قائمة بأهم المراجع المستخدمة في البحث (١)
١- أبو داود، سليمان بن الأشعث بن إسحاق السجستاني، سنن أبي داود، دار الكتب العلمية، بيروت لبنان ١٣٨٨ هـ ١٩٦٩ م.
٢- أبو غدة، عبد الستار، الفوارق التطبيقية بين المضاربة الفردية والمضاربة المشتركة بحث مقدم إلى ندوة البركة الخامسة للاقتصاد الإسلامي، القاهرة ١٨ ـ ١٩ ربيع الأول، ١٤٠٩ هـ - ١٩٨٨ م.
٣- ابن العربي، أبو محمد بن عبد الله، الإمام الحافظ، عارضة الأحوذي بشرح صحيح الترمذي، دار الوحي المحمدي (بدون سنة إصدار) .
٤- ابن المنذر، أبو بكر بن محمد بن إبراهيم، الإجماع، دار طيبة ١٤٠٢ هـ = ١٩٨٢ م.
٥- ابن تيمية، شيخ الإسلام تقي الدين أحمد، القواعد النورانية الفقهية، دار الندوة الجديدة، بيروت لبنان ١٣٧١ هـ - ١٩٥١م.
٦- ابن حنبل، الإمام أحمد، مسند الإمام أحمد بن حنبل، مكتبة دار الفكر العربي، د. ت.
٧- ابن رشد القرطبي، أبو الوليد محمد بن أحمد، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، مطبعة مصطفى البابي الحلبي، ١٣٩٥ هـ= ١٩٧٥ م.
٨- ابن عابدين، محمد أمين، حاشية رد المحتار على الدر المختار، مطبعة مصطفى البابي الحلبي ١٣٨٦= ١٩٦٦م.
стр. 21842
٩- البهوتي، منصور بن يونس بن إدريس، شرح منتهى الإرادات، عالم الكتب ١٤١٦ هـ = ١٩٩٦ م.
١٠- حماد، نزيه حمدي، مدى صحة تضمين يد الأمانة بالشرط في الفقه الإسلامي بحث مقدم للمعهد الإسلامي للبحوث والتدريب، جدة ١٤١٨ هـ = ١٩٧٧ م.
١١- حمود، سامي، الفوارق التطبيقية بين المضاربة الفردية والمضاربة المشتركة، بحث مقدم إلى ندوة البركة الخامسة للاقتصاد الإسلامي، ١٨ ـ ١٩ ربيع الأول ١٤٠٩ هـ، ٢٩ ـ ٣٠ أكتوبر ١٩٨٨م.
١٢- حمود، سامي، تطوير الأعمال المصرفية، دار الاتحاد العربي للطباعة ١٩٧٦ م.
١٣- الزحيلي، وهبة، أصول الفقه الإسلامي، دار الفكر، دمشق ١٤٠٦ هـ = ١٩٨٦م.
١٤- الزحيلي، وهبة، الفقه الإسلامي وأدلته، دار الفكر، دمشق ١٤٠٤ هـ = ١٩٨٤ م.
١٥- السيوطي، جلال الدين عبد الرحمن، الأشباه والنظائر، دار الكتب العلمية ١٤٠٣ هـ = ١٩٨٣ م.
١٦- الشاذلي، حسن علي، نظرية الشرط، دار الكتاب الجامعي.
١٧- الشوكاني، محمد بن علي بن محمد، السيل الجرار المتدفق على حدائق الأزهار، تحقيق محمود إبراهيم زايد ومحمود أمين النواوي، طبعة القاهرة ١٤٠٤ هـ.
١٨- الشوكاني محمد بن علي، نيل الأوطار شرح منتقى الأخبار، مكتبة دار التراث د. ت.
١٩- العسقلاني، ابن حجر، فتح الباري لشرح أحاديث البخاري، مطبعة المكتبة السلفية ١٩٧٤ م.
стр. 21843
٢٠- الفتاوى الهندية (العالمكيرية) ، (أعدتها لجنة من كبار علماء الهند الحنفية عام ١١٠٠ هـ تقريبًا) بيروت، دار المعرفة للطباعة والنشر.
٢١- فهمي، حسين كامل، نحو إعادة هيكلة النظام المصرفي الإسلامي، مجلة جامعة الملك عبد العزيز ـ الاقتصاد الإسلامي ـ المجلد (٤) ، ١٤١٢ هـ= ١٩٩٢ م.
٢٢- فهمي، حسين كامل، الودائع المصرفية (حسابات المصارف) مؤتمر مجمع الفقه الإسلامي (الدورة التاسعة) أبو ظبي، إبريل ١٩٩٥ م.
٢٣- فهمي، حسين كامل، ضمان الودائع بالشرط (الرد) بحث مقدم إلى مؤتمر الصناعة المالية الإسلامية ـ الإسكندرية ـ أكتوبر ٢٠٠٠ م.
٢٤- قحف، منذر، سندات القراض وضمان الفريق الثالث، وتطبيقاتها في تمويل التنمية في البلدان الإسلامية، مجلة جامعة الملك عبد العزيز (الاقتصاد الإسلامي) المجلد (١) ، ١٤٠٩ هـ.
٢٥- القرافي، شهاب الدين أحمد بن إدريس، الفروق، عالم الكتاب، بيروت.
٢٦- القرافي، شهاب الدين أحمد بن إدريس، الذخيرة، دار الغرب الإسلامي، ١٤١٤ هـ= ١٩٩٤ م.
٢٧- الكاساني، علاء الدين أبو بكر بن مسعود، بدائع الصنائع، مكتبة زكريا على يوسف.
٢٨- الماوردي، أبو الحسن علي، الحاوي الكبير، دار الفكر ١٤١٤ هـ = ١٩٩٤ م.
٢٩- محمد، شمس الحق آبادي، أبو الطيب، عون المعبود شرح سنن أبي داود، المكتبة السلفية ـ المدينة المنورة - ١٣٨٨ هـ= ١٩٦٨م.
٣٠- المقدسي، ابن قدامة، المغني، طبعة مكتبة القاهرة ١٩٦٩م.
٣١- النووي، أبو زكريا يحيى بن شرف، روضة الطالبين وعمدة المتقين، المكتب الإسلامي للطباعة والنشر، دمشق ١٩٦٩م.
٣٢- النووي، أبو زكريا يحيى شرف، شرح صحيح مسلم، دار إحياء التراث العربي.
стр. 21844
المضاربة المشتركة
في المؤسسات المالية الإسلامية المعاصرة
إعداد
أ. د قطب مصطفى سانو
أستاذ الفقه وأصوله بالجامعة الإسلامية العالمية بماليزيا
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
تقديم الدراسة
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على من لا نبي بعده، وعلى آله وصحبه، وبعد:
لا تزال الساحة الاقتصادية الإسلامية المعاصرة ترنو إلى مزيد من الدراسات والأبحاث العلمية الجادة التي تسهم في ترشيد مسار الصحوة الإسلامية المباركة في مختلف المجالات بشكل عام، وفي مجال المال والأعمال بشكل خاص، وما يفتأ الواقع الاقتصادي الراهن يلح على الباحثين المعاصرين استفراغ طاقتهم وقدراتهم العملية والفكرية من أجل بلورة النظام الاقتصادي الإسلامي المتكامل والشامل المنبثق عن خصائص الإسلام ومقاصده السامية في المال والأعمال، سعيًا إلى تحقيق قيومية الدين الحنيف على الواقع الاقتصادي السائد، وتسديد سائر قضايا المال والأعمال بتعاليمه الخالدة.
وبفضل من الله، ثم بحسن متابعة الغير من أبناء الأمة والقائمين على شؤون المجامع الفقهية والمؤسسات والمراكز العلمية، جادت الساحة الاقتصادية الإسلامية ولا تزال تجود بالعديد من الدراسات والأبحاث والمؤلفات القيمة، كما أقيمت ولا تزال تقام الندوات والمؤتمرات واللقاءات العلمية، سعيًا إلى تحقيق أسلمة متكاملة للأنظمة الاقتصادية السائدة تصورًا وتطبيقًا وممارسة. أجل، ليس ثَمَّ ريب في أن النظام الاقتصادي الإسلامي كان ولا يزال النظام المالي الأوحد الذي يمكن له أن يحقق للبشرية الرفاهة الاقتصادية والسعادة والهناء والاستقرار والطمأنينة، بل لا خلاص للإنسانية من المآسي والويلات التي أوقعتها فيها الأنظمة الاقتصادية المختلفة من رأسمالية واشتراكية وسواهما إلا بعودة مباركة إلى النظام الإسلامي الرباني الشامل الذي يجعل من المال وسيلة لإسعاد الإنسان في كل مكان.
стр. 21845
وإسهامًا منا ـ ولو بنقير ـ في مجال أسلمة وسائل الاستثمار الحديثة، عنيت هذه الدراسة بتحقيق القول في مسألة المضاربة التي تعرف في العصر الراهن في أروقة الباحثين المعاصرين بالمضاربة المشتركة، ذلك لأن هذه المضاربة غدت اليوم إحدى الوسائل الاستثمارية الهامة التي يوظفها كثير من المؤسسات المالية الإسلامية المعاصرة، وتصبو مؤسسات مالية إسلامية أخرى إلى توظيفها، بيد أن ثمة توجسًا إزاء بعض قضاياها ومسائلها، مما يملي على الغَيَارى استفراغ الطاقة من أجل توجيه تلك المسائل والقضايا توجيهًا إسلاميًا مترابطًا ومتناسقًا، ومن أجل إزالة الغبش عن الحل الإسلامي الأمثل لمختلف المسائل والمشكلات الاقتصادية والمالية الراهنة.
وتأتي هذه الدراسة المتواضعة لتقدم ـ اليوم ـ قراءة نقدية لهذه المسألة وتحرير القول في عدد من مسائلها وقضاياها، فضلًا عن تقديم اقتراح مفاده ضرورة الاستغناء عن مصطلح المضاربة المشتركة واستبداله بمصطلح المضاربة المطلقة المطورة في نطاق الاستثمار الجماعي، ذلك أن مرد توجس الكثيرين من توظيف هذه الوسيلة الاستثمارية إلى ما يحمله هذا المصطلح من مضامين ومعاني غير محررة، فضلًا عن أن اختراعه انبنى على فرضية غير سديدة وهي دعوى عجز المضاربة التقليدية عن الوفاء بحاجات الاستثمار المالي المعاصر، والحال كل الحال أن المضاربة التقليدية وخاصة المضاربة المطلقة تنتظم مرونة وسعة تفيان بحاجات الاستثمار المالي الجماعي المعاصر في جميع أشكاله وأنواعه وقضاياه.
ولهذا، فإن هذه الدراسة حاولت أن تثبت ضرورة إحلال مصطلح المضاربة المطلقة محل مصطلح المضاربة المشتركة في المؤسسات المالية المعاصرة، أملًا في تحقيق تواصل علمي مع تراثنا الفقهي الزاخر، وحفاظًا على مصطلحاته القادرة على استيعاب مستجدات العصر، وخروجًا في الوقت نفسه من الاختلافات التي ثارت ولا تزال تثار حول كثير من قضايا ومسائل المضاربة المشتركة نتيجة الغموض الذي يلتف حول هذا المصطلح.
وعلى العموم، لقد اشتملت الدراسة على أربعة مباحث، كان أولها توضيحًا لمفهوم مصطلح المضاربة المشتركة، وأما المبحث الثاني فقد خصصته لدراسة أثر تكييف العلاقة بين أشخاص المضاربة المشتركة، وتناول المبحث الثالث دراسة نقدية لعدد من المسائل المنسوجة حول فكرة المضاربة المشتركة، وأما المبحث الرابع فقد أودعته تحقيقًا لأهمية إحلال مصطلح المضاربة المطلقة محل مصطلح المضاربة المشتركة، واحتضنت الخاتمة أهم نتائج الدراسة، تلك هم أهم ما اشتملت عليه هذه الدراسة، وأملنا أن تحظى بتنقيح وتصحيح أهل العلم المشاركين في هذه الندوة المباركة، إن أريد إلا الإصلاح ما استطعت! .
стр. 21846
المبحث الأول
في مصطلح المضاربة المشتركة في المؤسسات المالية الإسلامية
يظل تحديد معاني المصطلحات تحديدًا علميًا ومنهجيًا واضحًا أهم مدخل لبيان علمي رشيد لأحكام مختلف المسائل والقضايا التي تتعلق بهذه المصطلحات، وقديمًا قالوا: إن الحكم على شيء فرع عن تصوره، ذلك لأن الحكم تابع ونابع عن التصور الدقيق لحقيقة الشيء وجوهره، ويتوقف التصور الدقيق عن الشيء على تحديد محكم وضبط علمي منهجي لحقيقته وماهيته. ولهذا، فإننا نرى أن نستهل بحثنا بإلقاء الضوء على مفهوم المضاربة المشتركة في المؤسسات المالية الإسلامية المعاصرة.
أولًا ـ في مفهوم مصطلح المضاربة بشكل عام في المدونات الفقهية.
بالرجوع إلى المدونات الفقهية القديمة (نجد أن ثمة تعريفات عديدة للمضاربة، فيراد بها عند معظم فقهاء الحنفية: (. . . عقد شركة في الربح بمال من جانب وعمل من جانب آخر. .) (١) .
وأما فقهاء المالكية، فتعني عندهم: (. . . أن يعطي الرجلُ الرجلَ المالَ على أن يتجر به على جزء معلوم يأخذه العامل من ربح المال؛ أي جزء كان مما يتفقان عليه ثلثًا أو ربعًا أو نصفًا. . .) (٢) .
ويذهب فقهاء الشافعية إلى تعريفها بقولهم: ( ... أن يدفع إليه مالا ليتجر فيه والربح مشترك ... ) (٣) .
стр. 21847
وأما فقهاء الحنابلة، فإن المراد بها عندهم هو: (. . أن يدفع رجل ماله إلى آخر يتجر له فيه على أن ما حصل من الربح بينهما حسب ما يشترطانه. . .) (١) .
ويذهب فقهاء الإمامية إلى تعريفها بأنها تعني (. . . أن يدفع مالًا إلى غيره ليعمل فيه بحصة معينة من ربحه) (٢) .
لئن انتهى الفقهاء الأقدمون إلى تعريف المضاربة بهذه التعريفات المتقاربة في مفرداتها ومضامينها بصورة عامة، فإن ثمة باحثين وكتابًا معاصرين، عنوا بتعريفها تعريفات نخالها أكثر توضحيًا وتفصيلات لحقيقة هذا المصطلح، ولكنها لا تخرج في جوهرها عن التعريفات التي ذكرها الفقهاء السابقون، ومن أولئك المعاصرين، الأستاذ المرحوم السيد باقر الصدر، الذي عرف المضاربة، فقال: (. . . المضاربة يختلف مفهومها في الفقه الإسلامي عن مصطلحها في الاقتصاد الحديث. . . فهي في الفقه الإسلامي: عقد خاص بين مالك رأس المال والمستثمر على إنشاء تجارة يكون رأسمالها من الأول، والعمل على الآخر، ويحددان حصة كل منهما من الربح بنسبة مئوية، فإن رَبِحَ المشروع، تقاسما الربح وفقًا للنسبة المتفق عليها، وإن ظل رأس المال كما هو لم يزد ولم ينقص لم يكن لصاحب المال إلا رأس ماله، وليس للعامل شيء. . وإن خسر المشروع وضاع جزء من رأس المال أو كله، تحمل صاحب المال الخسارة، ولا يجوز تحميل العامل المستثمر وجعله ضامنًا لرأس المال إلا بأن تتحول العملية إلى إقراض من صاحب رأس المال للعامل، وحينئذ لا يستحق صاحب رأس المال شيئًا من الربح.) (٣) .
стр. 21848
وأما الدكتور سامي حسن حمود، فقد حاول هو الآخر صياغة تعريف موجز ومختصر لمصطلح المضاربة، فقال ما نصه: (. . . فالمضاربة أولًا ـ وقبل كل شيء ـ هي تعاقد ثنائي بين طرفين، يقدم فيه الطرف الأول (واحدًا أو أكثر) المال، ويقوم الطرف الثاني (واحدًا أو أكثر أيضًا) بالعمل فيه على نحو ما يتفق عليه في شروط العمل واقتسام الربح. . .) (١) . وبتعبير آخر: (المضاربة. اتفاق بين طرفين، يقوم أحدهما فيه بتقديم المال لكي يعمل فيه الآخر ـ بالتجارة غالبًا ـ على أن يكون الربح بينهما بحصة شائعة منه في الجملة. . .) (٢) .
وقريبًا من هذا التعريف انتهى الدكتور حسن عبد الله الأمين إلى تعريف المضاربة قائلًا: (. . المضاربة (أو القراض) هي: اتفاق بين طرفين يبذل أحدهما فيه ماله ويبذل الآخر جهده ونشاطه في الاتجار والعمل بهذا المال، على أن يكون ربح ذلك بينهما على حسب ما يشترطان، من النصف، أو الثلث، أو الربع. . . إلخ. وإذا لم تربح الشركة لم يكن لصاحب المال غير رأس ماله، وضاع على المضارب كده وجهده، لأن الشركة بينهما في الربح. أما إذا خسرت الشركة، فإنها تكون على صاحب المال وحده، ولا يتحمل عامل المضاربة شيئًا منها مقابل ضياع جهده وعمله، إذ ليس من العدل أن يضيع عليه جهده وعمله ثم يطالب بمشاركة رب المال فيما ضاع من ماله ما دام ذلك لم يكن عن تقصير أو إهمال. . .) (٣) .
стр. 21849
وأخيرًا ذهب الدكتور الدبو إلى تعريفها بأنها تعني: (. . . أن يوكل شخص غيره للمتاجرة برأس مال من عنده، له قيمة مالية، على جزء شائع من ربحه معلوم للمتعاقدين. . .) (١) .
هذه هي بعض تعريفات المضاربة التي انتهى إليها بعض المعاصرين، وقبلهم الفقهاء القدامى، وبطبيعة الحال، ثمة تعاريف وتصورات عديدة قديمة ومعاصرة للمضاربة، بيد أن المقام لا يتسع لسردها، كما أنها لا تخرج في مجملها عن معاني هذه التعاريف التي أوردناها، مما يجعلنا نكتفي بما ذكرنا.
وعلى العموم، جلي فيما سبق أن تعاريف الباحثين والكتاب المعاصرين لا تختلف عن تعريفات الأقدمين، بل يمكن للمرء أن يجزم بأن تعاريفهم تمثل شروحًا وتوضيحًا لما أجمل من عبارات في تعاريف الأقدمين، وإن يكن ثمة فرق بين المعاصرين والأقدمين، فإنه يكمن في إدراج المعاصرين ألفاظًا جديدة كلفظة (اتفاق) ولفظة (توكيل) (٢) وسواهما.
وفضلًا عن ذلك، فإن بعض المعاصرين حاولوا توضيح بعض الآثار التي تترتب على هذا العقد وذلك في حالة حصول ربح أو وقوع خسارة، كما عني بعضهم بتضمين تعريفهم بأنه في حالة وقوع خسارة لعملية المضاربة بغير تعد أو تقصير من العامل، فإن رب المال يتحمل خسارة رأس ماله، كما يتحمل العامل خسارة جهده وتعبه، وبطبيعة الحال، لم يكن هذا الأمر ـ بأي حال من الأحوال ـ غائبًا عن إدراك السابقين، ولكنهم تجاوزوا الإشارة إليه في تعاريفهم لبداهته ووضوحه لديهم.
стр. 21850
وأيا ما كان الأمر، فإننا نخلص إلى تقرير القول بأن مفهوم المضاربة قديمًا وحديثًا لم يكن موضع اختلاف أو نزاع، وما يعثر عليه المرء من خلافات ووجهات نظر متعددة حول بعض قضايا ومسائل المضاربة، لا تخلو من أن تكون ناشئة من اجتهادات السابقين واللاحقين المتأثرة بالظروف الاقتصادية والاجتماعية التي كانوا يعيشون فيها، فضلًا عن أن معظم مسائل المضاربة وقضاياها لم تخل هي الأخرى من التأثر بالواقع الاقتصادي والأخلاقي والاجتماعي وسنحاول أن نلم بطرف من ذلك عند حديثنا عن مسألة الضمان وكيفية توزيع الأرباح وسواها.
وبهذا نتبين من المراد بمصطلح المضاربة بشكل عام بغض النظر عن كونها مضاربة مطلقة أو مقيدة، وعامة أو خاصة. . . وإذ الأمر كذلك، فهلم بنا إلى تحديد المراد بما يسمى بالمضاربة المشتركة.
стр. 21851
ثانيًاـ في مفهوم مصطلح المضاربة المشتركة في كتابات الباحثين المعاصرين:
أولًا نود أن نقرر بأنه ليس من الوارد أن يعثر المرء على تعريف لمصطلح المضاربة المشتركة في المدونات الفقهية القديمة، بل إنه من الأمر المؤكد أن الفقهاء الأقدمين ﵏ لم يعنوا ـ حسب علمي المتواضع ـ بإيراد أي تعريف خاص لهذا المصطلح، بل إن لفظ (المشتركة) لا يجد له المرء وجودًا ولا حضورًا في تلك المدونات التي تحدثت عن حقيقة المضاربة وأقسامها، مما يعني تعذر الوقوف على أدنى تعريف فقهي منضبط لهذا المصطلح.
وبناء على هذا، فإننا نفزع إلى تقرير القول بأن إضافة لفظة (مشتركة) إلى مصطلح المضاربة أمر مستحدث، وكذلك الحال في إضافة بعض الباحثين لفظة (الجماعية) (١) . إلى مصطلح المضاربة، وقد أكد هذا الأمر الدكتور سامي حمود الذي نحسبه أول من اختراع هذا المصطلح في الدراسات الاقتصادية الإسلامية الحديثة، وهذا نص ما قاله مقررًا كون مصطلح المضاربة المشتركة مصطلحًا حديثًا ـ: (. . . فإذا كان المضارب الذي بحث أمره الفقه الإسلامي هو مضارب خاص، يعمل لمالك المال ويخضع لشروطه، فإن المسألة تحتاج في العصر الحاضر إلى إيجاد شكل آخر من المضاربة، حيث يكون المضارب مشتركًا يأخذ الأموال من الكافة ـ كالأجير المشترك ـ ويعمل فيها بشروط تخضع للتنظيم الذي يضعه هذا المضارب المشترك حتى يمكن تسيير دقة الاستثمار براحة وأمان، وهذا هو ما سنبحثه في الفصل التالي، في المضاربة المشتركة باعتبارها تنظيمًا جديدًا يلائم الاستثمار الجماعي المتعدد والمستمر في حركته ودوران المال فيه) (٢) .
стр. 21852
على أنه من الحري بالتقرير بأن عدم ورود مصطلح المضاربة المشتركة في المدونات الفقهية القديمة، لا يعني ـ بأي حال من الأحوال ـ أن الفقهاء الأقدمين لم يكونوا يعرفون أو يعترفون بوجود هذا الشكل (الجديد) للمضاربة، ذلك لأن من المعروف لدى المطلعين على التراث الفقهي في المعاملات أن عقد المضاربة من العقود القلائل التي نالت حظًا وفيرًا من الدراسة والتحقيق الفقهيين الشاملين بصورة موسعة ومكررة، ومن الصعب جدًّا أن تكون ثمة جزئيات أو قضايا أساسية لم يعنوا بتناولها وفصل القول فيها وفق اجتهاداتهم وآرائهم، بل إن النظر الحصيف فيما يذكر من فوارق بين هذا الشكل الجديد والشكل القديم للمضاربة يهدي المرء إلى القول بأن المدونات الفقهية أوسعت تلك الفوارق جانب التفصيل والتحقيق أثناء حديثها المفصل عن تصرفات العامل (المضارب) في مال المضاربة وخلطه بين مال المضاربة وماله ومال غيره (١) ، كما أنها تناولت قضايا ومسائل هذا الشكل (الجديد) بحديث مؤسس ومؤصل عند الحديث عن حكم دفع المضارب مال المضاربة إلى آخر مضاربة. . . إلخ (٢) غير أن الفقهاء القدامى لم يطلقوا على هذا الشكل (الجديد) مصطلح المضاربة المشتركة كما فعل المعاصرون.
стр. 21853
وعلى العموم، لئن تعذر العثور على تعريف فقهي قديم لمصطلح المضاربة المشتركة، فإنه لمن الأمر الغريب جدًا أن يكون ثمة عزوف ـ مقصود وغير مقصود ـ لدى الباحثين المعاصرين عن صياغة تعريف علمي واضح لهذا المصطلح، الجديد، فعلى الرغم من ترديد أكثرهم لهذا المصطلح في كتاباتهم وأحاديثهم، بيد أن معظمهم ـ إن لم يكن كلهم ممن أطلعنا على كتاباتهم (١) ـ لم يعنوا بذكر أدنى تعريف علمي له بتاتًا، بل إن الدكتور سامي الذي يعتبر ـ بحق ـ المخترع الأول لهذا المصطلح لم يعن هو الآخر في كتابه بذكر أي تعريف منضبط واضح لهذا المصطلح، وبدلًا من ذلك لاذ بذكر بعض الفروق الأساسية بين المضاربة المشتركة والمضاربة الخاصة، وقد كان حريًا به وبغيره من المعاصرين أن يستهلوا أحاديثهم عن هذا المصطلح الجديد بذكر تعريف واضح ومحكم لحقيقته وماهيته.
ومهما يكن من شيء فإنه من الممكن استخلاص تصور عام عن حقيقة هذا المصطلح عند الدكتور سامي بوصفه المخترع الأول لهذا المصطلح في الدراسات الاقتصادية الإسلامية المعاصرة، وذلك من خلال ما نقلناه عنه سابقًا، حيث إنه حدد الوظيفة الأساسية التي يقوم بها المضارب المشترك وهي أنه ـ بصفته شخصية اعتبارية ـ (. . . يأخذ الأموال من الكافة ـ كالأجير المشترك ـ ويعمل فيها بشروط تخضع للتنظيم الذي يضعه هذا المضارب المشترك حتى يمكن تسيير دقة الاستثمار براحة وأمان. .) ويعني هذا أن هذا المضارب يتلقى الأموال من الكافة (= عدد من الأشخاص = المودعين) ويعمل فيها وفق شروط يضعها هو ليس رب المال، ويغلب على تلك الشروط كونها شروطًا خاضعة للتنظيم الذي يمكن من خلاله تسيير دقة الاستثمار وتحقيق أرباح معتبرة للأموال التي يأخذها من الكافة. وتضم هذه المضاربة المشتركة (. . . ثلاث علاقات مترابطة تمثل مالكي المال والعاملين فيه والجهة الوسيطة بين الفريقين، كما تنفرد ـ كنظام جماعي ـ بعدد من المزايا التي يبدو من المتعذر تحققها في نطاق المضاربة الخاصة وما يداخلها من قيود) (٢) .
وأما العلاقة التي توجد بين هؤلاء الفرقاء الثلاثة فتختلف بين كل فريق والفريق الآخر، تبعًا لاختلاف شكل التعاقد بين الطرفين، ويعتبر المضارب المشترك الشخصية الجديدة في هذا النظام، وله أهمية خاصة لصفته المزدوجة، حيث إنه يبدو مضاربًا بالنسبة للمستثمرين (وهم أصحاب الأموال) من ناحية، كما أنه يبدو كمالك المال بالنسبة للمضاربين من ناحية ثانية) . (٣) .
وفضلًا عن هذا، فإن هذا المضارب المشترك يتميز (عن نظيره في المضاربة الخاصة في مسألتين هامتين، هما: الشروط، والضمان، مسألة الشروط: لا مناص من إعطائه حق تحديد الشروط التي تتلاءم مع طبيعة الاستثمار الجماعي المشترك. وهذا يعني أن المضارب المشترك يتمتع بالاستقلال التام فيما يتعلق بالشروط التي كان يمكن للمستثمر ـ بصفته مالك المال ـ أن يفرضها على المضارب الخاص. وبالنسبة لمسألة الضمان، فإنه يضمن لما يسلم إليه من أموال لغايات الاستثمار؛ من المسائل الهامة على الصعيد العملي، وذلك باعتبار أن هذه المسألة تشكل ـ في حقيقتها ـ عنصرًا هاما في إنجاح عمل المضارب المشترك ـ كوسيط مؤتمن في مجال الاستثمار المالي) (٤) .
стр. 21854
انطلاقًا من هذه الفروق والمزايا للمضاربة المشتركة وفق تصور الدكتور سامي، يمكن القول بأن المضاربة المشتركة عبارة عن عقد ثلاثي يتم على مرحلتين بين ثلاثة فرقاء وهم: مالكو الأموال (= الجهة الأولى = رب المال) والعاملون فيها (= الجهة الثانية = المضارب) والجهة الوسيطة (الجهة الثالثة = المضارب المشترك) بينهما، وتتمثل المرحلة الأولى في تعاقد ثنائي بين الجهة الوسيطة ومالكي الأموال، وأما المرحلة الثانية، فتتحق بين الجهة الوسيطة والعاملين، وبموجب هذين العقدين يكون للجهة الوسيطة (= المضارب المشترك) ـ دون غيرها ـ الحق في تحديد الشروط التي تراها مناسبة لحفظ المال من الضياع ولاستثماره، كما أنه يجب عليها مقابل ذلك، ضمان أموال المضاربة مطلقًا، سواء أكان منها تعد وتقصير، أم لم يكن منها تعد أو تقصير، كما أن لها نصيبًا من الربح نظير ضمانها أموال المضاربة، وإنما سمي هذا الشكل الجديد للمضاربة بالمضاربة المشتركة عند القائلين بها؛ ذلك لأن المضارب يعتبر عاملًا مشتركًا لأكثر من رب مال في آن واحد، ولا يختص بعمله مؤجر واحد.
وأما الأحكام والمسائل الجديدة الخاصة بهذا المضارب المشترك في تصور الدكتور سامي، فإنها تكاد تنحصر في كونه ضامنًا للأموال التي تدفع إليه في كل الأحوال، وفي كونه صاحب الحق في وضع الشروط التي تتلاءم مع نظام الاستثمار الجماعي المعاصر، ويعني هذا أنه إذا كان يد المضارب في المضاربة يد أمان لا يد ضمان، كما تواتر ذلك عند أهل العلم بالفقه، فإن يد المضارب المشترك يد ضمان، وليست يد أمان، بل لئن كان الغالب في المضاربة في الأصل أن يتكفل رب المال بوضع الشروط التي يراها للعامل (= المضارب) فإن الأمر في المضاربة المشتركة مختلف تمامًا، ذلك لأن المضارب المشترك هو المسؤول الأول والأخير عن وضع الشروط المناسبة والملائمة لاستثمار أموال المضاربة، ولا يحق لرب المال أن يضع له أي شرط من شأنه الحيلولة دون ممارسة ما يرنو إليه من منهجية في استثمار الأموال التي يتلقاها من الكافة.
стр. 21855
وبناء على هذا، فإن واقع المضاربة المشتركة في المؤسسات المالية الإسلامية المعاصرة اليوم هو أنها بصفتها مضاربة مشتركة تبرم عقدًا بينها وبين عدد من المودعين (= رب المال) ، فتتلقى بموجبه أموالًا من المودعين على أساس المضاربة، ثم تبرم عقدًا ثانيًا منفصلًا بينها وبين عدد من المستثمرين (يعتبرهم المعاصرون = العاملين الفعليين) فتدفع بموجبه الأموال التي تلقاها من المودعين لهؤلاء المستثمرين ليقوموا باستثمارها في مختلف الأنشطة التجارية المتاحة التي يرتجي منها تحصيل أرباح لها وللمودعين وللمستثمرين. وبطبيعة الحال، تضمن تلك المؤسسات المالية جميع الأموال التي تودع عندها في حالة تلفها أو خسارتها بتعد وتقصير أو بغيرهما، كما أنها تتولى بنفسها وضع الشروط والضوابط التي تتلاءم مع الاستثمار الجماعي الحديث.
وبهذا، نصل إلى نهاية توضيحنا عن حقيقة المضاربة المشتركة وقبلها المضاربة في الفقه الإسلامي، وفي ضوئه يمكننا الانتقال إلى تحرير القول في أطراف هذه المضاربة المشتركة وتكييف العلاقات بينها وأثر ذلك التكييف على مكانة كل طرف، فهلم بنا إلى المبحث التالي:
стр. 21856
المبحث الثاني
في أثر تكييف العلاقة بين أشخاص المضاربة المشتركة
إن ثمة باحثين معاصرين يذهبون إلى القول بأن العلاقة بين أشخاص المضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة ثلاثية ويعتبر المرحوم الأستاذ الصدر من أوائل الكتاب المعاصرين الذين اهتدوا إلى هذا القول، وهذا نص ما قاله بهذا الصدد: (. . . ولكي نقيم العلاقات في البنك اللاربوي على أساس المضاربة بالنسبة إلى الودائع الثابتة يجب أن نتصور الأعضاء المشتركين في هذه المضاربة ونوعية الشروط والالتزامات والحقوق لكل واحد منهم. إن الأعضاء المشتركين في المضاربة ثلاثة:
١- المودع بوصفه صاحب المال، ونطلق عليه اسم (المضارب) .
٢- المستثمر بوصفة عاملًا ونطلق عليه اسم (العامل أو المضارب) .
٣- البنك بوصفه وسيطًا بين الطرفين، ووكيلًا عن صاحب المال في الاتفاق مع العامل) (١) .
بالنظر فيما ذكره المرحوم من تكييف للعلاقة بين أشخاص المضاربة، نجد أن تجاوز تسمية هذه المضاربة بالمضاربة المشتركة، كما أنه أثبت للبنك (= المضارب المشترك) دورين في هذه العملية، أولهما: الوساطة بين أرباب الأموال والعاملين فيها، وأما الدور الثاني فيتمثل في تصرفه في أموال المضاربة وكيلًا عن أصحابها، وفضلًا عن هذا فإن البنك يتبرع بضمان أموال المضاربة دون اشتراط من أربابها ومن العاملين فيها.
стр. 21857
وبناء على هذا التكييف للعلاقات في هذه المضاربة، فإن البنك بوصفه وسيطًا وعضوًا غير أساسي يستحق جعالة مكافأة له على وساطته وعمله، كما يستحق نسبة معينة من حصة العامل في الربح، وهذا نص ما قاله المرحوم موضحًا الأثر المترتب على هذا التكييف: (حقوق البنك: إن العضو الثاني يتمثل في البنك، وهو في الواقع ليس عضوا أساسيًا في عقد المضاربة، لأنه ليس هو صاحب المال ولا صاحب العمل أي المستثمر، وإنما يتركز دوره في الوساطة بين الطرفين، فبدلًا من أن يذهب رجال الأعمال إلى المودعين يفتشون عنهم واحدًا بعد آخر، ويحاولون الاتفاق معهم، يقوم البنك بتجميع أموال هؤلاء المودعين، ويتيح لرجال الأعمال أن يراجعوا ويتفقوا معه مباشرة على استثمار أي مبلغ تتوفر القرائن على إمكان استثماره بشكل ناجح، وهذه الوساطة التي يمارسها البنك تعتبر خدمة محترمة يقدمها البنك لرجال الأعمال، ومن حقه أن يطلب مكافأة عليها على أساس الجعالة. والجعالة التي يتقاضاها البنك كمكافأة على عمله ووساطته تتمثل في أمرين:
الأول: أجر ثابت على العمل يمكن أن يفرض مساويًا لمقدار التفاوت بين سعر الفائدة التي يعطيها البنك الربوي وسعر الفائدة التي يتقاضاها، مطروحًا منها زيادة حصة المودع من الربح على سعر فائدة الوديعة، الثاني:. . . أن يكون للبنك زائدًا على ذلك الأجر الثابت جعالة مرنة على العامل المستثمر، تتمثل في إعطاء البنك الحق في نسبة معينة من حصة العامل في الربح) (١) .
ويمكن أن يلاحظ المرء أن المرحوم تجاوز إعطاء اسم خاص لهذا النوع من المضاربة تقريرًا منه كونها ذات المضاربة التي تحدث عنها الفقهاء قديمًا، وكل ما في الأمر أن ثمة جملة حسنة من التعديلات والتغيرات طرأت على العديد من المسائل المرتبطة بها، الأمر الذي يستلزم القيام باجتهادات متجددة لبيان موقف الشرع من تلك المسائل في ضوء الواقع الذي نعيش فيه سعيًا إلى تسديديها بتعاليم الشرع الحنيف.
стр. 21858
وقد تتابع الدكتور سامي الأستاذ المرحوم في تكييف العلاقة بين أطراف هذه المضاربة، وخالفه في الأثر المترتب على التكييف، وهذا نص ما قاله بهذا السياق (تختلف المضاربة المشتركة في أشخاصها عن المضاربة الخاصة، وذلك باعتبار أن المضاربة الخاصة ـ وإن تعدد الأشخاص الداخلون فيها ـ لا تخرج عن نطاق العلاقة الثنائية بين من يملك ومن يعمل فيه. لا تخرج عن نطاق العلاقة الثنائية بين من يملك المال ومن يعمل فيه. أما المضاربة المشتركة فإنها تضم ثلاث علاقات مترابطة تمثل مالكي المال، والعاملين فيه، والجهة الوسيطة بين الفريقين. . . ويتمثل الفريق الأول. . بجماعة المستثمرين وهم الذين يقدمون المال بصورة انفرادية. . وأما الفريق الثاني، فإنه يتمثل بجماعة المضاربين وهم الذين يأخذون المال منفردين أيضًا. . وأما الفريق الثالث، فإنه يتمثل في الشخص أو الجهة التي تكون مهمتها التوسط بين الفريقين لتحقيق التوافق والانتظام في توارد الأموال، وإعطائها للراغبين من الفريق الثاني للعمل فيها بالمضاربات المعقودة مع كل منهم على انفراد. . ولهذا الفريق أهميته التي تتمثل في صفته المزدوجة التي يبدو فيها مضاربا بالنسبة للمستثمرين وهم أصحاب الأموال من ناحية، كما أنه يبدو كمالك المال بالنسبة للمضاربين من ناحية ثانية.
لذلك، فإن تعامل هذا الوسيط مع أطراف الفريق الأول المتعددين، وغير المعينين بشكل محصور يبعده عن أن يكون مضاربة خاصًا، ويقربه أكثر من إمكان وصفه بالمضارب المشترك، ذلك أن هذا المضارب لا يلتزم بالعمل كمضارب لشخص معين أو أشخاص معينين، بل هو يعرض خدمته على كل من يرغب في استثمار ما لديه من مال. أما بالنسبة للمضاربين، فإن المضارب المشترك يبدو أمامهم كمالك للمال، حيث إنه يعطيهم هذا المال بالشروط المنفردة التي يتفق بها مع كل من يتعامل معه على حدة.) (١) .
стр. 21859
وانطلاقًا من هذا التحديد للعلاقة بين أطراف المضاربة المشتركة، فإن البنك (= المضارب المشترك) يعتبر وسيطًا، كما يعتبر في حكم الأجير المشترك الذي يضمن الأموال التي تودع عنده، وضمانه لأموال المضاربة ليس من باب التبرع الذي ذكره المرحوم الأستاذ الصدر، وإنما خلال النظر إليه (. . . على غرار ما نظر به بعض أهل الفقه للأجير المشترك، وذلك فيما قرره له من أحكام. . . وإذا كان انفراد الأجير المشترك بالعمل في الشيء الذي استؤجر عليه وترجيح جانب الهلاك نتيجة تفريطه المفترض، هما من العوامل التي دعت المالكية لاعتباره ضمانًا، فإن المضارب المشترك لا يقل شبهًا في وضعه بالنسبة للمستثمرين عن الأجير المشترك، حيث ينفرد المضارب المشترك بإدارة المال وإعطائه مضاربًا كيف يشاء ولمن يشاء، فلو لم يكن ضامنًا لأدى به الحال ـ جريًا وراء الكسب السريع ـ إلى الإقدام على إعطاء المال للمضاربين المقامرين دون تحفظ أو مراجعة للموازين، مما يؤدي إلى إضاعة المال، وفقدان الثقة العامة، وما قد يترتب على ذلك من إحجام الناس عن دفع أموالهم للاستثمار، وهو الأمر الذي يعود على المجتمع كله ـ نتيجة ذلك الإحجام ـ بالضرر والخسران. . .) (١) .
стр. 21860
وبناء على هذا، فإن المضارب المشترك يجب عليه أن يضمن مال المضاربة في حالة تلفه أو خسارته، سواء أوقعت تلك الخسارة نتيجة تقصير أم نتيجة تعد منه، شأنه في ذلك شأن الأجير المشترك الذي يضمن الأموال التي تودع عنده مطلقًا. وانطلاقًا من ضمانه لمال المضاربة، فإنه يستحق مقابل ذلك نسبة من الربح عند الدكتور سامي، وهذا نص ما قرره الدكتور بهذا الصدد: إن (القاعدة) لا يستحق الربح إلا إذا كان منه مال أو عمل أو ضمان، وبما أنه (= القاعدة) ليس له. . مال ولا عمل، فلا يتبقى إلا القول بالضمان كسبب لاستحقاق الربح. . . وإذا كان هذا السبب (= أي الضمان) من أسباب استحقاق الربح. . . في نطاق المضاربة الخاصة عندما لا يعمل المضارب بنفسه في المال المدفوع إليه مضاربة، فإن تقرير الضمان بالنسبة للمضارب المشترك الذي يعمل ـ بنفس الأسلوب ـ ولسائر الناس منفردًا بالمال الذي يسلمونه إليه، يبدو أكثر جدارة بالمراعاة. . .) (١) .
وتأسيسًا على هذا الأمر، فإن المضارب المشترك يستحق ـ عند الدكتور سامي ـ نسبة من الربح مقابل ضمانه أموال المضاربة خلافًا لما قرره الأستاذ المرحوم الصدر من قبل بأنه يستحق الأجر والربح معًا مقابل وساطته وعمله لا مقابل ضمانه الذي اعتبره تبرعًا لا يستحق أجرًا أو مكافأة عليه.
وقريبًا مما ذهب إليه الدكتور سامي وقبله المرحوم الصدر، يرى الدكتور رفيق المصري أن البنك يعتبر وسيطًا ووكيلًا والعلاقة الفعلية هي بين أرباب الأموال (= المودعين) الذين يتحركون من خلال البنك، وبين رجال الأعمال المستثمرين (= المضاربين) ، وهذا نص ما قاله بهذا الصدد: (. . هناك تكييف قانوني أفضل وأكثر ملاءمة بحيث لا نحتاج إلا لعقد شركة واحد يكون فيه رجال الأعمال المستفيدون عمالًا مضاربين، والمودعون أرباب مال يتحركون من خلال البنك كوسيط أو وكيل بأجر أو بعمولة. . .) (٢) .
стр. 21861
إن الأثر المترتب على هذا التكييف لا يختلف كثيرًا عما ذكره المرحوم الصدر، ذلك أن البنك بوصفه وسيطًا لا عاملًا أو شريكًا، يستحق أجرًا أو عمولة مقابل وساطته أو وكالته، وليس له شيء من الربح، وإنما الربح للمودعين ورجال الأعمال المستثمرين، وليس بخاف أن هذا التكييف يقوم على تصوير غير واقعي لحقيقة المضاربة التي تجريها المؤسسات المالية الإسلامية، ذلك لأن المودعين في حقيقة الأمر لا يتعاقدون مع رجال الأعمال، وإنما تعاقدهم مع البنك، وفضلًا عن هذا، فإن البنك لا يعرف ـ في معظم الأحيان ـ رجال الأعمال المستفيدين أثناء تعامله مع المودعين، بل إن المودعين لا يعرفون البنك إلا مضاربًا وعاملًا لا وسيطًا أو وكيلًا، فأنى يستقيم القول بأن البنك وسيط أو وكيل الحال أن ليس ثمة عقد وكالة أو وساطة بين البنك والمودعين، وفضلًا عن هذا، فإن هذا التكييف ينتظم غموضًا، حيث إنه لم يحدد مصدر الأجر أو العمولة التي يستحقها البنك مقابل وساطته، إذ إنه من الممكن أن يكون المودعون مصدر ذلك، ومن الممكن أيضًا أن يكون رجال الأعمال المستفيدون هم مصدر ذلك، ومن الممكن أيضًا أن تكون كلتا الجهتين مصدر ذلك، مما يعني أن البنك يستحق أجرًا وعمولة من المودعين ومن رجال الأعمال المستفيدين، وقد كان حريًا بهذا التكييف تحقيق القول في هذا الجانب الغامض في التكييف.
стр. 21862
وعلى العموم، لئن انتهى الدكتور المصري، وقبله الدكتور سامي والأستاذ المرحوم الصدر إلى اعتبار العلاقة بين أطراف المضاربة المشتركة ثلاثية إن صراحة أو ضمنًا، فإن ثمة زمرة من الباحثين المعاصرين خلصوا إلى اعتبار العلاقة ثنائية وليست ثلاثية، ومن أولئك الباحثين الدكتور المرحوم محمد عبد الله العربي، الذي انتهى في بحثه القيم المعنون (التوجيه التشريعي الإسلامي) إلى القول بأن العلاقة ثنائية في كل الأحوال، وهي علاقات منفصلة غير مترابطة، وهذا نص ما قاله بها الصدد: (. . . يعتبر المودعون ـ في مجموعهم لا فرادى ـ (رب المال) والبنك هو (المضارب) مضاربة مطلقة، أي يكون له حق توكيل غيره في استثمار مال المودعين. . . ويعتبر البنك بالنسبة لأصحاب المشروعات الاستثمارية الذين أمدهم بماله هو رب المال، ويعتبر أصحاب المشروعات هم المضارب. . .) (١) . وأما نصيب المصرف في كلتا الحالتين، فهو الربح مقابل عمله، ويتحصل عليه بعد خصمه مصاريفه العمومية (. . . بما فيها من أجور موظفيه وعماله، وبما فيها احتياطات قد يفرضها القانون الوضعي على البنوك باعتبارها شركات مساهمة. . .) (٢) .
стр. 21863
من الملاحظ فيما ذكره المرحوم العربي في تكييفه الرائع أن هذا الشكل من المضاربة يجب أن يكون مطلقًا، فهي وحدها التي تتسع لهذا الأمر، ولا شك أن هذه الملحوظة تعتبر هامة وضرورية لا غنى عنها البتة عند الحديث عن المضاربة في نطاق المصارف والمؤسسات المالية والمختلفة، وسيأتي معنا مزيد بيان كون المضاربة الموسومة اليوم بالمضاربة المشتركة جزءًا لا يتجزأ من المضاربة المطلقة التي سبق لأئمة الفقه أن أوسعوها جانب التفصيل والتحقيق والشرح.
وعلى العموم، لئن انتهى المرحوم إلى هذا التكيف، فإن الدكتور حسن الأمين هو الآخر انتهج ذات المنهج في تكييف العلاقة بين أطراف هذا العقد، وأكد أن العلاقة ثنائية وليست ثلاثية، غير أنه لم يهتد إلى اعتبار هذه المضاربة مضاربة مطلقة كما فعل المرحوم العربي، وهذا نص ما قاله بهذا الصدد: (. . العلاقة هنا بين المدخرين أصحاب الأموال التي ترد إلى البنك، وبين البنك ـ عامل المضاربة ـ بهذه الأموال بنفسه مباشرة، أو بدفعها لمضارب ثان، هي علاقة ثنائية طرفاها البنك من جهة والمدخرون ـ أصحاب الأموال ـ من جهة أخرى، سواء أقام البنك بالعمل مضاربة بهذه الأموال، أم أعطاها إلى آخرين للعمل بها على نفس مبدأ المضاربة، على أن يكون نصيب المضارب الثاني من نصيب البنك الخاص، المتفق عليه كنسبة شائعة من الربح مع أصحاب الأموال، ولو استغرق ذلك جميع نصيب البنك، من غير أن يتأثر نصيب أصحاب الأموال المتعددين بشيء من ذلك، وفي هذه الحالة الثانية، تصبح العلاقة ثنائية أيضًا بين البنك والمضارب الثاني، من جهة أخرى، ولا يكون البنك وسيطًا بين أصحاب الأموال الاستثمارية والمضارب الثاني وإنما تنحصر علاقة المضارب الثاني مع البنك فقط باعتباره عاملًا له، ويظل البنك في هذه الحالة صاحب العلاقة بمفرده مع أصحاب الأموال الاستثمارية مسؤولًا عن هذه الأموال أمام أصحابها وضامنًا لها عند التقصير أو التعدي من المضارب الثاني، على أن يكون له الحق في أن يعود عليه بما ضمن) (١) . وبمقتضى هذا التقرير عند الدكتور الأمين، فإن البنك يستحق الربح مقابل عمله في كلتا الحالتين، وتتفاوت نسبة ربحه بتفاوت درجات عمله، فإذا كان العامل الوحيد، كانت نسبته أعلى، وإذا ضارب غيره، فإن نصيب المضارب الثاني من الربح يؤخذ من نصيبه، وهكذا دواليكم.
стр. 21864
على أنه من الجدير بالتقرير أن عامل المضاربة الذي يستحق النسبة المذكورة من الربح في هذه المضاربة الموسومة بالمضاربة الجماعية هم جميع مساهمي المصرف الممثلين بمجلس الإدارة، فهولاء هم الذين يعتبرون عند الدكتور الأمين (. . عامل المضاربة، وأصحاب الودائع الاستثمارية هم أصحاب المال في عمليات المضاربة المشتركة التي تجريها المصارف الإسلامية، أما الإدارة التنفيذية، فتعتبر أداة عمل يستعملها ويستعين بها مجلس الإدارة ـ النائب عن المضارب المشترك ـ أصحاب الأسهم باعتبارهم بمجموعهم شخصية معنوية ذات ذمة في عمليات المضاربة المشتركة التي تمارسها المصارف بأموال المستمثرين. . .) (١) .
وبطبيعة الحال، لا يعدو هذا التحديد أن يكون مسألة نسبية خاضعة لتنظيم المصرف، إذ إنه من حقه أن يعتبر الإدارة التنفيذية مع مجلس الإدارة العامل، كما أنه من حقه أن يذهب إلى التقسيم الذي ذكره الدكتور. وعلى العموم، فإنه من الحري بالإشارة أن الدكتور الأمين تغاضي في بيان العلاقة بين أطراف هذه المضاربة عن الربط بينها وبين مسألة الضمان التي تعتبر إحدى أهم المسألتين اللتين تختلف بسببهما المضاربة المشتركة عن المضاربة الخاصة، وبدلًا من ذلك قرر الدكتور في موضع آخر من كتابه أن المضارب أنى كان مشتركًا أو خاصًا لا يضمن بأي حال من الأحوال، وانتقد سائر الأدلة التي استند إليها الدكتور سامي في تقرير مبدأ ضمان المضارب المشترك، وسيأتي معنا مزيد بيان حول هذه القضية إن شاء الله.
стр. 21865
وبهذا نصل إلى نهاية عرضنا لأطراف العلاقة في هذه المضاربة، وقد تبين لنا الأثر العملي الذي يترتب على نظرة الباحثين المعاصرين إلى طبيعة هذه العلاقة، وإن يكن لنا من وجهة نظر فيما انتهوا إليه من تحرير وتقرير، فإننا نميل إلى ترجيح القول بأن العلاقة بين أطراف هذه المضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة ثنائية في جميع الأحوال، ويعتبر المودعون أرباب مال، وأما البنك فيعتبر عاملًا (= مضاربًا) في الأموال التي تودع عنده وأما عمل أولئك الذين يقومون بما يسمى بالاسثتمار الفعلي للأموال (= المستثمرون) فإنه يعتبر جزءًا لا يتجزأ من عمل البنك المتمثل في الإشراف والتنظيم والتخطيط والتوجيه ويعني هذا أنه ليس ثمة منطق علمي سديد في وصف عمل البنك بالوساطة أو الوكالة أو سوى ذلك، ذلك لأن العمل في المنظور الاقتصادي الإسلامي الشامل لا ينحصر ـ بأي حال من الأحوال ـ في الجهد العضلي فقط، ولكنه ينتظم ذلك الجهد حينًا، كما ينتظم الجهد الذهني والتنظيمي والإشرافي والتخطيطي حينًا آخر، وبالتالي، فإن التخطيط والإشراف والتوجيه والتنظيم الذي يقوم به البنك أثناء تعامله مع أولئك المتعاملين معه يمثل كل ذلك جزءًا من عمل المضارب (= البنك) ، وليس جزءًا خارجًا عن العمل المشروع للمضارب في مال المضاربة وخاصة المضاربة المطلقة، وقد اهتدينا إلى هذا القول بناء على أسباب علمية موضوعية متعددة من أهمها:
أولًا: إن المضارب (= المؤسسة المالية) يتعاقد مع رب المال (متعددًا أو غير متعدد) عقدًا ثنائيًا بينهما، ولا يوجد أي طرف ثالث اثناء انعقاد عقد المضاربة بينهما، وبالتالي فإن العلاقة ثنائية وليست ثلاثية، على أن علاقة المضاربة (= المؤسسة المالية الإسلامية) بعد ذلك مع الأطراف الأخرى يمكن لها أن تتعدد كما يمكن لها أن تكون ثنائية أيضًا، ويرجع تحديد طبيعة تلك العلاقة إلى تحديد نوعية العمل الذي يقوم به المضارب مع أولئك الأطراف. وعليه فالعلاقة ثنائية على مستوى عقد المضاربة الأصلي، وأما علاقات المضارب بغيره بعد انعقاد عقد المضاربة فإن تحديدها متروك لطبيعة العمل ونوعه، وقابل لأن تكون ثنائية أو ثلاثية أو رباعية أو سوى ذلك.
стр. 21866
ثانيًا: إن إدراج العلاقات التي يعقدها المضارب (= المؤسسة) بعد تعاقدها مع أرباب الأموال في عقد المضاربة الأول، من شأنه التجاوز بالعلاقات من أن تكون ثنائية إلى أن تكون ثلاثية ورباعية وخماسية وسداسية. . . إلخ، أعني أنه إذا كنا نعتد بسائر العلاقات التي تعقد بعد انعقاد عقد المضاربة بين المؤسسة والمودعين، فإننا لن نستطيع أن نحصرها في ثلاث علاقات فقط، ذلك لأن للمضارب (= المؤسسة) أن يتعاقد مع من يسميهم الباحثون المعاصرون بالمستثمرين الفعليين، ومن الوارد أن يتعاقد أولئك المستثمرون الفعليون أيضًا مع غيرهم، ويمكن لأولئك الغير أن يتعاقدوا مع غيرهم، مما يعني عدم انتهاء سلسلة العلاقات بين المستثمرين، ولهذا فإن العلاقة لا ينبغي لها أن تحول من ثنائيتها إلى ثلاثية أو رباعية أو خماسية أو سواها، ولا ينبغي الربط بين عقد المضاربة والعقود التي تليها وهي منفصلة عنه أطرافًا وشروطًا.
ثالثًا: أنه لا بد من اعتبار العلاقة ثنائية، ذلك لأن المضاربة (= المؤسسة عندما تعاقد مع أرباب الأموال لم يكن المضارب ولا رب المال يعرف ذلك الطرف الثالث (= المستثمرين الفعليين) فكيف يصح اعتباره ـ والحال كذلك ـ طرفًا في عقد المضاربة. إن هؤلاء الذين يسمون بالمستثمرين الفعليين ليسوا أطرافًا مستقلة في عقد المضاربة، ولكنهم جزء من العامل المتمثل في المؤسسات المالية الإسلامية، وتعامل هذا العامل معهم يندرج ضمن التصرفات التي يجوز للمضارب فعله إذا كانت المضاربة مطلقة وعامة.
стр. 21867
رابعًا: أن الفقهاء الأقدمين تناولوا بشيء من الاستفاضة والتفصيل الأحكام التي تتعلق بتصرف المضارب (= المؤسسة) في مال المضاربة خلطًا (= شركة) بينها، واختلفوا في ذلك، إذ رأى الحنفية والمالكية والحنابلة والإمام الثوري جواز ذلك للمضارب إذا قال له رب المال أثناء انعقاد العقد: اعمل برأيك، وليس عليه ضمان في حالة هلاك الأموال، وأما الشافعية فإنهم يرون أنه لا يجوز للمضارب الخلط بين ماله ومال المضاربة، وأن عليه الضمان إذا فعل ذلك (١) .
ولا يخفى وجاهة ما ذهب إليه الجمهور وهو ترك الأمر لتقدير المضارب لما يؤدي إلى تحقيق الربح للمال المستثمر، على أن هذا النوع من التصرف (= الخلط بين أموال المضاربة) يندرج ضمن التصرفات التي يصح للمضارب الإقدام عليها إذا كانت المضاربة مطلقة وعامة، وعليه فإن هذه التصرفات لا تنفصل عن عمل المضارب في واقع الأمر، فإذا استعان بغيره في تحقيقها، كان ذلك تعاونًا بينه وبين ذلك المتعاون.
стр. 21868
خامسًا: أن اعتبار المصرف وسيطًا محل إشكال ونقد، ذلك لأن عقد المضاربة عندما عقدت، عقدت بينه وبين المودعين، ولم يكن ثمة مستثمرين معروفون حتى يتوسط المصرف بينهم وبين المودعين، فالمصرف يتلقى الأموال ثم يبحث عن المستثمرين، فأنى يستقيم اعتبار المضاربة عقدًا بين مستثمرين على ذمة الوجود ومودعين موجودين بالفعل؟ وعليه فإنه ينبغي اعتبار المصرف عاملًا لا غير، ومن حق هذا العامل، ما دامت المضاربة مطلقة، أن يستعين بغيره من العمال أو التجار للقيام بواجب الاستثمار لأموال المودعين، كما أن من حقه أن ينحصر دورة في التنظيم والإشراف على عمل أولئك الراغبين في استثمار أموال المودعين، وما يتفق عليه المصرف مع أولئك المتعاونين معهم مرابحة أو شركة أو مضاربة أو بيعًا وشراء أو غير ذلك، يلتزم به كل واحد منهم.
سادسًا: أن الوساطة في تصورنا لا تخلو من أن تكون عملًا أو غير عمل، فإن كانت عملًا، فإن قيام المضارب (= المؤسسة المالية) بها يمثل ذلك جزءًا من العمل المطلوب منه أداؤه لتنمية المال واستثماره، وبالتالي فإن اعتبار العلاقة ثلاثية لا يستقيم ما دامت الوساطة والتنظيم جزءًا من العمل الذي ينبغي أن يقوم به المضارب (= المؤسسة المالية) ، فالعقد ـ في حقيقته ـ انعقد بين عامل ـ يعاونه عدد من الأفراد ـ وبين أرباب أموال كثيرين فالعلاقة إذا ثنائية وليست ثلاثية.
سابعًا: أننا نعتقد أن الذي أوقع كثيرًا من الباحثين المعاصرين في حيرة من أمرهم عند تكييفهم للعلاقات بين أطراف هذا العقد، يعود إلى عدم اعتدادهم بالتنظيم والإشراف والتخطيط عنصرًا معتبرًا ومهمًا وضروريًا من عناصر العمل المطلوب اليوم في المضاربة وسواها من المعاملات الشرعية، والحال أن التنظيم والإشراف والتخطيط أجزاء من العمل المطلوب اليوم في الاستثمار، ولهذا فلو لم يحصر أولئك الباحثون المعاصرون مفهوم العمل في دائرة العمل العضلي، لما كانت ثمة صعوبة في اعتبار المصرف عاملًا (= مضاربًا) في سائر الأحوال ولهذا فإننا نرى أن الحاجة تمس اليوم إلى العودة المتأنية إلى اعتماد المفهوم الواسع لمصطلح العمل وعدم حصره في العضليات فقط، إنه ليس من مرية في أن هذه العودة ستخرجنا من هذه الحيرة التي دفعت بالكثيرين إلى مختلف التكييفات المذكورة.
стр. 21869
هذه بعض الأسباب العلمية والموضوعية التي انطلقنا منها في تقرير القول بأن طبيعة العلاقة بين أطراف هذا الشكل الجديد وغيره من أشكال المضاربة في المنظور الإسلامي ثنائية، وأن المصرف يعتبر في جميع الأحوال مضاربًا يستحق نصيبه من الربح مقابل عمله سواء أكان ذلك العمل عملًا عضليًا، أم عملًا فكريا وعلميًا وذهنيًا كالتنظيم والإشراف وسواهما.
وصفوة القول، فإن المؤسسات المالية الإسلامية المعاصرة التي تتلقى الأموال من أربابها، تعتبر (المضارب) في تلك الأموال، ويعتبر مودعو الأموال (رب المال) ونسبة الأرباح بينهم حسب ما اتفقوا عليه، وأما طبيعة العلاقة بين البنك (المضارب) وغيره من الجهات فإنها تختلف باختلاف طبيعة العمل الذي يمكن أن يكون شركة أو مرابحة أو بيعًا أو شراء أو سوى ذلك، وأما الشروط التي تضعها المؤسسات أو أرباب الأموال لبعضهم البعض في عقد المضاربة، فإننا نرى أنه ينبغي أن يتم النظر إليها في ضوء الاجتهادات السابقة لمعرفة مدى صلاحيتها للواقع الذي نعيش فيه.
على أن النظر إلى المسائل التي يجود بها الواقع الاقتصادي المعاصر في ضوء الاجتهادات لا يعني بأي حال من الأحوال عدم تجاوز تلك الاجتهادات إذا تبين عدم جدواها وكفاءتها لتوجيه تلك المسائل توجيهًا علميًا متكاملًا ذلك لأن الاجتهادات التي ورثناها عن أئمة الفقه إزاء معظم المسائل والقضايا المرتبطة بالمضاربة وغيرها من المعاملات لم تخل ـ كما قررنا ـ من التأثر بالواقع الاقتصادي والاجتماعي والسياسي والأخلاقي السائد، مما يعني أن أي تغير يطرأ على أي جانب من جوانب ذلك الواقع، يؤذن بتغير ما انبنى عليه من اجتهاد، ويمكن لذلك التغير أن يأخذ أشكالًا وأنماطًا متعددة ومتنوعة.
стр. 21870
ومهما يكن من شيء فإن اعتماد التكييف الذي انتهينا اليه من شأنه تضييق دائرة الاختلاف حول ما يستحقه المصرف مقابل مشاركته في عملية المضاربة بوصفه أحد طرفي العقد عند انعقاده، ذلك لأن تكييفنا يؤكد كونه مضاربًا فصاحب حق في نسبة شائعة من الربح يتم الاتفاق عليها عند العقد، وأما مختلف المسائل التي نسجت حول المضاربة المصرفية، وأبرزت تلك المضاربة كأنها تختلف جملة وتفصيلًا عن المضاربات التي كان يمارسها الناس في سالف الزمان فإنه لا بد من النظر إلى تلك المسائل ـ كما أسلفنا ـ بصورة منفصلة عن ماهية المضاربة وجوهرها.
وإذ الأمر كذلك، فإننا نصل بهذا التقرير إلى نهاية تحقيقنا حول أثر تكييف العلاقة بين أطراف المضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة، ولنتقل بعد هذا إلى تحقيق القول في عدد من المسائل الهامة التي نسجت حول هذه المضاربة واعتبرت ـ على حين غرة ـ أسبابًا لإيجاد هذا الشكل من المضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة في هذا العصر! .
стр. 21871
المبحث الثالث
في مسائل هامة منسوجة
حول المضاربة المشتركة وموقف الشرع منها
لقد أوضحنا من قبل أن الباحثين المعاصرين الذين اخترعوا مصطلح المضاربة المشتركة، بذلوا ما وسعهم من جهد في تثبيت أركان هذا المصطلح بتقريرهم القول بأن ثمة مسائل مهمة تمثل الفوارق المميزة للمضارب المشترك عن نظيره في المضاربة الخاصة، وتعتبر تلك المسائل الأسباب الرئيسة للدعوة إلى إيجاد هذا الشكل (الجديد) من المضاربة في العصر الراهن، وتتلخص تلك المسائل ـ في نظر القائلين به ـ في مسألتين هامتين، وهما: مسألة الشروط ومسألة الضمان، وانطلاقًا مما يشوب هذا المنطلق من غموض علمي يرد على اتخاذ تينكما المسألتين وسواهما أسسًا لإثبات فكرة المضاربة المشتركة، لذلك نرى أن نعرض كل واحدة منهما بصورة منهجية لنرى مدى انفراد المضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة بهما دون غيرها.
стр. 21872
أولًا ـ مسألة الشروط ومدى تأثيرها على حقيقة المضاربة:
يذهب مهندسو فكرة المضاربة المشتركة إلى القول بأن رب المال يستطيع في المضاربة الخاصة (= المضاربة المقيدة) أن يشترط ما شاء من شروط على من يضارب له في ماله وذلك عن طريق الاشتراط العام، أو عن طريق الاشتراط المحدد بالعمل في بلد معين، أو صنف معين من الأقمشة أو الطعام، وعلى الرغم من صحة هذه الاشتراطات وجوازها في ميدان المضاربة الخاصة إلا إن اشتراط أمثالها في المضاربة المشتركة غير وارد بتاتًا، ذلك لأن (. . . ما يتطلبه العمل المشترك من ضوابط تنظيمية يجعل من المتعذر فيه، تقييد المضارب بمثل هذه القيود عن طريق الاشتراط الخاص الذي قد يتراءى لهذا المستثمر، أو ذاك أن يشترطه في مجال استثمار المال الذي يقدمه. . . ولذلك فلا مناص بالنسبة للمضارب المشترك من إعطائه حق تحديد الشروط التي تتلاءم مع طبيعة الاستثمار الجماعي المشترك، وهذا يعني أن المضارب المشترك يتمتع بالاستقلال التام فيما يتعلق بالشروط التي كان يمكن للمستثمر ـ بصفته مالك المال ـ أن يفرضها على المضارب الخاص. أما بالنسبة للمضارب المشترك في علاقته مع المضاربين له، فإنه يبقى متمتعًا بحق الاشتراط الذي يراه مناسبًا لحفظ المال من الضياع في إطار ما يحدده الفقه الإسلامي بهذا الخصوص، وذلك باعتبار المضارب المشترك ـ بالنسبة للمضاربين ـ هو مالك المال ـ أصالة أو وكالة) (١) .
стр. 21873
إن مغزى هذا التقرير هو أن المضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة لا تقبل تقييد المضارب فيها، ولا تطيق ـ بأي حال من الأحوال ـ وضع أي قيد أو شرط على تصرفاته في مال المضاربة، بل يجب أن يكون مستقلًا في تصرفاته، وأن يعطي الحق كل الحق في وضع الشروط والضوابط التي يجب على أرباب الأموال الالتزام بها والوقوف عندها، خلافًا للمضاربة الخاصة التي تصلح لتقييد تصرفات المضارب.
على أن هذا الاستقلال يكاد أن يختص به المضارب المشترك دون غيره، بل يكاد أن يكون محصورًا في علاقته مع المودعين فقط. وأما بالنسبة لعلاقته هو مع المستثمرين، فإن له الحق في وضع ما شاء من الشروط والضوابط، كما أن له تقييد تصرفات أولئك المستثمرين في الأموال التي يدفعها إليهم نيابة عن أصحاب الأموال المودعين.
وبناء على هذا، فإن ثمة فرقًا بين الحالتين، فالمضارب المشترك في الحالة الأولى يعتبر مستقلًا وصاحب الحق في صياغة ما يروق له من شروط وضوابط، ولا يجوز للمودعين الاعتراض على شروطه الهادفة إلى حفظ المال من الضياع، وتثميره وتنميته. وأما المضارب المشترك في الحالة الثانية، فإنه يملك سائر الشروط التي يملكها أرباب الأموال، ويجوز له اشتراطها على المضاربين معه صيانة لأموال المودعين وتحقيقًا للربح المرجو من عقد المضاربة، وأما المضاربين فليس لهم كما أسلفنا ـ الاعتراض على سائر شروط المضارب المشترك.
стр. 21874
هذه هي حقيقة المسألة التي اعتبرها الدكتور سامي خاصة بالمضارب المشترك دون سواه، وجلي فيها أنها ليست مسألة جديدة كما يذكر، بل لا تعدو أن تكون تثبيتًا وتقريرًا لكون هذه المضاربة المسماة بالمضاربة المشتركة مضاربة مطلقة لا غير، فحقيقة المضاربة المطلقة ـ عند الفقهاء ـ هي عدم تقييد رب المال تصرفات المضارب في مال المضاربة، وإعطاؤه الاستقلال التام في اختيار مجال الاستثمار ومكانه وزمانه وصفة من يتعامل معه، كما هو الحال هنا في هذه المضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة، وسيأتي معنا مزيد من البيان والتفصيل حول هذا الأمر في نهاية هذه الدراسة.
وأما بالنسبة لعلاقة المضارب المشترك بالمتعاملين معه مضاربة أو مشاركة أو مرابحة، فإنها لا تخرج عن دائرة العلاقة بين مختلف الأطراف في المعاملات المالية المشار إليها سابقًا، نعني أنه إذا اختار المضارب المسمى بالمضارب المشترك اعتبار أولئك المتعاملين معه مضاربين فإن له الحق في صياغة الشروط التي يراها مناسبة لتحقيق استثمار فعال لأموال المضاربة التي يتلقاها من الكافة فلو افترضنا أنه لجأ إلى اعتبار أولئك المتعاملين معه مضاربين، وغدا هو رب المال ـ تجاوزًا، فإنه له ذات الحق في وضع الشروط التي يراها مناسبة لتحقيق الهدف المنشود من المضاربة وهو الاسترباح والاستثمار، وأما لو اختار المرابحة مجالًا لاستثمار أموال المضاربة، فإن له أيضًا الحق في صياغة ما يشاء من شروط وضوابط من شأنها صيانة المال من الضياع وتحقيق أكبر قدر معتبر من الربح له وللمتعاملين معه ولأرباب الأموال.
стр. 21875
فصفوة القول، إن وضع الشروط والضوابط لا ينبغي أن ينظر إليه بوصفه شأنًا جديدًا في عالم المضاربة أو المعاملات الأخرى، وليست العبرة في وضع الشروط ـ وذلك حق لجميع أطراف المعاملات في الإسلام ـ ولكن العبرة كل العبرة في نوعية وطبيعة الشروط التي توضع، فإذا تعارضت تلك الشروط مع المبادئ الإسلامية المعتبرة، عندئذ ترد وتصادر، ولا يلتفت إليها، بغض النظر عن واضعها
وعليه، فإننا نرى أنه لا حاجة عن تهويل شأن مسألة الشروط واتخاذها ذريعة لتقرير فكرة المضاربة المشتركة، وخاصة أنه ليس ثمة فقيه قديم أو معاصر يعترض على إعطاء المضارب المشترك أو رب المال الحق في وضع الشروط والضوابط التي يراها مناسبة وضرورية لاستثمار الأموال من جهة، أو وضع الشروط والضوابط التي يعتبرها جديرة لتحقيق صيانة وحفظ لمال المضاربة من جهة أخرى.
مما يعني أنه ما كان لهذه المسألة لأن تجعل من المضاربة المشتركة شأنًا غير عادي، وخاصة أن الفقهاء من قديم الزمان أصلوا القول في هذا الشأن، وأعطوا الاستقلال كل الاستقلال لأطراف العقود المختلفة، بما فيها عقد المضاربة المطلقة وغيرها ـ في وضع ما يروق لهم من شروط وضوابط وقواعد للتعامل مع بعضهم البعض، ويعني هذا أنه لا منطق في اتخاذ مسألة الشروط حدًّا فاصلًا بين هذا الشكل (الجديد) للمضاربة والمضاربة الخاصة أو العادية، ورحم الله ابن رشد ـ وغيره من الفقهاء ـ عندما قرر هذا الأمر، فقال: (. . . الباب الثاني في مسائل الشروط. وجملة ما لا يجوز من الشروط عند الجميع هي ما أدى إلى غرر أو مجهلة زائدة، ولا خلاف بين العلماء أنه إذا اشترط أحدهما لنفسه من الربح شيئًا زائدًا غير ما انعقد عليه القراض أن ذلك لا يجوز لأنه يصير ذلك الذي انعقد عليه القراض مجهولًا. . .) (١) .
وإذ الأمر كذلك، أليس من الحري بنا الفصل بين مسألة الشروط وحقيقة المضاربة المشتركة وغير المشتركة، بل أليس حقيقًا علينا أن نستغنى عن هذا المصطلح المقترح ما دام في مصطلح المضاربة المطلقة الغنية كل الغنى في تحقيق كل ما يصبو إليه مهندسو فكرة المضاربة المشتركة؟
стр. 21876
ثانيًا ـ مسألة لزوم عقد المضاربة وأثر الاسترداد على اقتسام الربح:
ثمة مسألة مرتبطة بمسألة الشروط، وهي مسألة لزوم عقد المضاربة وعدم لزومه قبل وبعد شروع العامل في العمل في مال المضاربة بحيث يجوز للأطراف المشاركة فسخه في أي وقت شاؤوا دون موافقة الطرف الآخر، ومسألة أثر سحب أرباب الأموال أموالهم أو جزءًا منها قبل نهاية العقد المبرم بينهم وبين المضارب (= المؤسسة المالية الإسلامية) في أي وقت أرادوا ذلك، وأثر ذلك السحب على اقتسام الربح.
يرى الباحثون أن هاتين المسألتين الفرعيتين عن مسألة الشروط من المسائل التي تبرر اعتماد فكرة المضاربة المشتركة بديلًا عن المضاربة الخاصة للاستثمار الجماعي في هذا العصر، وهذا نص ما قاله الدكتور سامي: (والأهم من ذلك كله، أن له (يقصد رب المال) أن يفسخ العقد ويكلف المضارب بتنضيض رأس المال (أي تحويله إلى نقود) عند من لم يعتبر المضاربة أنها عقد لازم، فكيف يمكن لنا أن نتصور قيام نظام استثمار جماعي يمكن أن يشترط فيه رب المال هذه الشروط والتي هي شروط من حقه أن يشترطها في نطاق التعاقد الخاص بالنسبة لعقد المضاربة) (١) .
إنه ليس بخاف على كل من له معايشة واطلاعٌ على المدونات الفقهية المتوافرة أن مسألة لزوم عقد المضاربة قبل وبعد الشروع فيه مسألة اجتهادية، سبق لأهل العلم بالفقه أن اختلفوا فيها، وخاصة بعد شروع العامل في العمل، وفي هذا يقول ابن رشد: (. . أجمع العلماء على أن اللزوم ليس من موجبات عقد القراض، وأن لكل واحد منهما فسخه ما لم يشرع العامل في القراض، واختلفوا إذا شرع العامل، فقال مالك: هو لازم، وهو عقد يورث. . . وقال الشافعي وأبو حنيفة: لكل واحد منهما الفسخ إذا شاؤوا وليس هو عقدًا يورث، فمالك ألزمه بعد الشروع في العمل لما فيه من ضرر ورآه من العقود الموروثة، والفرقة الثانية، شبهت الشروع في العمل بما قبل الشروع في العمل. . .) (٢) .
стр. 21877
وبناء على هذا، فإن هذه المسألة تعتبر من صميم المسائل الاجتهادية في المضاربة، ولا تسمو كغيرها من مسائل الاجتهاد على المراجعة والنقد، إذ إنه لم يرد في شأنها نص من الكتاب أو السنة مما جعلت الآراء تتعدد فيها. على أن اختيار رأي من الآراء الواردة فيها يحتاج إلى الاجتهاد انتقائي ترجيحي يتخذ من مختلف العوامل والقرائن المستجدة أسسًا لتبنى الرأي الذي يخاطب الواقع المعيش ويلبي متطلباته. وعليه، فليس هنالك مبرر لاعتبار هذه المسألة عقبة كؤودًا في طريق المضاربة في هذا العصر سواء أكانت المضاربة خاصة أم مشتركة.
وأما بالنسبة لمسألة الاسترداد وأثره على اقتسام الربح، فقد اعتبره المحدثون إحدى العقبات في توظيف المضاربة العادية للاستثمار الجماعي في هذا العصر، وفي هذا يقول الدكتور سامي (. . . أما فيما يتعلق بقسمة الربح، فإن المسألة تظهر بكل وضوح عدم ملائمة المضاربة الخاصة لحكم حالات الاستثمار الجماعي، وذلك لأن اقتسام الأرباح في هذه المضاربة مبني على أساس التصفية الكاملة للعملية، والغاية من ذلك هي أن يعود رأس المال نقودًا كما كان، حتى يتمكن رب المال من استرداد رأس ماله أولًا، ثم تجري قسمة الربح المتبقي بعد ذلك الاسترداد، لأن الأصل في الربح أنه وقاية لرأس المال، فلا ربح إلا بعد سلامة رأس المال لصاحبه. ومعلوم أن الاستثمار الجماعي المشترك يقوم على فكرة استمرار الاستثمار من ناحية، وإجراء توزيع الأرباح في فترات دورية من الناحية الأخرى، حيث يتعذر إجراء العملية الكلية في نهاية كل فترة يوزع فيها الربح على المستثمرين. . .) (١) .
بالرجوع إلى المدونات الفقهية، نجد أن الفقهاء اختلفوا أيضًا في هذه المسألة وتعددت آراؤهم فيها، وقد ذهب الشافعية والحنابلة إلى جواز ذلك، وفي هذا يقول الإمام ابن قدامة (. . (فصل) وإن طلب أحدهما قسمة الربح دون رأس المال وأبي الآخر، قدم قول الممتنع لأنه إن كان رب المال، فلأنه لا يأمن الخسران في رأس المال، فيجبره بالربح، وإن كان العامل، فإنه لا يأمن أن يلزمه رد ما أخذ في وقت لا يقدر عليه. وإن تراضيا على ذلك جاز. . وقال أبو حنيفة: لا تجوز القسمة حتى يستوفي رب المال ماله. . .
) (٢) .
стр. 21878
وبناء على هذا، فإنه يمكن الخلوص إلى القول بأن هذه المسألة كسابقتها اجتهادية، مما يجعل انتقاء رأي وترجيحه أمرًا متروكًا لاجتهادات أهل العلم في كل عصر وفي كل مصر، وإذ الأمر كذلك، فإن الاستناد إلى هذه المسألة أساسا لتثبيت فكرة المضاربة المشتركة، أمر يحتاج إلى إعادة النظر، بل إن الربط بين المضاربة الخاصة وأحد هذين الرأيين تعسف علمي غير مبارك، ذلك لأن المضاربة الخاصة كما تتسع للرأي القائل بعدم الجواز، فإنها تتسع أيضًا للرأي القائل بالجواز. . وعليه، فلا وجه للجوء إلى المضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة تذرعًا بهذه المسألة المختلف فيها.
وأيا ما كان الأمر، فإننا ننتهي إلى تقرير القول بأن مسألة الشروط لا تعتبر ميزة للمضاربة المشتركة مقابل المضاربة الخاصة، لأن تلك الشروط ـ كما أسلفنا ـ مسائل خارجة عن حقيقة المضاربة وجوهرها، ويمكن لها أن ترتبط بالمشتركة، كما يمكن لها أن ترتبط بالخاصة في آن واحد، ولهذا، فقد كان حريًا بمهندسي فكرة المضاربة المشتركة البحث عن أسس منطقية أخرى، والاستناد عليها لتثبيت فكرتهم، بدلًا من اللياذ بمسألة الشروط لتحقيق ذلك.
وعلى العموم، إننا لسنا نرى من مانع شرعي في مراجعة جملة حسنة من الشروط التي نسجها الفقهاء السابقون مستندين إلى الواقع الأخلاقي والاقتصادي والسياسي والاجتماعي الذي كان سائدًا في زمانهم، كما أن الحاجة اليوم تمس إلى اجتهادات انتقائية ترجيحية تعتد بالآراء الفقهية التي تتناسب مع واقعنا المعاصر ما لم يكن في ذلك مصادرة لمعنى نص شرعي صريح صحيح قطعي واضح، وما لم يكن ذلك مؤديًا إلى مخالفة لقاعدة شرعية معتبرة متفق عليها وفضلًا عن هذا، فإنه من الممكن اليوم التفكير في توليد شروط جديدة اعتمادا على اجتهاد مقاصدي يعلي من شأن المقاصد الشرعية، ويعتد بمآلات الوقوع الفعلي للأفعال، وبهذين المنهجين، لا يبقى ثمة إشكال في التعامل مع مختلف المسائل والشروط والآراء التي ورثناها عن أئمتنا ﵏ إزاء المسائل المتعلقة بالمضاربة وبغيرها من عقود المعاملات.
стр. 21879
ثالثًا ـ مسألة ضمان المضارب المشترك ومدى تأثيرها على حقيقة المضاربة
من المسائل الهامة المنسوجة حول فكرة المضاربة المشتركة، مسألة ضمان المضارب المشترك أموال المضاربة التي يتلقاها من الكافة في جميع الأحوال، سواء أكان هنالك تعد وتقصير أم لم يكن هنالك تعد ولا تقصير، وبتعبير آخر، ينبغي اعتبار يد المضارب المشترك على مال المضاربة يد أمان ويد ضمان في الوقت نفسه، ويرى أصحاب فكرة المضاربة المشتركة ضرورة تضمين المضارب المشترك الأموال التي تدفع إليه لغايات الاستثمار ضمانًا لإنجاح عمله (. . . كوسيط مؤتمن في مجال الاستثمار المالي، والمقصود من ذلك هو ألا يجد المتعامل مع المصرف الربوي نفسه أحسن حالًا من الوضع الذي يمكن أن يتحقق له في تعامله مع المصرف الذي يسير في استثمار الأموال على نظام المضاربة المشتركة) (١) .
وأما أساس تضمين المضارب المشترك، فمختلف فيه عند القائلين به، إذ يرى المرحوم الأستاذ الصدر بأن أساسه التبرع لأصحاب الأموال، لأن البنك (= المضارب المشترك عند غيره) يعتبر وسيطًا بين رب المال والعامل، فضمانه لا يعتبر أمرًا محظورًا، لأن المحظور هو ضمان العامل رأس المال، والبنك ليس بعامل في هذه المضاربة، وهذا نص ما قاله: (. . . ضمان الوديعة: أما العنصر الأول فيمكننا أن نحتفظ به لصاحب الوديعة في البنك اللاربوي بضمان ماله لا عن طريق اقتراض البنك للوديعة. . . ولا عن طريق فرض الضمان على المستثمر لأنه يمثل دور العامل في عقد المضاربة، ولا يجوز شرعًا فرض الضمان عليه، بل يقوم البنك نفسه بضمان الوديعة والتعهد بقيمتها الكامل للمودع في حالة خسارة المشروع، وليس في ذلك مانع شرعي، لأن ما لا يجوز هو أن يضمن العامل رأس المال، وهنا نفترض أن البنك هو الذي يضمن لأصحاب الودائع نقودهم، وهو لم يدخل العملية بوصفه عاملًا في عقد المضاربة لكي يحرم فرض الضمان عليه. . . بل بوصفه وسيطًا بين العامل ورأس المال، فهو ـ إذا ـ جهة ثالثة، يمكنها أن تتبرع لصاحب المال بضمان مال، ويقرر البنك هذا الضمان على نفسه بطريقة تلزمه شرعًا بذلك، فيتوفر بذلك للمودعين العنصر الأول من عناصر الدفع الذي يدفعهم إلى الإيداع) (٢) .
стр. 21880
وأما الدكتور سامي فإنه يرى أن أساس تضمين المضارب المشترك ينبغي أن ينظر إليه (. . . على غرار ما نظر به بعض أهل الفقه للأجير المشترك، وذلك فيما قرروه له من أحكام، وإذا كان انفراد الأجير المشترك بالعمل في الشيء الذي استؤجر عليه وترجيح جانب الهلاك نتيجة تفريطه المفترض، هما من العوامل التي دعت المالكية لاعتباره ضامنًا، فإن المضارب المشترك لا يقل شبهًا في وضعه بالنسبة للمستثمرين عن الأجير المشترك، حيث ينفرد المضارب المشترك بإدارة المال وإعطائه مضاربًا كيف يشاء ولمن يشاء، فلو لم يكن ضامنًا لأدى به الحال ـ جريًا وراء الكسب السريع ـ إلى الإقدام على إعطاء المال للمضاربين المقامرين دون تحفظ أو مراجعة للموازين، مما يؤدي إلى إضاعة المال، وفقدان الثقة العامة، وما قد يترتب على ذلك من إحجام الناس عن دفع أموالهم للاستثمار، وهو الأمر الذي يعود على المجتمع كله ـ نتيجة ذلك الإحجام ـ بالضرر والخسران. . .) (١) .
وما إن ظهر الرأي حتى تناوله فريق آخر من الباحثين المعاصرين بالرفض والرد والتهجم، ومن أولئك الباحثين الدكتور الأمين الذي انبرى لتقويض كل الأدلة التي استند إليها الدكتور سامي وخلص إلى القول بأن (. . . المال في المضاربة عرضة للربح أو الخسارة بطبيعة الحال، سواء أكانت مضاربة خاصة أم مشتركة، ولذلك لا يجب على المضارب إلا إذا فرط في المال أو تعدى. . .) (٢) .
