنتاج الذي توصل إليه صاحب الاقتراح بين عقد المضاربة من ناحية، وبين سائر عقود يد الأمانة الأخرى من ناحية ثانية.
стр. 21834
٢- إن القول الذي قاله القاضي ابن زرب تصديقًا لكلام ابن بشير وتلميذه ابن عتاب، وذكر فيه جواز اشتراط الضمان على عامل المضاربة بعد العقد والتزامه به، يختص بحالة التطوع بعد الشروع في العمل، وهو يختلف تمامًا عن حالة التطوع قبل الشروع فيه، لأن عقد المضاربة لا يلزم عند المالكية قبل الشروع فيه (١) . فإذا تطوع العامل بالضمان قبل الشروع في العمل أصبح ذلك كالشرط في العقد وهو مرفوض عند المالكية في المذهب، أما إذا تطوع بعد الشروع فلا يصبح شرطًا، وليس فيه لزومًا عليه (٢) ، وهو ما ينقض الاستنتاج الذي توصل إليه د. نزيه بأن ما يجوز الالتزام به بعد العقد، يجوز الالتزام به في العقد.
ويمكن الاستدلال على ذلك من أقوال القاضي ابن زرب نفسه، فقد جاء في كتاب القواعد للإمام الونشريسي أن القاضي ابن زرب قال: (فلو تبرع بالضمان وطاع به بعد تمام الاكتراء لجاز ذلك، قيل له: فيجب على هذا القول الضمان في مال القراض إذا طاع به قابضه بالتزام الضمان. فقال: إذا التزم الضمان طائعًا بعد أن شرع في العمل فيما يبعد أن يلزمه)
فيظهر من النص أمران، أولًا: تردد القاضي ابن زرب في إثبات الحكم على هذه الحالة، وثانيًا: اشتراطه أن يكون التطوع بالضمان بعد الشروع في العمل (٣) .
٣- الرد على الاقتراح بضمان الطرف الثالث (الشرط بفرض ضمان غير المباشر بتكوين صندوق خاص لتغطية مخاطر الاستثمار) :
بمراجعة الشروط والقواعد الخاصة بعمل هذا النوع من الصناديق، وفقًا لما هو وارد باقتراح د. منذر، نجد أنها تهدف إلى ضمان استرداد المساهم لأصل رأس ماله.
ونقول وبالله التوفيق: إنه إذا كان الضامن والممول الأساسي للصندوق هو شركة من شركات القطاع الخاص المصدرة للسندات، فإن ذلك يتنافى بوضوح مع مقتضى عقد القراض (المضاربة) لعدم جواز ضمان عامل المضاربة لأصل رأس المال، ويؤدي إلى وقوع الربا، حيث إن الأصل الذي تفرضه أحكام عقد المضاربة، هو تقسيم الخسائر التي قد يبتلى بها المشروع المرتبط بهذا العقد إلى نوعين أساسيين:
النوع الأول: هو خسائر ناتجة عن تقصير أو تعد من جانب عامل المضاربة (الشركة) . وهذا النوع يتحمله العامل بالكامل، ولا يشاركه فيه صاحب رأس المال (صاحب الصك) .
النوع الثاني: فهو خسائر خارجة تمامًا عن إرادة عامل المضاربة، وناتجة عن غير تقصير أو تعدٍّ من جانبه، كتقلب الأحوال الاقتصادية، فهذا يتحمله صاحب الصك بالكامل.
стр. 21835
بناء على ذلك فإن العامل بمقتضى الاقتراح المقدم يتضمن إلزام كل من الشركة ـ ويمثلها الشركاء المؤسسون ـ وحملة صكوك المضاربة بتغطية جزء من الموارد اللازمة للصندوق. وهو بهذا الشكل يقضي بإلزامها بتعويض أصحاب الصكوك من خلال مشاركتها في الصندوق المقترح ـ مما قد يترتب عليه، في حالة وقوع خسائر هذا النوع الثاني، تحملها لخسائر يتعين في الأصل تحمل أصحاب الصكوك لها بالكامل، وهذا يتناقض ويتنافى مع أحكام عقد المضاربة المشار إليها، وتصبح مشاركة الشركة في هذا الصندوق كضمان مشروط عليها في عقد المضاربة لجزء من رأس مال حملة الصكوك المحتفظ به لديها، وهو ما يتناقض مع أصل وجوهر عقد المضاربة (١) . ويلاحظ تناقض هذا الاقتراح مع قرار مجمع الفقه الإسلامي السابق الإشارة إليه. كما تؤول الاعتراض عليه إلى نفس النقاط السابق مناقشتها في حالة فرض الضمان بالشرط الذي اقترحه د. نزيه حماد.
ومن ناحية أخرى يلاحظ أن اشتراك الصكوك في هذا الصندوق مع مؤسسي الشركة يعني - ضمانًا - التزامهم بتحمل خسائر لا يلزمهم الشارع بها من الأصل.
стр. 21836
فإن قيل: إن هذا كله يعتبر نوعًا من أنواع التكافل بين الشركة وأصحاب الصكوك، ولا حرج على كل من المتعاقدين في إدراج شرط في العقد يتضمن معنى من معاني البر، وهو موافق لما ذهب إليه المالكية في تعيينهم للشروط الصحيحة. كما أن الاقتراح يقتضي تبرع البنك في نهاية حياته العملية وتصفيته، بما قد يفيض من أموال متراكمة في الصندوق للإنفاق على مصارف الزكاة (١) .
فنقول: إن ذلك مردود عليه بأن الشارع الحكيم قد ارتضى لأصل العلاقة بين طرفي عقد المضاربة أن تقوم على أسس معينة. وحاشا الله أن تعكس هذه العلاقة نوعًا من الظلم لأي من الطرفين. كما أن لكل عقد أحكامًا وآثارًا، وأي شرط يناقض مقصود هذه الأحكام أو يحول دون ترتبها، فهو شرط باطل (٢) . وكما يقول الإمام الماوردي: فإن للعقود أصولًا مقدرة، وأحكامًا معتبرة لا تغيرها الشروط عن أحكامها (٣) .
وأما الظلم فهو اشتراط الضمان بصفة غير مباشرة على عامل المضاربة (الشركة) بما يتناقض مع أحكام عقد المضاربة.
стр. 21837
ويضاف إلى ذلك كله في غاية الأهمية؛ وهو أن عقد إنشاء الصندوق والإسهام فيه ينطبق عليه نفس شروط وأركان عقد الهبة المشروطة بعوض. وهذا العقد بدوره يخضع لنفس الأحكام التي يخضع لها عقد البيع. وحيث إن مقتضى الاقتراح المقدم يفيد ضمانًا أن ملكية الأموال التي تدخل إلى الصندوق لا يختص بها أحد من أصحاب الصكوك. أو المساهمين بعينه. لذلك فإنه في ظل هذه الحقيقة يجب أن يكون الصندوق مستقلًا في شخصيته الاعتبارية عن الشخصية الاعتبارية للشركة، فإذا فرض وقوع خسائر للشركة في أي وقت من الأوقات. فيتعين في هذه الحالة التحرز من تعويض الصندوق لواحد من أصحاب الصكوك أو المساهمين المؤسسين بأكثر مما أسهم به هذا الشخص للصندوق من أموال. وإلا أدى ذلك إلى الوقوع في الربا (١) .
ولمزيد من الإيضاح نورد فيما يلي قولًا للإمام ابن جزي المالكي فيما يتعلق بأحكام الهبة المشروطة بثواب أو عوض، يقول:
(والموهوب له مخير بين قبولها أو ردها، فإن قبلها فيجب أن يكافئه بقيمة الموهوب ولا يلزمه الزيادة عليها ولا يلزمه الواهب قبول ما دونها) (٢) . ويقول: وحكم هبة الثواب كحكم البيع، يجوز فيها ما يجوز في البيع، ويمتنع فيها ما يمتنع فيها من النسيئة وغير ذلك) (٣) .
стр. 21838
وما نقترحه في هذا الشأن هو أن يتم تكوين صندوقين مستقلين بذاتهما: أحدهما يخصص لتكوين احتياطي لصالح حملة الصكوك وفقًا لما ورد بقرار مجمع الفقه الإسلامي رقم: ٣٠ (٥٤/ ٤) بند (٨) ويتحمل هذا الصندوق تعويض حملة الصكوك عن الخسائر الناتجة عن الدوران العادي لرأس المال والتي يجب أن يتحملها حامل الصك، وأن يكون التعويض في هذه الحالة في حدود ما أسهم به كل منهم في الصندوق دون زيادة أو نقص، والثاني: لتكوين احتياطي مستقل بذاته، يخصص لعامل المضاربة (الشركة) . بحيث يتم خصم أقساط هذا الاحتياطي من الأرباح السنوية الخاصة بحملة أسهم التأسيس بصفتهم يمثلون عامل المضاربة، على أن يقتصر استخدام هذا الاحتياطي لتغطية الخسائر الناتجة عن أي تقصير أو تعد من جانب الشركة أو العاملين فيها.
أما إذا كان المصدر للصكوك الاستثمارية هو الحكومة، وكان الضامن لها هو شركات أو هيئات من القطاع الحكومي، فإن تبعية جميع هذه الوحدات ـ بما فيها الوحدة القائمة بمهمة عامل المضاربة ـ ترجع إلى الحكومة، من حيث الإشراف وعدم الاستقلالية التامة في اتخاذ القرارات، فضلًا عن اندراج صافي أرباحهم أو خسائرهم في ميزانية الدولة في كل عام. يعني تعلق ذممهم المالية جميعًا بالذمة المالية للحكومة، وعدم انفكاكها عنها، مما يؤكد القول بأن الضامن في هذه الحالة هو نفسه عامل المضاربة (الوحدة الحكومية المعنية بالنشاط) ، وليس شخصًا ثالثًا مستقلًا عنها كما هو وارد بالاقتراح.
ولقد أصدر مجمع الفقه الإسلامي قرارًا برقم: ٣٠ (٥/٤) في دورته الرابعة، عام ١٤٠٨ هـ، ليؤكد على المعنى، فأفاد بعد جواز اشتراط عائد محدد أو مقطوع لحملة الصكوك، كما أفاد بجواز ضامن أموال المضاربة، من طرف ثالث، بشرط أن يكون الضامن الذي يأخذه هذا الشخص على عاتقه بدون مقابل، أي تبرعًا خالصًا من جانبه، وبأن يكون التزامه في هذا الشأن مستقلًا تمامًا عن عقد المضاربة، أي لا يعتبر شرطًا في نفاذ العقد وترتب أحكامه على أي طرف من الأطراف المتعاقدة، وأن يكون الطرف الثالث منفصلا تماما في شخصيته وذمته عن طرفي عقد القراض، لأن ارتباط الذمة المالية لعامل المضاربة بالذمة المالية للطرف الثالث الضامن يعكس علاقة تبعية، تتناقض في جوهرها مع الحكم الثابت في المذاهب الفقهية الأربعة بعدم جواز فرض الضمان على عامل المضاربة من الأصل (١) .
والله أعلى وأعلم.
стр. 21839
خلاصة
تناول هذا البحث عددًا من المحاور المختلفة المتعلقة بتعامل البنوك الإسلامية في الحسابات الاستثمارية المشتركة ـ واشتملت هذه المحاور على الأحكام الخاصة بكل من: التخارج ـ الاسترداد ـ لزوم عقد المضاربة، توزيع الأرباح بطريقة النمر ـ البنك كأمين للاستثمار ـ تحديد حوافز للمضارب ـ تشكيل هيئة لأرباب المال (المودعين) ـ ضمان البنك أو المؤسسة المالية الإسلامية بصفة عامة لرأس مال المضاربة.
وقد بين البحث في هذا الشأن أن الهيكل الحالي للحسابات التي تفتحها هذا البنوك لعملائها، لا يعكس حقيقة الأحكام والشروط التي ينص عليها عقد المضاربة، فالسماح بخلط رؤوس الأموال، بالتدفق المستمر لأموال المودعين في هذه الحسابات، يتيح مجالا خصبًا لوقوع غبن بين البنك وعملائه، وهو بذلك يناقض ما اتفق عليه جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة من ضرورة الفصل بين الأموال المتدفقة إلى وعاء المضاربة، تحقيقًا للعدالة في توزيع الأرباح، ومنعًا لوقوع غبن بين العملاء.
كما أوضح البحث من خلال التحليل الشرعي لأحكام كل من التخارج واسترداد جزء من أموال المضاربة أن استخدام نظام النمر في توزيع الأرباح بين المشاركين في هذا النوع من الحسابات تأباه الأحكام الخاصة بكل من: تحريم الخلط بين الأموال، وتنضيض رأس المال، وأنه قد لا تقتصر الآثار الجانبية لهذا النظام على وقوع غبن بين العملاء، وإنما قد تمتد أيضًا لتشمل فقدان الصلة بين عمليات التبادل النقدي (بين البنك وعملائه المودعين) وتدفق السلع الحقيقية المتاجر فيها (إن وجدت من الأصل) ، بما قد يزيد من احتمالات وقوع الربا في التعامل من خلال الضمان غير المباشر الذي يتيحه هذا النظام للعملاء.
стр. 21840
وقد اقترح الباحث نموذجًا جديدًا لهيكل التعامل بين البنك وعملائه من المودعين في الحسابات الاستثمارية، وأشار إلى ضرورة إنشاء صناديق ذات بداية ونهاية محددة لاستقبال هذه الودائع واستثمارها، بما يمنع الخلط بين الأموال ووقوع الغبن بين العملاء.
كما بيَّن أن من الأساليب المقترح استخدامها لزيادة درجة الحماية والأمان للمودعين من عملاء البنوك الإسلامية، إعطاء الفرصة لهم لتكوين هيئة تمثلهم أمام البنك، أو السماح لنسبة معينة منهم لحضور جلسات الجمعيات العمومية، وذلك لإتاحة درجة مقبولة من الرقابة على أموالهم، وأسوة بما هو متبع تمامًا مع فئة المساهمين.
وأخيرًا: فقد استعرض الباحث الاقتراحات المختلفة التي تتابع ورودها من بعض العلماء الأفاضل حول موضوع ضمان البنوك الإسلامية لأرصدة الودائع الاستثمارية المفتوحة لديها، سواء كان هذا الضمان مباشرًا عن طريق الشرط، أم غير مباشر، عن طريق الاتقاق بين البنك وعملائه بإسهام البنك في تغطية مخاطر الاستثمار في وعاء المضاربة الذي يتيحه كل بنك. وقد أوضح بالتفصيل عدم جواز كافة هذه الأنواع من الضمانات بعد أن فنَّد أهم الحجج المقدمة من أصحاب هذه الاقتراحات ورد عليها بالتفصيل.
كما أوضح في البحث أن المكاسب المحدودة التي قد تجنيها البنوك من فكرة الضمان، يكمن وراءها مفسدة جسيمة تتمثل في احتمالات وقوع الربا في التعامل بين البنوك وعملائها من المودعين، فضلًا عن فقد البنوك الإسلامية لعنصر الثقة ومصداقية التعامل مع عملائها الذين وثقوا بها.
والله الموفق والهادي إلى سواء السبيل.
د. حسين كامل فهمي
стр. 21841
قائمة بأهم المراجع المستخدمة في البحث (١)
١- أبو داود، سليمان بن الأشعث بن إسحاق السجستاني، سنن أبي داود، دار الكتب العلمية، بيروت لبنان ١٣٨٨ هـ ١٩٦٩ م.
٢- أبو غدة، عبد الستار، الفوارق التطبيقية بين المضاربة الفردية والمضاربة المشتركة بحث مقدم إلى ندوة البركة الخامسة للاقتصاد الإسلامي، القاهرة ١٨ ـ ١٩ ربيع الأول، ١٤٠٩ هـ - ١٩٨٨ م.
٣- ابن العربي، أبو محمد بن عبد الله، الإمام الحافظ، عارضة الأحوذي بشرح صحيح الترمذي، دار الوحي المحمدي (بدون سنة إصدار) .
٤- ابن المنذر، أبو بكر بن محمد بن إبراهيم، الإجماع، دار طيبة ١٤٠٢ هـ = ١٩٨٢ م.
٥- ابن تيمية، شيخ الإسلام تقي الدين أحمد، القواعد النورانية الفقهية، دار الندوة الجديدة، بيروت لبنان ١٣٧١ هـ - ١٩٥١م.
٦- ابن حنبل، الإمام أحمد، مسند الإمام أحمد بن حنبل، مكتبة دار الفكر العربي، د. ت.
٧- ابن رشد القرطبي، أبو الوليد محمد بن أحمد، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، مطبعة مصطفى البابي الحلبي، ١٣٩٥ هـ= ١٩٧٥ م.
٨- ابن عابدين، محمد أمين، حاشية رد المحتار على الدر المختار، مطبعة مصطفى البابي الحلبي ١٣٨٦= ١٩٦٦م.
стр. 21842
٩- البهوتي، منصور بن يونس بن إدريس، شرح منتهى الإرادات، عالم الكتب ١٤١٦ هـ = ١٩٩٦ م.
١٠- حماد، نزيه حمدي، مدى صحة تضمين يد الأمانة بالشرط في الفقه الإسلامي بحث مقدم للمعهد الإسلامي للبحوث والتدريب، جدة ١٤١٨ هـ = ١٩٧٧ م.
١١- حمود، سامي، الفوارق التطبيقية بين المضاربة الفردية والمضاربة المشتركة، بحث مقدم إلى ندوة البركة الخامسة للاقتصاد الإسلامي، ١٨ ـ ١٩ ربيع الأول ١٤٠٩ هـ، ٢٩ ـ ٣٠ أكتوبر ١٩٨٨م.
١٢- حمود، سامي، تطوير الأعمال المصرفية، دار الاتحاد العربي للطباعة ١٩٧٦ م.
١٣- الزحيلي، وهبة، أصول الفقه الإسلامي، دار الفكر، دمشق ١٤٠٦ هـ = ١٩٨٦م.
١٤- الزحيلي، وهبة، الفقه الإسلامي وأدلته، دار الفكر، دمشق ١٤٠٤ هـ = ١٩٨٤ م.
١٥- السيوطي، جلال الدين عبد الرحمن، الأشباه والنظائر، دار الكتب العلمية ١٤٠٣ هـ = ١٩٨٣ م.
١٦- الشاذلي، حسن علي، نظرية الشرط، دار الكتاب الجامعي.
١٧- الشوكاني، محمد بن علي بن محمد، السيل الجرار المتدفق على حدائق الأزهار، تحقيق محمود إبراهيم زايد ومحمود أمين النواوي، طبعة القاهرة ١٤٠٤ هـ.
١٨- الشوكاني محمد بن علي، نيل الأوطار شرح منتقى الأخبار، مكتبة دار التراث د. ت.
١٩- العسقلاني، ابن حجر، فتح الباري لشرح أحاديث البخاري، مطبعة المكتبة السلفية ١٩٧٤ م.
стр. 21843
٢٠- الفتاوى الهندية (العالمكيرية) ، (أعدتها لجنة من كبار علماء الهند الحنفية عام ١١٠٠ هـ تقريبًا) بيروت، دار المعرفة للطباعة والنشر.
٢١- فهمي، حسين كامل، نحو إعادة هيكلة النظام المصرفي الإسلامي، مجلة جامعة الملك عبد العزيز ـ الاقتصاد الإسلامي ـ المجلد (٤) ، ١٤١٢ هـ= ١٩٩٢ م.
٢٢- فهمي، حسين كامل، الودائع المصرفية (حسابات المصارف) مؤتمر مجمع الفقه الإسلامي (الدورة التاسعة) أبو ظبي، إبريل ١٩٩٥ م.
٢٣- فهمي، حسين كامل، ضمان الودائع بالشرط (الرد) بحث مقدم إلى مؤتمر الصناعة المالية الإسلامية ـ الإسكندرية ـ أكتوبر ٢٠٠٠ م.
٢٤- قحف، منذر، سندات القراض وضمان الفريق الثالث، وتطبيقاتها في تمويل التنمية في البلدان الإسلامية، مجلة جامعة الملك عبد العزيز (الاقتصاد الإسلامي) المجلد (١) ، ١٤٠٩ هـ.
٢٥- القرافي، شهاب الدين أحمد بن إدريس، الفروق، عالم الكتاب، بيروت.
٢٦- القرافي، شهاب الدين أحمد بن إدريس، الذخيرة، دار الغرب الإسلامي، ١٤١٤ هـ= ١٩٩٤ م.
٢٧- الكاساني، علاء الدين أبو بكر بن مسعود، بدائع الصنائع، مكتبة زكريا على يوسف.
٢٨- الماوردي، أبو الحسن علي، الحاوي الكبير، دار الفكر ١٤١٤ هـ = ١٩٩٤ م.
٢٩- محمد، شمس الحق آبادي، أبو الطيب، عون المعبود شرح سنن أبي داود، المكتبة السلفية ـ المدينة المنورة - ١٣٨٨ هـ= ١٩٦٨م.
٣٠- المقدسي، ابن قدامة، المغني، طبعة مكتبة القاهرة ١٩٦٩م.
٣١- النووي، أبو زكريا يحيى بن شرف، روضة الطالبين وعمدة المتقين، المكتب الإسلامي للطباعة والنشر، دمشق ١٩٦٩م.
٣٢- النووي، أبو زكريا يحيى شرف، شرح صحيح مسلم، دار إحياء التراث العربي.
стр. 21844
المضاربة المشتركة
في المؤسسات المالية الإسلامية المعاصرة
إعداد
أ. د قطب مصطفى سانو
أستاذ الفقه وأصوله بالجامعة الإسلامية العالمية بماليزيا
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
تقديم الدراسة
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على من لا نبي بعده، وعلى آله وصحبه، وبعد:
لا تزال الساحة الاقتصادية الإسلامية المعاصرة ترنو إلى مزيد من الدراسات والأبحاث العلمية الجادة التي تسهم في ترشيد مسار الصحوة الإسلامية المباركة في مختلف المجالات بشكل عام، وفي مجال المال والأعمال بشكل خاص، وما يفتأ الواقع الاقتصادي الراهن يلح على الباحثين المعاصرين استفراغ طاقتهم وقدراتهم العملية والفكرية من أجل بلورة النظام الاقتصادي الإسلامي المتكامل والشامل المنبثق عن خصائص الإسلام ومقاصده السامية في المال والأعمال، سعيًا إلى تحقيق قيومية الدين الحنيف على الواقع الاقتصادي السائد، وتسديد سائر قضايا المال والأعمال بتعاليمه الخالدة.
وبفضل من الله، ثم بحسن متابعة الغير من أبناء الأمة والقائمين على شؤون المجامع الفقهية والمؤسسات والمراكز العلمية، جادت الساحة الاقتصادية الإسلامية ولا تزال تجود بالعديد من الدراسات والأبحاث والمؤلفات القيمة، كما أقيمت ولا تزال تقام الندوات والمؤتمرات واللقاءات العلمية، سعيًا إلى تحقيق أسلمة متكاملة للأنظمة الاقتصادية السائدة تصورًا وتطبيقًا وممارسة. أجل، ليس ثَمَّ ريب في أن النظام الاقتصادي الإسلامي كان ولا يزال النظام المالي الأوحد الذي يمكن له أن يحقق للبشرية الرفاهة الاقتصادية والسعادة والهناء والاستقرار والطمأنينة، بل لا خلاص للإنسانية من المآسي والويلات التي أوقعتها فيها الأنظمة الاقتصادية المختلفة من رأسمالية واشتراكية وسواهما إلا بعودة مباركة إلى النظام الإسلامي الرباني الشامل الذي يجعل من المال وسيلة لإسعاد الإنسان في كل مكان.
стр. 21845
وإسهامًا منا ـ ولو بنقير ـ في مجال أسلمة وسائل الاستثمار الحديثة، عنيت هذه الدراسة بتحقيق القول في مسألة المضاربة التي تعرف في العصر الراهن في أروقة الباحثين المعاصرين بالمضاربة المشتركة، ذلك لأن هذه المضاربة غدت اليوم إحدى الوسائل الاستثمارية الهامة التي يوظفها كثير من المؤسسات المالية الإسلامية المعاصرة، وتصبو مؤسسات مالية إسلامية أخرى إلى توظيفها، بيد أن ثمة توجسًا إزاء بعض قضاياها ومسائلها، مما يملي على الغَيَارى استفراغ الطاقة من أجل توجيه تلك المسائل والقضايا توجيهًا إسلاميًا مترابطًا ومتناسقًا، ومن أجل إزالة الغبش عن الحل الإسلامي الأمثل لمختلف المسائل والمشكلات الاقتصادية والمالية الراهنة.
وتأتي هذه الدراسة المتواضعة لتقدم ـ اليوم ـ قراءة نقدية لهذه المسألة وتحرير القول في عدد من مسائلها وقضاياها، فضلًا عن تقديم اقتراح مفاده ضرورة الاستغناء عن مصطلح المضاربة المشتركة واستبداله بمصطلح المضاربة المطلقة المطورة في نطاق الاستثمار الجماعي، ذلك أن مرد توجس الكثيرين من توظيف هذه الوسيلة الاستثمارية إلى ما يحمله هذا المصطلح من مضامين ومعاني غير محررة، فضلًا عن أن اختراعه انبنى على فرضية غير سديدة وهي دعوى عجز المضاربة التقليدية عن الوفاء بحاجات الاستثمار المالي المعاصر، والحال كل الحال أن المضاربة التقليدية وخاصة المضاربة المطلقة تنتظم مرونة وسعة تفيان بحاجات الاستثمار المالي الجماعي المعاصر في جميع أشكاله وأنواعه وقضاياه.
ولهذا، فإن هذه الدراسة حاولت أن تثبت ضرورة إحلال مصطلح المضاربة المطلقة محل مصطلح المضاربة المشتركة في المؤسسات المالية المعاصرة، أملًا في تحقيق تواصل علمي مع تراثنا الفقهي الزاخر، وحفاظًا على مصطلحاته القادرة على استيعاب مستجدات العصر، وخروجًا في الوقت نفسه من الاختلافات التي ثارت ولا تزال تثار حول كثير من قضايا ومسائل المضاربة المشتركة نتيجة الغموض الذي يلتف حول هذا المصطلح.
وعلى العموم، لقد اشتملت الدراسة على أربعة مباحث، كان أولها توضيحًا لمفهوم مصطلح المضاربة المشتركة، وأما المبحث الثاني فقد خصصته لدراسة أثر تكييف العلاقة بين أشخاص المضاربة المشتركة، وتناول المبحث الثالث دراسة نقدية لعدد من المسائل المنسوجة حول فكرة المضاربة المشتركة، وأما المبحث الرابع فقد أودعته تحقيقًا لأهمية إحلال مصطلح المضاربة المطلقة محل مصطلح المضاربة المشتركة، واحتضنت الخاتمة أهم نتائج الدراسة، تلك هم أهم ما اشتملت عليه هذه الدراسة، وأملنا أن تحظى بتنقيح وتصحيح أهل العلم المشاركين في هذه الندوة المباركة، إن أريد إلا الإصلاح ما استطعت! .
