ثانيًا ـ مسألة لزوم عقد المضاربة وأثر الاسترداد على اقتسام الربح:
ثمة مسألة مرتبطة بمسألة الشروط، وهي مسألة لزوم عقد المضاربة وعدم لزومه قبل وبعد شروع العامل في العمل في مال المضاربة بحيث يجوز للأطراف المشاركة فسخه في أي وقت شاؤوا دون موافقة الطرف الآخر، ومسألة أثر سحب أرباب الأموال أموالهم أو جزءًا منها قبل نهاية العقد المبرم بينهم وبين المضارب (= المؤسسة المالية الإسلامية) في أي وقت أرادوا ذلك، وأثر ذلك السحب على اقتسام الربح.
يرى الباحثون أن هاتين المسألتين الفرعيتين عن مسألة الشروط من المسائل التي تبرر اعتماد فكرة المضاربة المشتركة بديلًا عن المضاربة الخاصة للاستثمار الجماعي في هذا العصر، وهذا نص ما قاله الدكتور سامي: (والأهم من ذلك كله، أن له (يقصد رب المال) أن يفسخ العقد ويكلف المضارب بتنضيض رأس المال (أي تحويله إلى نقود) عند من لم يعتبر المضاربة أنها عقد لازم، فكيف يمكن لنا أن نتصور قيام نظام استثمار جماعي يمكن أن يشترط فيه رب المال هذه الشروط والتي هي شروط من حقه أن يشترطها في نطاق التعاقد الخاص بالنسبة لعقد المضاربة) (١) .
إنه ليس بخاف على كل من له معايشة واطلاعٌ على المدونات الفقهية المتوافرة أن مسألة لزوم عقد المضاربة قبل وبعد الشروع فيه مسألة اجتهادية، سبق لأهل العلم بالفقه أن اختلفوا فيها، وخاصة بعد شروع العامل في العمل، وفي هذا يقول ابن رشد: (. . أجمع العلماء على أن اللزوم ليس من موجبات عقد القراض، وأن لكل واحد منهما فسخه ما لم يشرع العامل في القراض، واختلفوا إذا شرع العامل، فقال مالك: هو لازم، وهو عقد يورث. . . وقال الشافعي وأبو حنيفة: لكل واحد منهما الفسخ إذا شاؤوا وليس هو عقدًا يورث، فمالك ألزمه بعد الشروع في العمل لما فيه من ضرر ورآه من العقود الموروثة، والفرقة الثانية، شبهت الشروع في العمل بما قبل الشروع في العمل. . .) (٢) .
стр. 21877
وبناء على هذا، فإن هذه المسألة تعتبر من صميم المسائل الاجتهادية في المضاربة، ولا تسمو كغيرها من مسائل الاجتهاد على المراجعة والنقد، إذ إنه لم يرد في شأنها نص من الكتاب أو السنة مما جعلت الآراء تتعدد فيها. على أن اختيار رأي من الآراء الواردة فيها يحتاج إلى الاجتهاد انتقائي ترجيحي يتخذ من مختلف العوامل والقرائن المستجدة أسسًا لتبنى الرأي الذي يخاطب الواقع المعيش ويلبي متطلباته. وعليه، فليس هنالك مبرر لاعتبار هذه المسألة عقبة كؤودًا في طريق المضاربة في هذا العصر سواء أكانت المضاربة خاصة أم مشتركة.
وأما بالنسبة لمسألة الاسترداد وأثره على اقتسام الربح، فقد اعتبره المحدثون إحدى العقبات في توظيف المضاربة العادية للاستثمار الجماعي في هذا العصر، وفي هذا يقول الدكتور سامي (. . . أما فيما يتعلق بقسمة الربح، فإن المسألة تظهر بكل وضوح عدم ملائمة المضاربة الخاصة لحكم حالات الاستثمار الجماعي، وذلك لأن اقتسام الأرباح في هذه المضاربة مبني على أساس التصفية الكاملة للعملية، والغاية من ذلك هي أن يعود رأس المال نقودًا كما كان، حتى يتمكن رب المال من استرداد رأس ماله أولًا، ثم تجري قسمة الربح المتبقي بعد ذلك الاسترداد، لأن الأصل في الربح أنه وقاية لرأس المال، فلا ربح إلا بعد سلامة رأس المال لصاحبه. ومعلوم أن الاستثمار الجماعي المشترك يقوم على فكرة استمرار الاستثمار من ناحية، وإجراء توزيع الأرباح في فترات دورية من الناحية الأخرى، حيث يتعذر إجراء العملية الكلية في نهاية كل فترة يوزع فيها الربح على المستثمرين. . .) (١) .
بالرجوع إلى المدونات الفقهية، نجد أن الفقهاء اختلفوا أيضًا في هذه المسألة وتعددت آراؤهم فيها، وقد ذهب الشافعية والحنابلة إلى جواز ذلك، وفي هذا يقول الإمام ابن قدامة (. . (فصل) وإن طلب أحدهما قسمة الربح دون رأس المال وأبي الآخر، قدم قول الممتنع لأنه إن كان رب المال، فلأنه لا يأمن الخسران في رأس المال، فيجبره بالربح، وإن كان العامل، فإنه لا يأمن أن يلزمه رد ما أخذ في وقت لا يقدر عليه. وإن تراضيا على ذلك جاز. . وقال أبو حنيفة: لا تجوز القسمة حتى يستوفي رب المال ماله. . .
) (٢) .
стр. 21878
وبناء على هذا، فإنه يمكن الخلوص إلى القول بأن هذه المسألة كسابقتها اجتهادية، مما يجعل انتقاء رأي وترجيحه أمرًا متروكًا لاجتهادات أهل العلم في كل عصر وفي كل مصر، وإذ الأمر كذلك، فإن الاستناد إلى هذه المسألة أساسا لتثبيت فكرة المضاربة المشتركة، أمر يحتاج إلى إعادة النظر، بل إن الربط بين المضاربة الخاصة وأحد هذين الرأيين تعسف علمي غير مبارك، ذلك لأن المضاربة الخاصة كما تتسع للرأي القائل بعدم الجواز، فإنها تتسع أيضًا للرأي القائل بالجواز. . وعليه، فلا وجه للجوء إلى المضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة تذرعًا بهذه المسألة المختلف فيها.
وأيا ما كان الأمر، فإننا ننتهي إلى تقرير القول بأن مسألة الشروط لا تعتبر ميزة للمضاربة المشتركة مقابل المضاربة الخاصة، لأن تلك الشروط ـ كما أسلفنا ـ مسائل خارجة عن حقيقة المضاربة وجوهرها، ويمكن لها أن ترتبط بالمشتركة، كما يمكن لها أن ترتبط بالخاصة في آن واحد، ولهذا، فقد كان حريًا بمهندسي فكرة المضاربة المشتركة البحث عن أسس منطقية أخرى، والاستناد عليها لتثبيت فكرتهم، بدلًا من اللياذ بمسألة الشروط لتحقيق ذلك.
وعلى العموم، إننا لسنا نرى من مانع شرعي في مراجعة جملة حسنة من الشروط التي نسجها الفقهاء السابقون مستندين إلى الواقع الأخلاقي والاقتصادي والسياسي والاجتماعي الذي كان سائدًا في زمانهم، كما أن الحاجة اليوم تمس إلى اجتهادات انتقائية ترجيحية تعتد بالآراء الفقهية التي تتناسب مع واقعنا المعاصر ما لم يكن في ذلك مصادرة لمعنى نص شرعي صريح صحيح قطعي واضح، وما لم يكن ذلك مؤديًا إلى مخالفة لقاعدة شرعية معتبرة متفق عليها وفضلًا عن هذا، فإنه من الممكن اليوم التفكير في توليد شروط جديدة اعتمادا على اجتهاد مقاصدي يعلي من شأن المقاصد الشرعية، ويعتد بمآلات الوقوع الفعلي للأفعال، وبهذين المنهجين، لا يبقى ثمة إشكال في التعامل مع مختلف المسائل والشروط والآراء التي ورثناها عن أئمتنا ﵏ إزاء المسائل المتعلقة بالمضاربة وبغيرها من عقود المعاملات.
стр. 21879
ثالثًا ـ مسألة ضمان المضارب المشترك ومدى تأثيرها على حقيقة المضاربة
من المسائل الهامة المنسوجة حول فكرة المضاربة المشتركة، مسألة ضمان المضارب المشترك أموال المضاربة التي يتلقاها من الكافة في جميع الأحوال، سواء أكان هنالك تعد وتقصير أم لم يكن هنالك تعد ولا تقصير، وبتعبير آخر، ينبغي اعتبار يد المضارب المشترك على مال المضاربة يد أمان ويد ضمان في الوقت نفسه، ويرى أصحاب فكرة المضاربة المشتركة ضرورة تضمين المضارب المشترك الأموال التي تدفع إليه لغايات الاستثمار ضمانًا لإنجاح عمله (. . . كوسيط مؤتمن في مجال الاستثمار المالي، والمقصود من ذلك هو ألا يجد المتعامل مع المصرف الربوي نفسه أحسن حالًا من الوضع الذي يمكن أن يتحقق له في تعامله مع المصرف الذي يسير في استثمار الأموال على نظام المضاربة المشتركة) (١) .
وأما أساس تضمين المضارب المشترك، فمختلف فيه عند القائلين به، إذ يرى المرحوم الأستاذ الصدر بأن أساسه التبرع لأصحاب الأموال، لأن البنك (= المضارب المشترك عند غيره) يعتبر وسيطًا بين رب المال والعامل، فضمانه لا يعتبر أمرًا محظورًا، لأن المحظور هو ضمان العامل رأس المال، والبنك ليس بعامل في هذه المضاربة، وهذا نص ما قاله: (. . . ضمان الوديعة: أما العنصر الأول فيمكننا أن نحتفظ به لصاحب الوديعة في البنك اللاربوي بضمان ماله لا عن طريق اقتراض البنك للوديعة. . . ولا عن طريق فرض الضمان على المستثمر لأنه يمثل دور العامل في عقد المضاربة، ولا يجوز شرعًا فرض الضمان عليه، بل يقوم البنك نفسه بضمان الوديعة والتعهد بقيمتها الكامل للمودع في حالة خسارة المشروع، وليس في ذلك مانع شرعي، لأن ما لا يجوز هو أن يضمن العامل رأس المال، وهنا نفترض أن البنك هو الذي يضمن لأصحاب الودائع نقودهم، وهو لم يدخل العملية بوصفه عاملًا في عقد المضاربة لكي يحرم فرض الضمان عليه. . . بل بوصفه وسيطًا بين العامل ورأس المال، فهو ـ إذا ـ جهة ثالثة، يمكنها أن تتبرع لصاحب المال بضمان مال، ويقرر البنك هذا الضمان على نفسه بطريقة تلزمه شرعًا بذلك، فيتوفر بذلك للمودعين العنصر الأول من عناصر الدفع الذي يدفعهم إلى الإيداع) (٢) .
стр. 21880
وأما الدكتور سامي فإنه يرى أن أساس تضمين المضارب المشترك ينبغي أن ينظر إليه (. . . على غرار ما نظر به بعض أهل الفقه للأجير المشترك، وذلك فيما قرروه له من أحكام، وإذا كان انفراد الأجير المشترك بالعمل في الشيء الذي استؤجر عليه وترجيح جانب الهلاك نتيجة تفريطه المفترض، هما من العوامل التي دعت المالكية لاعتباره ضامنًا، فإن المضارب المشترك لا يقل شبهًا في وضعه بالنسبة للمستثمرين عن الأجير المشترك، حيث ينفرد المضارب المشترك بإدارة المال وإعطائه مضاربًا كيف يشاء ولمن يشاء، فلو لم يكن ضامنًا لأدى به الحال ـ جريًا وراء الكسب السريع ـ إلى الإقدام على إعطاء المال للمضاربين المقامرين دون تحفظ أو مراجعة للموازين، مما يؤدي إلى إضاعة المال، وفقدان الثقة العامة، وما قد يترتب على ذلك من إحجام الناس عن دفع أموالهم للاستثمار، وهو الأمر الذي يعود على المجتمع كله ـ نتيجة ذلك الإحجام ـ بالضرر والخسران. . .) (١) .
وما إن ظهر الرأي حتى تناوله فريق آخر من الباحثين المعاصرين بالرفض والرد والتهجم، ومن أولئك الباحثين الدكتور الأمين الذي انبرى لتقويض كل الأدلة التي استند إليها الدكتور سامي وخلص إلى القول بأن (. . . المال في المضاربة عرضة للربح أو الخسارة بطبيعة الحال، سواء أكانت مضاربة خاصة أم مشتركة، ولذلك لا يجب على المضارب إلا إذا فرط في المال أو تعدى. . .) (٢) .
стр. 21881
وأما الدكتور الصاوي، فانتهى هو الآخر بعد رده على استدلالات القائلين بالضمان إلى القول: (. . . فلم يبق إلا أن نرجع إلى أصل القاعدة الشرعية وهو أنه لا ضمان على الأمناء إلا بتفريط أو عدوان، وإلى قاعدة العدالة الشرعية التي تنص على الاشتراك في مواجهة النتائج في باب الاستثمار مغارم كانت أو مغانم، حتى لا تكون شركة الاستثمار بين البنك والمودعين قد تميزت بالاشتراك في الربح وحده، بينما يتحمل البنك وحده الخسر في حالة حدوثه، وهو ما يعرف في القوانين التجارية بشرط الأسد، وهو شرط مرفوض لتنافيه مع مبدأ المشاركة والاستثمار الذي يتضمن المخاطرة، ومع العدالة التي تتسم بها أحكام الشريعة الإسلامية) (١) .
إن كل فريق من هذين الفريقين من الباحثين المعاصرين حاولوا أن يستنطقوا التراث لتأييد ما انتهوا إليه من رأي، فبينما يستند التخريج الذي انتهى إليه المرحوم إلى رأي عند المالكية يجيز لطرف ثالث التبرع بالضمان، نجد تخريج الدكتور سامي يُعنى بالبحث عن أوجه الشبه بين الأجير المشترك والمضارب المشترك، وقد كان تحقيق غاية إلحاق أحكام المضارب المشترك بأحكام الأجير المشترك، أحد الأسباب الأساسية وراء اختراع مصطلح المضارب المشترك دون غيره، على الرغم من وجود فوارق جذرية بين الأجير المشترك والمضارب المشترك، أعني أن للأجير المشترك أجرًا ثابتًا لا يتأثر بناتج عمله، وأما المضارب المشترك، فليس له أجر بتاتًا، وإنما له نصيب من الربح في حالة تحققه، وعلى كل، حاول الدكتور سامي الاستفادة من بعض أوجه الشبه بينهما، فجعل حكمهما واحدا على مستوى ضمان الأموال التي تدفع إليها.
ولئن لاذ هذا الفريق ببعض الآراء المأثورة عن الفقهاء السابقين في تقرير ما انتهوا إليه، فإن الفريق الآخر، استندوا إلى جمع من الأقوال المأثورة عن بعض فقهاء المذاهب الفقهية وخاصة المذاهب الأربعة في هذا الأمر، وقرروا في ضوء تلك الأقوال بأن ثمة اتفاقًا بين الفقهاء على أن المضارب لا يضمن مال المضاربة، وأن اشتراط رب المال ضمان المال، يجعل المضاربة عند بعضهم فاسدة، وبناء على هذا، فإن المضارب ـ سواء أكان مشتركًا أم خاصًا ـ لا يصح تضمينه مال المضاربة مطلقًا.
стр. 21882
هذا هو مجمل ما انتهى إليه الفريقان، ولا تزال الساحة الفكرية الإسلامية وخاصة الساحة الفقهية التي لاتزال ترهقها الفتاوى المتضاربة والمتعارضة إزاء هذه المسألة، بل إن عددًا غير قليل من المؤسسات المالية الإسلامية لا تزال متحيرة في أمرها، وتنتظر القول الفيصل في هذه المسألة الهامة لا للمضارب المشترك فحسب، وإنما للمضارب الخاص أيضًا.
على أنه من الحري بالتقرير أن مسألة الضمان لا ترتبط ارتباطًا إلزاميًا بالمضاربة المشتركة، بل إنها ذات صلة وارتباط بالمضاربة الخاصة وغيرها، ذلك لأن الضمان مسألة خارجة عن حقيقة المضاربة وليست داخلة فيها، مما يجعل المرء يتساءل عن سر اعتبار الدكتور سامي إياها إحدى مزايا المضاربة المشتركة، والحال أنه تشاطرها المضاربة المقيدة في هذا الأمر.
стр. 21883
وجهة نظر في هذا الخلاف:
وأيا ما كان الأمر، فإن جاز لنا إبداء وجهة نظرنا المتواضع في هذا الخلاف بين المعاصرين في هذه المسألة، فإننا نرى تقرير الأمور التالية:
أولًا: إن ثمة حاجة ماسة إلى تحرير محل النزاع بصورة علمية بعيدة عن العواطف والحماسات كما أن الحاجة تمس ـ أيضًا ـ إلى تحقيق القول في الآثار المترتبة على القول بالضمان وعدمه في ضوء الواقع الذي نعيش فيه، استنادًا إلى المصلحة الزمنية أو الضرورة الواقعية أو غيرها، وفضلًا عن ذلك، فإنه لا بد من تقرير القول بأن كلا الرأيين اجتهاديان، ذلك لأنه من المعروف أنه لم يرد في هذه المسألة نص صريح قطعي واضح من الكتاب والسنة، كما أنه لم ينعقد إجماع صحيح معتبر على رأي في هذه المسألة بالصورة التي تم عرضها في هذا العصر، فالأقوال المنقولة عن الفقهاء السابقين على الرغم من كثرتها تدور كلها حول بيان حكم اشتراط رب المال المضارب مال المضاربة في العقد، وأما الصورة التي نتحدث عنها، فتتمثل في تضمين المضارب المشترك وغيره المال بنفسه دون اشتراط رب المال.
стр. 21884
ثانيًا: تأسيسًا على الحيثيات المشار إليها سابقًا، فإنه يمكن القول بأن محل النزاع في هذه المسألة هو تضمين المضارب المشترك مال المضاربة بمحض إرادته وبدون أن يكون ذلك بناء على اشتراط سابق من أرباب الأموال عند العقد، وقد سبق أن أوضحنا أن الذي يضع الشروط في هذه المضاربة ـ كما قرر مهندسوها ـ هو المضارب المشترك وليس رب المال، وبالتالي فإنه هو الذي يضمن الأموال نفسه. وبناء على هذا، أليس من الممكن القول بأن عبارات الفقهاء السابقين في مسألة اشتراط الضمان على العامل، لا تشمل ما يتنازع فيه الباحثون المعاصرون، تعني أن أئمة الفقه العظام ﵏ أبدوا آراءهم ووجهات نظرهم في حكم اشتراط رب المال ضمان العامل مال المضاربة فاتفقوا تقريبًا على عدم جواز ذلك لما فيه من ضيق وحرج وضرر على العامل بيد أنه من النادر أن يجد المرء حديثًا موسعًا من لدن أولئك الفقهاء حول تبرع العامل بنفسه بالضمان ـ كما ذكر الأستاذ المرحوم الصدر ـ ويكاد المذهب المالكي أن ينفرد بالإشارة إلى هذا الجانب دون غيرهم، إذ إنهم اختلفوا في مدى لزوم هذا التطوع من العامل وعدم لزومه، مما يعني أن ثمة مساحة للاجتهاد في هذه المسألة التي لم تنل حظها من البحث والتحقيق والتدقيق كما نالت أختها من قبل.
وعليه، أليس من الممكن اليوم تقرير القول بأن ضمان المضارب المسمى بالمضارب المشترك أموال المضاربة في جميع الأحوال لا يتعارض مع ما تناوله السابقون من بيان وفي حول مسألة اشتراط رب المال على العامل ضمان مال المضاربة في جميع الأحوال؟!
стр. 21885
ثالثًا: من المعلوم أن المقصد الأساس من عدم جواز اشتراط رب المال على العامل ضمان مال المضاربة حماية العامل (= المضارب) من تحمل تبعات لا قبل له بها وخاصة أنه قد كان في تلك الأيام الطرف الضعيف والمحتاج في العقد. ونظرًا إلى أن وضع العامل (= المضارب = المؤسسة المالية) غدا اليوم مختلفًا تمام الاختلاف عما كان عليه الأمر من قبل، إذ إنه أمسى يملك من الإمكانات المالية والمادية التي تؤهله لتحمل سائر تبعات خسارة مال المضاربة، ولهذا، أليس من الممكن اليوم النظر إلى هذه المسألة في صورتها الجديدة وفي ضوء الواقع المادي والمالي الذي يتمتع به المضارب المشترك المعاصر، فيتم تقرير حكم مناسب له وفق الواقع الحالي الذي يعيش فيه؟
стр. 21886
رابعًا: ألا يمكن اليوم النظر إلى مسألة ضمان المضارب المشترك مال المضاربة بنفسه على أن ذلك من باب النذر المعروف في الفقه؟ نعني أنه إذا تبرع المضارب بضمان مال المضاربة ـ كما اقترح المرحوم الصدر ـ ألا يمكن اعتبار ذلك التبرع من باب النذر، وبالتالي فيجب عليه الوفاء بما التزم وتعهد به، أسوة بما يجب فعله على المكلف الذي ينذر أن يصوم لله يوما، فمن المعلوم أن صوم يوم غير رمضان ليس بواجب، ولكنه يغدو واجبًا عندما ينذر المرء بذلك، وبناء على هذا، فإذا ألزم المضارب نفسه ضمان مال المضاربة، فإنه لا شيء عليه في ذلك، لأنه لم يرد ـ حسب علمي المتواضع، نص صريح من الكتاب والسنة ينهي عن هذا الأمر، ويتوعد فاعله بالعقاب أو العتاب.
стр. 21887
خامسًا: لئن تواتر النقل عن أئمة الفقه العظام قديمًا بأن المضاربة ـ مطلقًا أو مقيدًا ـ يضمن مال المضاربة إذا تعدى أو قصر في حماية المال وحفظه من الضياع بناء على هذا فإننا نرى اليوم أن ثمة حاجة تدعو إلى القيام بضبط علمي دقيق للمراد بمصطلحي التعدي والتقصير في ضوء ما يشهده عالم الاقتصاد والمال من تطورات وتغيرات يوجب على الفرد الراغب في الاستثمار أن يلم به إلمامًا عميقًا بحيث يتجنب المغامرة والمخاطرة بمال المضاربة، إن هنالك جملة من التصرفات يمكن اعتبارها تعديًا وتقصيرًا في هذا العصر، نعني أن سوء التنظيم والتخطيط والإدارة وغيرها يعتبر كل أولئك تصرفات داخلة في دائرة التعدي والتقصير في هذا العصر، بل إن التساهل في انتفاء مجالات الاستثمار ووسائله وسيله، واللامبالاة وعدم المعرفة بأبجديات الاستثمار والتجارة الحديثة، يعد كل أولئك أيضًا من التعدي والتقصير في العصر الراهن. . وثمة قضايا ومسائل لم تكن بالأمس داخلة في دائرة التعدي والتقصير لاعتبارات ظرفية، غير أنها أضحت اليوم من صميم التعدي والتقصير وذلك نتيجة التغيرات التي يعيشها عالم المال والأعمال في العصر الراهن.
стр. 21888
سادسًا: أنه لمن الحري بالباحثين اليوم في الاقتصاد الإسلامي أن يتجاوزوا الاختلاف حول مدى مشروعية اشتراط ضمان رب المال على العامل ضمان مال المضاربة وبدلًا من ذلك ينبغي اللياذ بمراجعة شاملة ودقيقة لمعاني مصطلح التعدي ومصطلح التقصير في ضوء ما يشهده عالم الاقتصاد من تطور وتغير وتقدم، بحيث يتم تحديد المعنى المراد منهما وفق ما استجد في عالم المال والأعمال من أسس ومبادئ تميز بين المخاطر التي يمكن تجنبها عبر سلسلة من التدابير والاحتياطات، والمخاطر التي لا يمكن للمرء تجنبها بتاتًا، فإذا وقعت الخسارة نتيجة عدم اتخاذ التدابير المطلوبة لمواجهة النوع الأول من المخاطر، فإن المضارب يغدو ثم ضامنًا لأموال المضاربة، وأما إذا كان سبب الخسارة النوع الثاني من المخاطرة القاهرة، فإن المضارب لا ينبغي أن يضمن ذلك، لأن تلك المخاطرة قاهرة وخارجة عن إمكانات الفرد وقدرته على ردها.
وإننا نعتقد أن معالجة هذا الجانب على المستوى العملي من شأنه التخفيف من الاختلاف العقيم حول هذه المسألة في عالم النظر لا في عالم التطبيق، ويوم أن تتوصل المؤسسات والمراكز البحثية الاجتهادية إلى آراء سديدة ورشيقة ومعاصرة لمعاني التعدي والتقصير ودائرة كل واحد منهما في ضوء الواقع المعاصر، سترتاح الساحة الفكرية وخاصة الفقهية من الصراع المزمن إزاء مسألة الضمان في المضاربة.
стр. 21889
سابعًا: أن كلل الذمم، وذهاب المروءة، وغلبة الجشع والطمع وحب الدنيا والمال، وخفة التدين لدى شريحة غير قليلة من أبناء الأمة في العصر الحاضر وخاصة في عالم المال والأعمال، تجعل من الأمر المشروع إعادة النظر في كثير من الاجتهادات الفقهية التي انبثقت عن واقع ديني وأخلاقي واجتماعي مختلف كان الغالب عليه الالتزام والوقوف عند حد الشرع.
وبناء على هذا، فهل يمكن اليوم الاستناد إلى المصلحة الزمنية والضرورة الواقعية لتقرير القول بأن قبول المضارب المضاربة لأكثر من رب مال في آن واحد من القرائن التي يمكن الارتكاز عليها في تضمينه مال المضاربة في حالة خسارته، لا على أساس أنه أجير مشترك، ولكن على أساس أن ذلك التصرف ذو علاقة وثيقة بالتعدي والتقصير لما ينطوي عليه ذلك التصرف من قرينة توحي عدم الاكتراث والمبالاة اللذين يجب على المضارب الالتزام بهما عند الاستثمار.
فلئن ضمن بعض الصحابة وعلى رأسهم أمير المؤمنين على بن أبي طالب ﵁ الأجير المشترك في القرن الأول الهجري، فقد كان ذلك بناء على مصلحة زمنية رآها أمير المؤمنين عندما قال قولته: لا يصلح الناس إلا ذاك، ووجه المصلحة: (. . . أن الناس لهم حاجة إلى الصناع، وهم يغيبون عن الأمتعة في غالب الأحوال، والأغلب عليهم التفريط وترك الحفظ، فلو لم يثبت تضمينهم مع مسيس الحاجة إلى استعمالهم لأفضى ذلك إلى حد أمرين، إما ترك الاستصناع بالكلية، وذلك شاق على الخلق، وإما أن يعملوا ولا يضمنوا ذلك بدعواهم الهلاك والضياع، فتضيع الأموال، ويقل الاحتراز، وتتطرق الخيانة، فكانت المصلحة التضمين) (١) .
انطلاقًا من هذا، فهل يمكن القول بأن ذات المصلحة الزمنية تقتضي اليوم تغليب جانب التضمين على جانب عدم التضمين، كما تقتضي تغليب حالة التعدي والتقصير على حالة عدم التعدي والتقصير، وفي ذلك إصلاح لحالة ارتكاس التدين في النفوس، وتقوية للوازع الديني لدى الناس في هذا العصر؟ .
стр. 21890
وأخيرًا: أجل، ليس هنالك محظور شرعي في مراجعة كثير من الاجتهادات المنسوجة حول العديد من قضايا المعاملات التي غدت اليوم تنطوي على أبعاد وأشكال لم تكن موجودة فيها من قبل، وإنه لقمين بالباحثين المعاصرين البحث عن الأصول والمقاصد والغايات والأهداف العامة التي يمكن الارتكاز عليها في مراجعة الشروط الاجتهادية التي وضعها ففهاؤنا القدامى ﵏ للمضاربة ولغيرها من المعاملات المالية التي لا تزال تشهد يومًا بعد يوم تطورًا وتغيرًا وتبدلًا وتحولا، فليس من مرية أن تغير الزمان والمكان والأحوال والعادات والتقاليد والأعراف عوامل تدعو إلى مراجعة تلك الشروط والاجتهادات والآراء التي انتهى إليها أولئك الفقهاء تلبية لظروفهم والأحوال الاقتصادية والاجتماعية والسياسية والأخلاقية السائدة، وقديمًا قرر الفقهاء بأنه لا ينكر تغير الأحكام والفتاوى بتغير الأزمنة والأمكنة والأحوال والتقاليد والأعراف، ورحم الله الخليفة الراشد عمر بن عبد العزيز الذي قال: يحدث للناس من الأقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور.
стр. 21891
المبحث الرابع
المضاربة المطلقة المطورة بديلًا عن المضاربة المشتركة
في ضوء ما أوردناه من تحليل وتحقيق حول مصطلح المضاربة المشتركة، وأطراف العلاقة فيها، والمسائل الهامة التي تميزها عن المضاربة الخاصة، فإننا نرى ضرورة الاستغناء عن مصطلح المضاربة المشتركة، واستبداله بمصطلح المضاربة المطلقة في نطاق الاستثمار الجماعي، فلئن كان الهدف الأسمي من اختراع مصطلح المضاربة المشتركة في العصر الراهن يتمثل في إثبات أحكام خاصة للمضارب الذي يتلقى الأموال من الكافة، فإنه لا مرية أن المضاربة المطلقة التي تحدث عنها الفقهاء تتوفر على الأسس والمبادئ العامة التي يمكن الاستفادة منها في نطاق الاستثمار الجماعي.
إننا لنعجب كل العجب في تجاوز مهندسي فكرة المضاربة المشتركة عن المقارنة والموازنة بين المضاربة المطلقة وبين ما سموه بالمضاربة المشتركة، بل إن عجبنا لشديد جد شديد في إصرارهم الدائم على إجراء المقارنة بين المضاربة الخاصة (= المضاربة المقيدة) والمضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة، الأمر الذي كلفهم تكلفًا في البحث عن مزايا خاصة بالمصطلح المخترع دون غيره من أشكال المضاربة التي عرفها تراثنا الفقهي الإسلامي، وقد كان حريًا بهم استفراغ الطاقة والانكباب على تطوير فكرة المضاربة المطلقة التي تحدث عنها الفقهاء في سالف الزمان، بحيث تغدو مواكبة لما يموج به العصر الحاضر من تغيرات وتطورات على مختلف الأصعدة عن عالم المال والأعمال، كما كان حقيقًا عليهم البحث عن كيفية الربط بين فكرة المضاربة المطلقة، وبين مختلف المسائل والقضايا التي خيل إليهم عجز المضاربة الخاصة عن تحملها وتقبلها، ذلك أن هذا النوع من المضاربة تتحمل كافة المسائل التي تناولوها وأوسعوها تحقيقًا وبحثًا بغض النظر عن صحة آرائهم فيها وعدم صحتها.
стр. 21892
إن الناظر في الأحكام التي قررها الفقهاء للمضاربة المطلقة يجدها أحكامًا مرنة تتسع لاحتضان كافة الأشكال الجديدة للتعامل في نطاق المضاربة، وليس فيها عجز في استيعاب مستجدات العصر في هذا المجال، إن نظرة متفحصة في مجمل المسائل التي استند إليها مهندسو فكرة المضاربة المشتركة في تقرير عدم مقدرة المضاربة على الوفاء بحاجات الاستثمار المالي المعاصر، تهدي المرء إلى أن نقدهم انصب ـ بصورة واضحة ـ على المضاربة المقيدة وليست المضاربة المطلقة.
وتوضيحًا لهذا الأمر، فإننا نرى أن نقف على تلخيص أمين للنقاط الأساسية التي ذكرها الدكتور سامي مبررًا عدم صلاحية نظام المضاربة بالشكل الذي صيغت فيه قواعده للوفاء بحاجات الاستثمار المالي المعاصر، وهي:
١- إن المضاربة لا تقبل انضمام طرف ثالث للمضاربة بعد بدء العمل فيها، وهذا لا يمكن القبول به في هذا العصر، ذلك لأن (الاستثمار المالي بالأسلوب المصرفي بني ـ أساسًا ـ على الخلط المتلاحق للأموال المودعة مع بقاء الأمور على حالها) (١) .
٢- إن لرب المال في المضاربة (. . أن يفيد المضارب بالشروط التي يراها مناسبة لحفظ ماله من الضياع، فله ـ مثلًا ـ أن يقيده بالمكان. . . وله أن يقيده بما يجوز له أن يتجر به. . . وله ألا يأذن له بإعطاء المال للغير مضاربة، والأهم من ذلك كله أن له أن يفسخ العقد ويكلف المضارب بتنضيض رأس المال. . فكيف يمكن لنا أن نتصور قيام استثمار جماعي يمكن أن يشترط فيه رب المال هذه الشروط ـ والتي هي شروط من حقه أن يشترطها في نطاق التعاقد الخاص بالنسبة لعقد المضاربة. . .) (٢) .
٣- وفضلًا عن هذا، إن اقتسام الأرباح في المضاربة الخاصة مبني على أساس التصفية الكاملة للعملية، ومعلوم (. . . أن الاستثمار الجماعي المشترك يقوم على فكرة استمرار الاستثمار من ناحية، وإجراء توزيع الأرباح في فترات دورية من ناحية أخرى، حيث يتعذر إجراء التصفية الكلية في نهاية كل فترة يوزع فيها الربح على المستثمرين. .) (٣) .
стр. 21893
هذه هي أهم المسائل التي اعتبرها الدكتور سامي دواعي لاعتماد فكرة المضاربة المشتركة للاسثتمار الجماعي، وبالنظر المتمعن فيها، نجد أن ثمة تركيزًا على المضاربة المقيدة واتخاذها أساسًا للنقد والانتقاد، والحال أن هذه المضاربة إحدى نوعي المضاربة عند الفقهاء، فالمضاربة المطلقة خالية من تقييد رب المال المضارب بالشروط التي أشار إليها الدكتور سامي، مما يجعل حديثه قائمًا على نظرة جزئية لفكرة المضاربة في التفكير الفقهي، وأما مسألتا اقتسام الأرباح وعدم قابلية الخلط المتلاحق للمال، فإنما تعتبران مسائل مختلفا فيها كما ذكر بنفسه، وبالتالي لا يصح الاعتماد على أحد الآراء واتخاذه أساسًا لرفض فكرة المضاربة برمتها، وقد كان قمينًا به الانتهاء إلى ترجيح الآراء الفقهية التي تصلح للاستثمار الجماعي في هذا العصر.
ولهذا فإننا نرى أن المضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة هي التي تستحق في حقيقة الأمر الاستغناء كل الاستثغناء لافتقارها إلى الأسس العلمية المقنعة لقبولها واعتمادها أسلوبًا للاستثمار الجماعي في هذا العصر، ولقد بنينا هذا الرأي على جملة من المنطلقات يحسن بناء إيرادها في النقاط التالية:
أولًا: إن في تقسيم الفقهاء المضاربة إلى مضاربة مطلقة ومضاربة مقيدة ما يكفل تلبية حاجات الاستثمار المالي المعاصر، ويمكن التحقق من ذلك من خلال الوقوف على المعاني التي أعطاها الفقهاء لكلا نوعي المضاربة، فمفهوم المضاربة المطلقة والمقيدة ـ كما يقول الكاساني ـ في كتابه بدائع الصنائع: (. . . أن يدفع المال مضاربة من غير تعيين العمل والمكان والزمان وصفة العمل ومن يعامله، والمقيدة أن يعين شيئًا من ذلك. . .) (١) .
ومقتضى هذا التصور أن المضاربة المطلقة هي كل مضاربة لا يشترط فيها رب المال على العامل (= سواء أكان متعددًا أم غير متعدد) الالتزام بعمل معين أو بمكان أو زمان معينين، كما أنه لا يطالبه بالتعامل مع شخص بعينه، وإنما يترك له الخيار في تعيين نوعية التجارة والعمل المناسب لاستثمار مال المضاربة، كما يترك له الخيار في تعيين مكان الاستثمار وزمانه والأشخاص الذين يرغب في التعامل معهم لإنجاح عملية الاستثمار، وقد سميت هذه المضاربة مطلقة لعدم تقييد رب المال تصرف العامل في مال المضاربة بصورة عامة.
стр. 21894
وأما المضاربة المقيدة، فتعني تقييد رب المال تصرف المضارب (= العامل) في مال المضاربة، كأن يشترط عليه الالتزام بعمل معين أو بمكان أو زمان معينين أو بأشخاص معينين. وهذا التقييد لا يخلو أن يكون كليًا أو جزئيًا، فإذا اشترط رب المال على المضارب (= العامل) الالتزام بعمل معين وبمكان وزمان معينين وبأشخاص معينين، كان التقييد تقييدًا كليًا، وأما إذا اشترط عليه الالتزام ببعض من الأوصاف المذكورة، كأن يشترط عليه الالتزام بعمل معين فقط، فإن التقييد يكون ـ حينئذ ـ جزئيًا، إذ تظل المضاربة مطلقة في المكان والزمان وصفة من يعامله، وكذلك الحال فينا لو قيَّده رب المال في المكان ودون نوعية العمل، وفي هذا يقول الإمام الكاساني ما نصه: (. . وأما المضاربة المقيدة، فحكمها حكم المضاربة المطلقة في جميع ما وصفنا لا تفارقها إلا في قدر القيد، والأصل فيه أن التقيد إن كان مفيدًا يثبت، لأن الأصل في الشروط اعتبارها ما أمكن، وإذا كان القيد مفيدًا كأن يمكن يمكن الاعتبار، فيعتبر لقول النبي ـ عليه أفضل الصلاة والسلام ـ: ((المسلمون عند شروطهم)) ، فيتقيد بالمذكور، ويبقى مطلقًا فيما وراءه على الأصل المعهود في المطلق إذا قيد ببعض المذكور أنه يبقى مطلقًا فيما وراءه كالعام إذا خص منه بعضه أنه يبقى عامًا فيما وراءه. وإن لم يكن مفيدًا، لا يثبت بل يبقى مطلقًا، لأن ما لا فائدة فيه يلغي ويلحق بالعدم. . .) (١) .
стр. 21895
أما المضاربة الخاصة، فهي ثلاثة أنواع:
أحدهما: أن يخصه ببلد، فيقول: على أن تعمل بالكوفة أو البصرة.
والثاني: أن يخصه بشخص بعينه، بأن يقول: على أن تبيع من فلان وتشتري منه، فلا يجوز التصرف مع غيره لأنه قيد مفيد لجواز وثوقه به في المعاملات.
والثالث: أن يخصه بنوع من أنواع التجارات بأن يقول له: على أن تعمل به مضاربة في البز أو في الطعام أو الصرف ونحوه. وفي كل ذلك يتقيد بأمره، ولا يجوز له مخالفته لأنه مقيد. . .) (١) .
стр. 21896
بناء على هذا التصنيف الواضح لأشكال المضاربة في التراث الفقهي (١) ، نرى أنه ليست ثمة معقولية في تعميم القول بأن المضاربة كل المضاربة لا يمكن لها الوفاء بحاجات الاستثمار المصرفي في هذا العصر، والحال أن الأمر لا يكاد ينطبق إلا على المضاربة التي سماها بعض الفقهاء بالمضاربة الخاصة، وأما المضاربة العامة، فإنها قادرة على استيعاب سائر الأساليب الاستثمارية القائمة على فكرة التعاون بين أرباب الأموال ـ لا دراية لهم غالبًا بأوجه تقليب الأموال ـ وبين المستثمرين الذين يحتاجون إلى رؤوس أموال لتوظيفها من أجل تحقيق أرباح لهم ولأصحاب الأموال والجهات المشاركة في عملية الاستثمار، وعليه، فإن مبادئ وقواعد المضاربة العامة والمطلقة المرنة تتسع لتحقيق الاستثمار المصرفي المنشود.
стр. 21897
ثالثًا: إن أحكام المضاربة في الفقه الإسلامي تختلف اختلافًا جذريًا عن أحكام الإجارة الخاصة والمشتركة، فالإجارة عقد على منفعة، والأجير سواء أكان خاصًا أم عامًا يستحق مقابل العقد أجرًا ثابتًا لا يتأثر بالناتج عن عقد الإجارة وأما المضارب المطلق أو المقيد فإنه لا يتلقى أجرًا ثابتًا، وإنما يكون له نصيب من الربح في حالة تحقيق استرباح لمال المضاربة، ويعني هذا أن لكل واحد منهما ـ المضارب والأجير ـ أحكامه الخاصة به، فليس من المقبول علميًا إلحاق أحدهما بالآخر وخاصة أن كلا العقدين يعتبر عقدًا أصليًا، وبناء على هذا، فلا وجه في اعتبار المضارب مثل الأجير المشترك من أجل إثبات بعض أحكام ذلك الأجير له، فالمضارب شريك لا يعني تعاقده مع رب مال واحد حرمانه حق التعاقد مع أرباب أموال آخرين، بل له أن يعقد ما راق له من عقود مضاربات ومشاركات وسوى ذلك ما لم يكن في ذلك ضرر عليه وعلى المتعاقدين معه. وبناء على هذا، فإن إلحاق المضارب بالأجير الخاص أو المشترك قياس مع الفارق، ولا سداد فيه البتة، بل إن اعتبار المضارب أجيرًا مشتركًا أو خاصًا يعتبر خروجًا بعملية المضاربة من كونها عملية اتفاق وتعاون بين رب مال لا دراية له بالتجارة وسواها وبين عامل متمكن من فهم سبل ومجالات تنمية المال وتثميره. وشتان ما بين التعاون والإيجار وما بين المشاركة والمؤاجرة.
رابعًا: إن حصر وصف (المضارب المشترك) على حالات المضاربة التي يتعدد فيها رب المال دون العامل محل نقد، بل إن اتخاذ تعدد رب المال دون تعدد العامل أساسًا للتقسيم محل انتقاد، ولا يستند إلى منطق علمي سديد، ذلك لأن التعدد في المضاربة لا ينحصر ـ في حقيقة الأمر ـ في رب المال أو في العامل، وإنما يشملهما معًا. وبالتالي، فإن تسمية المضارب مضاربًا مشتركًا في حالة تعدد رب المال، لا يستقيم إلا إذا أوجدنا في المقابل تسمية خاصة لرب المال في حالة تعدد العامل في ماله، فهل يمكن والحال كذلك أن نطلق على رب المال في حالة تعدد العاملين في ماله برب المال المشترك لأن عددًا من العاملين يعملون له في ماله، وماذا عسى أن تكون الأحكام الخاصة به أي برب المال المشترك أسوة بالمضارب المشترك الذي نسجت له أحكام خاصة؟
стр. 21898
خامسًا: إن التقسيم الفقهي القديم للمضاربة تجاوز الاعتداد بتعدد العامل أو بتعدد رب المال مقررًا أو مؤكدًا بطريقة غير مباشرة على أن تعدد رب المال أو تعدد العامل في المضاربة لا يغيران في حقيقة الأمر من طبيعة عقد المضاربة، فإذا تعدد رب المال أو تعدد العامل في المضاربة، فإن لذلك التعدد حكمه الخاص بكل حالة منهما، مما يعني أن التعدد في العامل أو رب المال، لا يوجب ـ بأي حال من الأحوال ـ تصنيف المضاربة إلى مضاربة مشتركة ومضاربة خاصة، وخاصة أن التعدد في رب المال أو في العامل، ليس شأنًا جديدًا غير مألوف للفقهاء القدامى كما ذهب إلى ذلك كثير من الباحثين المعاصرين، بل إنهم تناولوا الأحكام المتعلقة بتعدد رب المال وبتعدد العامل، ولكنهم أعرضوا عن تصنيف المضاربة بسبب تعدد رب المال أو العامل إلى مضاربة خاصة ومضاربة جماعية، وبناء على هذا، فإنه ليس ثمة ضرورة علمية ولا موضوعية إلى تقسيم المضاربة إلى مشتركة وغير مشتركة انطلاقًا من تعدد العامل أو تعدد رب المال.
سادسًا: إذا كان لكل فن لغته ومصطلحاته، وكان الحري بالباحث النزيه الالتزام بلغات الفنون والعلوم والمعارف، لذلك، فإن عودة مباركة إلى المدونات الفقهية تهدينا إلى تقرير القول بأن مصطلح المضاربة الخاصة كانوا يطلقونه مقابل مصطلح المضاربة العامة، وقد مر بنا تعريف كل واحد منهما. وبناء على هذا، فإن إطلاق بعض الباحثين المعاصرين مصطلح المضاربة الخاصة مقابل المضاربة المشتركة، يعتبر ذلك خروجًا واعتداء على المعهود الاصطلاحي الفقهي، كما يعتبر ذلك مصادرة متعمدة للمعنى العلمي المتواتر لدى الفقهاء لمصطلح المضاربة الخاصة.
стр. 21899
وفضلًا عن ذلك، فإن إطلاق مصطلح المضاربة الخاصة على المضاربة التي تكون العلاقة فيها ثنائية، وإطلاق مصطلح المضاربة المشتركة على المضاربة التي تكون العلاقة فيها ثلاثية، لا يستند إلى دليل علمي رصين، ذلك لأن العلاقة في المضاربة سواء أكانت خاصة (بالمفهوم المستحدث أو القديم) أم مشتركة (بالمفهوم الجديد) ثنائية وليست ثلاثية كما يظن البعض، نعني أن المضاربة لا تنعقد إلا بين عامل (متعدد أو غير متعدد) ورب مال (= متعدد وغير متعدد) وأما العقود الأخرى التي تعقد بعد انعقاد عقد المضاربة (الخاصة أو المشتركة) فإنها غير داخلة في عقد المضاربة، وتعتبر عقودًا منفصلة عن عقد المضاربة الأصلي الذي يتم إبرامه بين المؤسسة المالية وبين المودعين بصورة مستقلة، مما يعني أن العلاقة كانت وستظل ثنائية وليست ثلاثية.
سابعًا: إن استخدام بعض الباحثين المحدثين مصطلح المضاربة الجماعية مقابل المضاربة الفردية هو الآخر محل نقد ونظر، ذلك لأن الجماعية في المضاربة كما تكون على مستوى العامل، يمكن لها أن تكون على مستوى رب المال، فإن هذه المضاربة تعتبر مضاربة جماعية باعتبار تعدد العامل فيها، وكذلك الحال في تعدد رب المال دون العامل، نعني أنه إذا تعدد رب المال، ولم يتعدد العامل، فإن المضاربة يمكن وصفها أيضًا بأنها مضاربة جماعية من هذا الباب، وإضافة إلى هذا، فإنه من الوارد أن يتعدد العامل ويتعدد رب المال، كأن يكون هنالك أكثر من رب مال واحد وأكثر من عامل واحد، فإن المضاربة تعتبر في هذه الحالة أيضًا مضاربة جماعية، وبناء على هذا، فإن استخدام لفظ الجماعية وصفًا لذلك النوع من المضاربة الذي تمارسه المؤسسات المالية الإسلامية المعاصرة محل نقد ونظر لأن الجماعية لا تنحصر في تعددية رب المال، وإنما تنتظم تعددية العامل طورًا، وتعددية رب المال حينًا، وتعددية العامل ورب المال حينًا آخر.
ولهذا، فإن تخصيص جماعية المضاربة بالحالة التي يتعدد فيها رب المال، تخصيص غير علمي وغير مستند إلى دليل منطقي مقبول، وكل هذا يؤكد أن عزوف الأقدمين عن تقسيم المضاربة إلى فردية أو جماعية كان مقصودًا أو مبنيًا على إدراك دقيق بأن التقسيم إن كان لا بد منه، فإنه ينبغي أن يتمركز حول الآثار والنتائج التي تنتج عنه.
стр. 21900
ثامنًا: إن اعتبار مسألة الشروط والضمان أهم فوارق بين ما يسمى بالمضاربة المشتركة والمضاربة الخاصة، محل نظر، ذلك لأن اعتبار تلك الشروط لا ينبغي أن ينحصر فيما يسمى بالمضاربة المشتركة دون غيرها فمن الممكن أن توضع ذات الشروط فيما يسمى بالمضاربة الخاصة على حد سواء، فليس محظورًا شرعًا أن يضع العامل لرب المال تلك الشروط، وشتان ما بين وضع الشروط وبين اعتبارها والاعتداد بها شرعًا، فليس كل شرط يوضع يعتد به شرعًا، ولذلك، فإن وضع الشروط لا ينبغي اعتباره ميزة يتميز بها ما يسمى بالمضاربة المشتركة، وأما مسألة الضمان، فهي الأخرى لا تختلف في واقعها عن مسألة وضع الشروط، إذ إنه من حق من يسمى بالمضارب الخاص أن يضمن مال المضاربة في هذا العصر، كما أنه من حق من يسمى بالمضارب المشترك أيضًا أن يفعل مثل ذلك. مما يعني أن استناد تقسيم المضاربة إلى مشتركة وخاصة بناء على هذه الجزئية، أمر فيه نظر، كان الأولى تجاوزه وعدم الاعتداد به. ولهذا لأمر ما، تجاوز أئمة الفقه العظام الاعتداد بهذا الجانب في تقسيماتهم للمضاربة وركزوا تقسيمهم على عمل المضارب ومكان العمل وزمانه وصفة من يتعامل معه المضارب.
تاسعًا: تأسيسًا على ما سبق، فإننا نرى أن تصرفات العامل (= المؤسسة المالية) في أموال المضاربة التي تفد إليه، لها أحكامها وقضاياها المفصلة في المدونات الفقهية، ولا تخلو تلك التصرفات من أن تكون صحيحة وغير صحيحة، وكونها صحيحة لا يحول من حقيقة المضاربة إلى مطلقة أو مقيدة، أو مشتركة أو خاصة أو جماعية أو سوى ذلك كما ظن الكثير من الباحثين المعاصرين في هذه المسألة، فمسألة الشروط والضمان ولزوم العقد واقتسام الأرباح وسواها كما تفترض فيما يسمى بالمضاربة المشتركة، كذلك يمكن لها أن تفترض أيضًا فيما سموه بالمضاربة الخاصة أو المضاربة الفردية على حد سواء، ذلك لأن الشروط والضمان ـ كما أسلفنا ـ مسائل خارجة عن حقيقة المضاربة ولا تدخل في ماهيتها وبالتالي، فكل مضاربة قابلة لأن يشترط فيها تلك الشروط وذلك الضمان، وبطبيعة الحال، لقد تناول الفقهاء الأقدمون تلك الشروط والضمان بشيء من التفصيل والتحقيق والتحرير.
стр. 21901
وأخيرًا: إن الاستغناء عن مصطلح المضاربة واستبداله بمصطلح المضاربة المطلقة من شأن ذلك عدم التكلف في البحث عن تكييف شرعي خاص لها، ذلك لأن من المعلوم أنه لا خلاف بين أهل العلم بالفقه في مشروعية المضاربة المطلقة، ولا يؤثر عن أحد المنازعة في مشروعيتها، وفضلًا عن هذا، فإن هذا الاعتبار من شأنه الفصل العلمي بين أحكام المسائل المرتبطة بها وبين حقيقتها نعني ضرورة تناول تلك المسائل بصورة منفصلة عن المضاربة، فإذا استقرت لها أحكام لم يكن لذلك تأثير على حقيقة المضاربة إن إيجابًا أو سلبًا، ذلك لأن تلك الأحكام لا تعدو أن تكون أحكامًا فقهية منبثقة عن اجتهادات رشيقة للسابقين أو اللاحقين وفق ظروفهم الفكرية والعلمية والاقتصادية والاجتماعية والسياسية التي كانت سائدة في تلك العصور وليس ثم محظور شرعي ـ كما أسلفنا ـ في مراجعة جملة حسنة من تلك الشروط والاجتهادات في ضوء ما يمليه علينا واقعنا الفكري والاقتصادي والسياسي والاجتماعي مسترشدين بمقاصد الشرع السامية وأهدافه العليا في المعاملات.
стр. 21902
بناء على هذه الملحوظات، فإننا نركن إلى تقرير القول بأن الحاجة تمس اليوم إلى تجاوز ما سماه بعض الباحثين المعاصرين بالمضاربة المشتركة والاكتفاء بتطوير الأسس والمبادئ التي تتكون منها المضاربة التي سماها فقهاؤنا ذات يوم بالمضاربة المطلقة أو المضاربة العامة، فأحكام المضاربة خاصة أو عامة ليست صنو الإجارة خاصة كانت أو عامة، مما يجعل إلحاق إحداهما بالأخرى تكلفًا لا يطيقه البحث العلمي النزيه المؤصَّل.
إن الأمل اليوم معقود على الباحثين في الاقتصاد الإسلامي المعاصر في أن يولوا مبادئ المضاربة المطلقة جانب الدراسة والتحقيق والتطوير، وأن يقدموا معالجات فقهية رشيقة لعدد من المسائل الهامة المرتبطة بالمضاربة، وعلى رأسها مسألة الضمان، ومسألة لزوم العقد، ومسألة الاسترداد وسواها، ولتأخذ تلك المعالجات بعين الاعتبار ما استجد في الواقع الاجتماعي والاقتصادي والسياسي والتقني بحيث يتم انتقاء الآراء الفقهية التي تتناسب مع متطلبات ومقتضيات الاستثمار في هذا العصر ما لم يكن في تلك الآراء مخالفة صارخة لمعنى نص شرعي قطعي صريح واضح، أو مصادرة معنى قاعدة فقهية معتبرة، كما يتم توليد آراء فقهية جديدة قادرة على حسن توجيه هذه المسائل في ضوء الواقع، تحقيقًا لقيومية الدين الحنيف وتسديد الواقع الاقتصادي بتعاليمه الخالدة.
وبهذا، نصل إلى نهاية هذه الدراسة التي نأمل أن تحظي بمزيد من التنقيح والتصحيح من لدن أهل العلم الكبار المجتمعين في هذه الندوة المباركة، ولا يعدو أن يكون ما أوردناه محاولة متواضعة نروم منه الدعوة إلى المضي قدمًا في أسلمة كافة الأساليب والوسائل الاستثمارية التي تقدمها المصارف والمؤسسات التي تشوب أعمالها شائبة الربا ومخالفة القواعد الشرعية المعتبرة في الاستثمار.
стр. 21903
نتائج الدراسة
لقد خلصت هذه الدراسة إلى جملة متواضعة من النتائج، يحسن بنا تلخيصها في النقاط التالية:
أولًا: يراد بالمضاربة المشتركة عند القائلين بها ذلك النوع من المضاربة الذي يتلقى فيه المضارب الأموال من الكافة، ويعمل فيها وفق شروط وضوابط تخضع للتنظيم الذي يضعه هذا المضارب حتى يمكن تسيير دفة الاستثمار براحة وأمان وقد سمي هذا النوع من المضاربة مضاربة مشتركة لأن المضارب يعتبر عاملًا مشتركًا لأكثر من رب مال، حيث لا يختص بعمله رب مال واحد، وإنما يستخدمه عدد كبير من أرباب الأموال.
ثانيًا: يتميز المضارب المشترك عند القائلين به في أنه هو الذي يعهد إليه وضع الشروط المناسبة لعقد المضاربة، ويضمن أموال المضاربة التي تودع عنده على أساس المضاربة، ويستحق جزءًا من الربح مقابل ضمانه أموال المضاربة، لا مقابل عمله فيها، ذلك لأن الذي يقوم بالعمل الفعلي هم المستثمرون الذين يتعاقد معهم المضارب المشترك تباعًا. ولقد أوضحنا من قبل أن الأمر لا يعتبر في حقيقته ميزة قاصرة على المضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة ذلك لأنه ينطبق على المضاربة المطلقة إذ إنها تخلو من وضع الشروط والضوابط والقيود، وفضلًا عن ذلك، فإن وضع الشروط من حق جميع أطراف المضاربة سواء أكانت المضاربة مطلقة أم مقيدة أم مشتركة، نعني أنه كما يجوز لرب المال في المضاربة المقيدة أن يضع ما يشاء من الشروط والضوابط، فإنه يجوز للمضارب في المقابل أن يضع شروطه، وضوابطه عند العقد وكذلك الحال في المضاربة المشتركة وسواها، ولا حرج في ذلك بتاتًا.
стр. 21904
ثالثًا: للمضاربة المشتركة عند عامة القائلين بها، ثلاثة فرقاء، وهم: مالكو الأموال (= المودعون) ، وجماعة المضاربين الفعليين (= العاملون) ، والجهة الوسيطة (= المصرف) ، وتعتبر الجهة الوسيطة الشخص الجديد في نظام المضاربة المشتركة، وله صفة مزدوجة، حيث إنه يبدو ـ أحيانًا ـ مضاربًا بالنسبة للمستثمرين (= أصحاب الأموال) كما يبدو ـ أحيانًا أخرى ـ مالكًا بالنسبة للمضاربين (= العاملين) وبناء على هذه الصفة المزدوجة، فإنه لا يمكن تصنيفه مضاربًا خاصًا بل مضاربًا مشتركًا لأنه لا يلتزم بالعمل كمضارب لشخص معين أو أشخاص معينين، وإنما يعرض خدمته على كل من يرغب في استثمار ما لديه من مال.
رابعًا: يرى بعض الباحثين المعاصرين أن العلاقة في المضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة ثلاثية، بينما يرى آخرون أنها علاقة ثنائية، وقد ملنا إلى هذا الرأي الأخير لوجاهته وسداده، ذلك لأن المضاربة عندما عقدت، عقدت بين أرباب مال ومضارب متمثلًا في المصرف الإسلامي، ولا علاقة بين هذا العقد وبين العقود التي يبرمها المصرف الإسلامي لاحقًا، ذلك لأن أرباب الأموال لا يعرفون أولئك الأفراد الذين يتعاقد معهم المصرف لاحقًا ولا تربطهم بهم علاقة مطلقًا، وفضلًا عن ذلك، فإن المصرف بوصفه مضاربًا ليس مطالبًا في واقع الأمر بدفع أموال المضاربة إلى غيره مضاربة بل له الحق ـ إذ كانت المضاربة مطلقة ـ في أن يدفعها إلى غيره مرابحة ومشاركة وسواها.
стр. 21905
خامسًا: ذهب بعض الباحثين إلى أن المصرف يستحق أجرًا ثابتًا على وساطته وربحًا من نصيب المضاربين الفعليين على عمله، ويرى آخرون أنه يستحق جزءًا من الربح مقابل ضمانه مال المضاربة، وقد أثبتت الدراسة أنه يستحق نسبة شائعة من الربح مقابل عمله لا مقابل الضمان أو الوساطة، ذلك لأن التنظيم والتخطيط والإدارة وسواها تعتبر كل أولئك جزءًا من العمل المطلوب لاستثمار أموال المضاربة تصحيحًا لما استقر عند البعض عدم الاعتداد بالتنظيم والإدارة والإشراف جزءًا من العمل، وحصرهم العمل في العمل العضلي، والحال أن كل أولئك يعتبر جزءًا من العمل، لأن العمل المطلوب للاستثمار لا يتوقف على العمل العضلي، وإنما يشمل العمل الذهني والفكري والإداري والتنظيمي والتخطيطي وغير ذلك وبناء على هذا فلا حاجة إلى التكلف في تكييف ما يستحقه المصرف بهذا الصدد.
سادساًَ: انتهى مهندسو فكرة المضاربة المشتركة إلى تقرير القول بأن هذه المضاربة تتميز عن المضاربة الخاصة في مسألتين هامتين، وهما: مسألة الشروط، ومسألة الضمان، فالمضارب المشترك لا يخضع للشروط التي يخضع لها المضارب الذي سموه بالمضارب الخاص، كما أن المضارب المشترك يضمن مال المضاربة خلافًا للمضارب الخاص. وقد أوضحت الدراسة أن هاتين المسألتين لا تختص بهما المضاربة المشتركة بل إن المضارب المطلق لا يخضع للشروط التي يخضع لها المضارب المقيد أو المضارب الخاص. وأما مسألة الضمان التي ذكروها، فإنها مسألة منفصلة عن حقيقة المضاربة سواء أكانت مشتركة أم خاصة، ويمكن تطبيقها على كلا نوعي المضاربة المطلقة والمقيدة ولهذا، فلا وجه علميًا في التهويل من شأن هاتين المسألتين والارتكاز عليهما لتثبيت فكرة المضاربة المشتركة.
стр. 21906
سابعًا: توصلت الدراسة إلى القول بأن جملة المسائل التي استصعب مهندسو فكرة المضاربة المشتركة تحققها في المضاربة الخاصة لا تعدو أن تكون مسائل خلافية وقد تعددت آراء الفقهاء إزاءها، مما يجعل المعاصرين في فكاك من الالتزام برأي بعينه من تلك الآراء المتعددة نعني أن مسألة لزوم عقد المضاربة بعد بدء المضارب العمل في مال المضاربة، ومسألة استرداد رأس المال أو جزء منه قبل نهاية العقد، ومسألة اختصاص رب المال بوضع شروط وضوابط معينة وغير ذلك تعتبر كل أولئك مسائل اجتهادية مختلفًا فيها لا يجوز الإلزام برأي منها، ولهذا فليس من المقبول في منطق العلم انتفاء رأي من تلك الآراء وتعميمها على جميع أنواع المضاربة في الفقه الإسلامي، بل ليس من المعقول في شيء الاستناد إلى أحد تلك الآراء لتبرير العدول والانصراف عن جميع أنواع المضاربة واعتبارها ـ جميعًا ـ غير قادرة على الوفاء بحاجات الاستثمار المالي المعاصر
إننا نعتقد أن اعتماد المضاربة المطلقة مع اختيار الآراء التي تتناسب للاستثمار المالي المعاصر، كفيل بأن يجعل المرء يتجاوز فكرة المضاربة المشتركة ما دامت المضاربة المطلقة تتسع للآراء الاجتهادية المرنة.
ثامنًا: أوضحت الدراسة غياب الموضوعية والدقة العلمية في الأسباب والأسس التي تذرع بها مهندسو فكرة المضاربة المشتركة للدعوة إلى ضرورة الاستغناء عن نظام المضاربة التي تحدث عنها الفقهاء، ذلك لأن تلك الأسباب والأسس ترد في مجملها على نوع من أنواع المضاربة، وهو المضاربة المقيدة أو الخاصة، أو لا ترد على المضاربة المطلقة أو العامة التي تتوفر على درجة عالية من المرونة والسعة، ولهذا، فلا سداد علميًا في تعميم ما أجروه من مقارنات وموازنات بين المضاربة المشتركة والمضاربة الخاصة، وقد كان حريًا بهم إجراء ذات الموازنات والمقارنات بين المضاربة الموسومة بالمضاربة المشتركة والمضاربة المطلقة أو العامة.
стр. 21907
تاسعًا: انتهت الدراسة إلى القول بأن المؤسسات المالية الإسلامية المعاصرة تحتاج إلى المضاربة المطلقة للاستثمار الجماعي المنشود، ذلك لأنها تتميز بالمرونة والسعة وتتوفر فيها سائر الأسس والمبادئ التي تحتاج إليها المؤسسات المالية المعاصرة، وإضافة إلى ذلك، فإنها تعطي المضارب - سواء أكان فردًا أم جماعة ـ مجالًا واسعًا للتصرف والتحرك لتقليب الأموال، وفضلًا عن ذلك، فإنها تتسم بالانفتاح وعدم الانغلاق وتكاد أن تكون خلوًا من الشروط والضوابط المقيدة لحركة المضارب وتصرفاته، ولهذا، فليس هنالك مبرر علمي يقتضي العدول عن هذا المصطلح الفقهي القار المرن القادر على تلبية حاجات الاستثمار المالي المعاصر إلى مصطلح جديد ذي مشاكل وتساؤلات وأسس فكرية غير محررة ومشكوك فيها. إنه ليس ثم وجه علمي معتبر لإعطاء المضاربة الموسومة بالمشتركة بعض أحكام الإجارة المشتركة كالضمان وغيره، ذلك لأن أحكام الإجارة ـ خاصة ومشتركة ـ تختلف اختلافًا جذريًا عن أحكام المضاربة ـ عامة أو خاصة ومطلقة أو مقيدة ـ فالأجير المشترك أو الخاص يستحق ـ بلا خلاف ـ مقابل عمله أجرًا ثابتًا ومحددًا في بداية العقد، كما أن عقد الإيجار عقد على معاوضة على تمليك منفعة بعوض، وأما المضارب المطلق أو المقيد ـ وحتى المشترك ـ فإنه لا يستحق مقابل عمله أجرًا ثابتًا، ولكنه يستجق جزءًا من الربح، كما أن عقد المضاربة عقد شركة في الربح بمال من جانب رب المال وعمل من جانب المضارب، وهذا الربح ليس بأمر مضمون خلافًا للأجر الذي يستحقه الأجير، وبناء على هذا، فلا يصح إلحاق أحكام بعضهما ببعض.
عاشرًا: إن الحاجة اليوم تمس إلى إعادة النظر في معاني العديد من المصطلحات المرتبطة بالمضاربة وغيرها من المعاملات، وعلى رأسها مصطلح التعدي ومصطلح التقصير، فالمعاني المرادة منهما تتجدد بتجدد الأزمنة والأمكنة والأحوال والظروف، ذلك لأن ما كان يعتبر بالأمس القريب غير تعد وتقصير، غدا اليوم يعتبر تعديًا وتقصيرًا، وبناء على هذا، فإننا لا نرى حاجة إلى التوسع في الاختلاف حول مسألة ضمان المضارب ـ الخاص أو المشترك ـ وعدم ضمانه أموال المضاربة التي تودع عنده، وبدلًا من ذلك، ينبغي اللياذ بتجديد القول في معاني ومضامين هذين المصطلحين، فسوء التخطيط والإدارة والتنظيم والإشراف. يمكن اعتبار ذلك كله مندرجًا تحت معاني التعدي والتقصير في هذا العصر. . . وعليه، فعلى حاملي الهم التصحيحي لمسار الاقتصاد الوضعي وأسلمته، أن ينصرفوا إلى إعادة تأصيل معاني هذين المصطلحين وغيرهما في ضوء الواقع الذي تعيش فيه.
стр. 21908
وأخيرًا: ثمة حاجة إلى القيام بدراسات علمية جادة حول فكرة المضاربة المطلقة التي تحدث عنها الفقهاء لتغدو وسيلة مثلى لتحقيق استثمار فعال لأموال المودعين، وتحقيقًا لهذا الأمر، نرى ضرورة مراجعة جملة حسنة من الآراء الاجتهادية التي توصل إليها الفقهاء القدامى إزاء فكرة المضاربة بشكل عام وفكرة المضاربة المطلقة بشكل خاص فليس من مرية أن من الآراء اجتهادية ظرفية متأثرًا بالواقع الاقتصادي والاجتماعي والأخلاقي الذي كان سائدًا في زمانهم، واعتبارًا بأن ذلك الواقع قد تغير في شطر كبير منه، لذلك، فلا بد من أن تتغير تلك الاجتهادات المتأثرة بالواقع السابق، عملًا بالقاعدة الفقهية الراسخة التي تقول: لا ينكر تغير الفتوى بتغير الأزمنة والأمكنة والأحوال والعادات والتقاليد والأعراف، فهل يمكننا القول بأنه لا ينكر تغير الآراء الاجتهادية بتغير الأزمنة والأمكنة والأحوال؟ .
هذه بعض النتائج المتواضعة التي توصلنا إليها، وأملنا أن تنال نصيبًا وافرًا من تعليقات وتصحيحات الأساتذة العلماء الكبار المشاركين في هذا التجمع العلمي، والله اسأل أن يفقهنا في دينه، ويرزقنا الإخلاص في القول والعمل، إنه ولي ذلك وعليه قدير.
كان الانتهاء من إعداده بعد فجر الثامن من شهر رمضان المبارك لعام ١٤٢٢ هـ.
أ. د قطب مصطفى سانو
стр. 21909
العرض ـ التعقيب والمناقشة
العرض
الرئيس:
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على سيد الأولين والآخرين وصحبه وأتباعه إلى يوم الدين أما بعد:
فهذا العرض مع المناقشات المتعلقة بموضوع القراض أو المضاربة المشتركة في المؤسسات المالية الإسلامية.
والعارض فضيلة الدكتور عبد الستار أبو غدة:
الدكتور عبد الستار أبو غدة:
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين وبعد:
فمن الأبحاث المقدمة في موضوع القراض:
البحث الأول: لفضيلة الدكتور أحمد الحجي الكردي.
البحث الثاني: لفضيلة الدكتور حسين كامل فهمي.
البحث الثالث: لفضيلة الشيخ القاضي محمد تقي العثماني، رئيس المجلس الشرعي بهيئة المحاسبة والمراجعة ونائب دار العلوم بكراتشي.
والبحث الرابع: للأستاذ الدكتور قطب مصطفى سانو، أستاذ الفقه وأصوله بالجامعة الإسلامية العالمية في ماليزيا.
والبحث الخامس: للدكتور عبد الستار أبو غدة، عضو المجمع.
وقد لاحظت أن هذه الأبحاث بعضها حدد بمقدمات ممهدات ما بين موجزة أو مطولة، وأن هذه المقدمات اشتملت على كثير من المسائل المهمة، ولو لم تكن إحدى النقاط العشرة المحددة في ورقة العمل التي اقترحتها الأمانة العامة للمجمع.
ورأيت من المفيد أن أشير إليها إشارة للتنويه بها دون تفصيلها، لأنها ـ كما قلت ـ خارج ورقة العمل، ولكن لتوجيه الأنظار إليها وقراءتها والاطلاع عليها في الأبحاث.
بعض الأبحاث لم تستكمل جميع النقاط، واقتصرت على أربع أو خمس نقاط مختلفة.
стр. 21910
وقد رأيت أن الأجدى عرض هذه الأبحاث متوازنة متواكبة حتى تغطي المحور العام الذي يشملها وهو القراض أو المضاربة المشتركة في المؤسسات المالية الإسلامية (حسابات الاستثمار المشتركة) .
وليس من شأن العرض مناقشة ما جاء في الأبحاث، ولكن من المفيد تسليط الضوء على ما انفرد به بعض الأبحاث حتى تكون محلًا للمناقشة.
في بحث فضيلة الشيخ تقي العثماني تناول تكييف المضاربة المشتركة في المقدمات وأن الميزة الأساسية فيها هي تعدد أرباب المال، بخلاف المضاربة المعهودة في كتب الفقه غالبًا بأن تكون بمال واحد ومضارب واحد.
وأشار في مقدمة بحثه إلى أن هناك علاقتين في هذه المضاربة المشتركة علاقة بين أرباب المال، وهي من حيث التكييف شركة، وقد أشار إلى بعض النصوص الواردة في هذا لابن قدامة والكاساني، وأنها حسب رأيه شركة عنان وليس شركة ملك، ثم أشار أيضًا إلى موضوع اختلاف النسبة التي يشترطها المضارب ربحًا له على أرباب الأموال، فليس بالضرورة أن تكون متماثلة، وأورد أيضًا نصوصًا مهمة عن البغوي والنووي وابن قدامة، وبين في ثنايا بحثه أن المضاربة المشتركة، أو الجماعية المستمرة، الأولى أن تكون نوعًا جديدًا، كما أنه تناول موضوع التقويم (التنضيض الحكمي) .
بحث فضيلة الشيخ الأستاذ الدكتور قطب مصطفى سانو أورد في مقدمته أهمية المضاربة، واستوفى تعريفات المضاربة من الفقهاء القدامى وبعض المعاصرين، أورد منهم تعريف الشيخ باقر الصدر، والدكتور سامي حمود، والدكتور حسن الأمين، والدكتور محمد فاضل الدبو.
وبين أن هذه التعريفات لهؤلاء الفقهاء المحدثين إنما هي شروح وتوضيحات ولا تخرج عن تعريفات المدونات الفقهية المعروفة.
ثم بين أن المضاربة المشتركة ليس لها تعريف لأنها أمر معاصر، لكن لها تصويرات صورها عدد من هؤلاء الفقهاء المحدثون وبينوا ما يتعلق بها، والمهم في هذا أنه أورد في مفهوم المضاربة رأيين: أحدهما ـ للدكتور سامي حمود ـ بأن هناك ثلاث علاقات، وأنه تابع فيها الشيخ باقر الصدر، وأن هذه العلاقات الثلاث ـ حسب تكييف الشيخ باقر الصدر ـ إنما هي بين أرباب المال وبين التجار الذين يعملون لتنفيذ المضاربة، وأما البنك فهو وسيط أو وكيل بأجر، وأنه يأخذ أجرًا كما يأخذ حافز من الربح وهذا التصوير مغمور الآن، والعمل على خلافه.
كما أنه فند هذا الأمر وبين أنه ليس هناك علاقة مباشرة بين أرباب المال وبين الذين ينمون هذا المال، وإنما العلاقة المباشرة بين أرباب المال وبين البنك الذي هو المضارب، ثم هذا المضارب بسبب أن المضاربة مطلقة يحق له أن يضارب هو فيتحول إلى كأنه رب مال، والذي ينمي المال هو مضارب ثان.
стр. 21911
وقد أطال الدكتور قطب في مناقشة هذا المصطلح (المضاربة المشتركة) فلم يرتض هذا المصطلح ورأى أنه يحجب المصطلح الفقهي الذي هو (المضاربة المطلقة) وأن المضاربة المشتركة ما هي إلا مضاربة مطلقة ثم تطويرها وإدخال بعض التعديلات فيها، وأطال النفس فيها، حتى استغرق هذا الكلام بعض صفحات من أول بحثه وعشر صفحات من آخره، وهذا الأمر ميسور، لأنه لا مشاحة في الإصطلاح، كما في القاعدة العلمية.
كما أنه قسم بحثه إلى أربعة مباحث: البحث الأول: خصصه لهذا المصطلح ومناقشته، والبحث الثاني: لمفهوم المضاربة وما يتعلق بها، والبحث الثالث: تكلم فيه عن المضاربة من حيث الشروط والضمان.
بحث فضيلة الأستاذ الدكتور أحمد الحجي الكردي أورد في بدايته أن عقد المضاربة المشتركة عقد مركب، لأنه يبدأ بإيداع ويتضمن وكالة، وهو أيضًا شركة، وقد يتحول إلى غصب أو إجارة، وهذا محل للمناقشة، لأن هذه الصفات إنما هي صفات تعتور هذا العقد بحسب مراحله، وليس هو عقدًا مركبًا من البداية، أحببت فقط أن أشير إلى هذا حتى يكون محلًا للمناقشة.
ثم أشار إلى أن المؤسسات المالية طورت عقد المضاربة وركزت عليه، وهذا شيء جدير بالتنويه، لأن المؤسسات المالية أو البنوك الإسلامية قامت على أساس المضاربة، لأنه تتقبل الأموال من المستثمرين في غالب الأحوال على أساس المضاربة، ثم أورد في مقدمة بحثه تعريف المضاربة ومشروعيتها وأطرافها وشروطها، وأورد بعض صور المضاربة المشتركة، وركز على الصورة التي هي محل البحث، وهي أن يتعدد أرباب المال ويكون المضارب واحدًا.
كما أنه أورد وصفًا لإجراءات المضاربة، كيف تتم في المؤسسات المالية الإسلامية منذ البداية إلى النهاية، وأشار إلى تكييفها، وأدرج في الأطراف التي تقوم عليها المضاربة المشتركة التجار القائمين بتنمية أموال المضاربة، وهذا سبق أن نوهت إلى من أوردها أول مرة، وإلى أن الدكتور قطب ناقشها:
ورد على القائلين بأن المضاربة المشتركة شركة أموال بين المستثمرين والبنك، أو أنها إجارة.
ثم أورد في خاتمة بحثه من نافلة القول بيانًا عن اشتراط ربح لغير أطراف المضاربة، وهو مسألة فقهية مقررة، وكذلك إخراج المضاربة للزكاة، وتفضيل المشاركة على المضاربة، لأنها ليس فيها هذه المشكلات التي اقتضت وضع هذه الأبحاث عنها.
الأستاذ الدكتور حسين كامل فهمي أورد في مقدمة بحثه تعريفًا موجزًا بالحسابات بأنواعها، وجعل بحثه من ثلاثة مباحث: الأول: مسألة الخلط وحدها وأطال النفس فيها والمبحث الثاني: تناول فيه بقية النقاط، إلا نقطة الضمان فقد خصص لها، المبحث الثالث، لأنها في غاية الأهمية، وهي جديرة بهذا الإفراد.
الآن أتناول هذه النقاط من خلال هذه الأبحاث، نقطة خلط المضارب بين أموال أرباب المال، أو بين ماله وبين أموالهم.
تقريبًا هناك شبه اتفاق بين هذه الأبحاث بأن هذا الخلط إذا كان قبل المضارب بالمال الأول فلا مانع منه، وأما إذا كان بعد ذلك ولم يكن فيه إضرار برب المال الأول وكان مشمولًا بموافقة رب المال لقوله: (اعمل برأيك) فإنه في مذهب الحنفية لا مانع منه، وأما عند المالكية والشافعية والحنابلة فقيه شيء من التضييق.
стр. 21912
وقد شدد الدكتور حسين فهمي في هذا الأمر، فبين أن الخلط هذا رغم أنه وارد في مذهب الحنفية لكنه آثر مذهب الجمهور وطالب بتطبيقه والاقتصار عليه وأورد الدفوع التي تثار على منع الخلط، من أنه يغتفر في الشركات ما لا يغتفر في غيرها، وأن المضاربة الثانية توحي بجواز الخلط لأن المضارب حينما تكون مضاربة مطلقة ويضارب مرة ثانية وكذلك موضوع الشخصية الاعتبارية، ورد على هذا الدفوع وبين أن التمسك بمنع الخلط فيه محافظة على حقوق الشركاء وموافقة لآراء جمهور الفقهاء.
ثم ناقش بمناقشة جيدة واسعة موضوع الشخصية الاعتبارية والتصور القانوني الذي يذهب إلى أن الشركاء يملكون حقًا في الشركة ولا يملكون في موجوداتها وهذا يحسن التأمل فيه للاستفادة منه.
فضيلة الشيخ تقي عثماني أشار إلى نقطة مهمة جدًا تميز بها بحثه، وهي أن بعض القوانين تشترط على المضارب أن يسهم بماله، وهذا في قوانين صناديق الاستثمار يطلب من المضارب الذي يريد صندوق الاستثمار، وغالبًا تدار على أساس المضاربة أن يسهم بنسبة من رأس المال المطروح، حتى يكون في هذا طمأنينة للمستثمرين الذين يستثمرون معه، وهذا يجعل في الاستفادة من مذهب الحنفية منجى من التضارب مع هذه القوانين.
وحقق أيضًا فضيلة الشيخ تقي بأن تطبيقات الشافعية تشير إلى أن هناك سماح بالخلط، وقد أورد عبارة للرملي بهذا الخصوص، كما أشرت إلى نحو هذا في بحثي.
стр. 21913
أما النقطة الثانية: هي لزوم المضاربة وتوقيتها، وهما نقطتان، ولزوم المضاربة طبعًا هو خلاف القول المنتشر الشائع في الفقه بأن المضاربة كغيرها من الشركات عقد غير لازم، فلكل من الطرفين أن يفسخه بمحض إرادته دون موافقة الطرف الآخر.
وأما التوقيت فهو أن يجعل للمضاربة وقت تنتهي بانتهائه بدون حاجة إلى الفسخ. فموضوع اللزوم: إن كل الفقهاء تقريبًا مطبقون على أن المضاربة غير لازمة.
وأما التوقيت فعند الحنفية والحنابلة لا مانع منه، لأنها مكيفة بالوكاة، والوكالة تقبل التقييد. وأما المالكية والشافعية فإنهم لم يذههبوا إلى ذلك. فالمالكية قبل الشروع قالوا: غير لازمة، ولكن بعد الشروع قالوا: إنها تلزم، لأنه يتعلق بها حق للمضارب، لأنه اشترى بضائع، وهذه البضائع قد ترتفع قيمتها فيكون له نصيب في الربح.
وموضوع اللزوم له مخرج وهو بألا يكون هذا تغيير لمقتضى العقد، وإنما يكون تعهدًا من أرباب المال بأنهم لا يلجؤون إلى فسخ المضاربة، أي لا يطالبون باسترداد مشاركاتهم أو مساهماتهم.
نقطة الاسترداد والتخارج: فالدكتور أحمد الكردي لم ير في التخارج بأسًا، على ألا يكون هناك مبالغة، وهو أنه يقترح عدم المبالغة في منع السحب من المؤسسات المالية، حتى لا يلجأ المستثمرون إلى البنوك التقليدية، وأشار إلى أن السحب أو التخارج قد يترتب عليه كسر للوديعة، والحقيقة مسألة كسر الوديعة تسمية شائعة، ولكن ليس هو كسر للوديعة، وإنما هو شراء للحصة، فالمؤسسة المالية حينما تسمح بالتخارج تشتري حصة هذا الإنسان وهذا خاضع للعرض والطلب.
كما أشار إلى الاسترداد واقترح ألا يكون بمبلغ محدد سلفًا.
التخارج لم يحظ بمزيد من البحث في معظم الأبحاث، لأن الدكتور حسين فهمي والدكتور قطب تكلما عن انفساخ المضاربة، وإذا كان هذا الانفساخ والمال ناض أو غير ناض وهناك ربح أو غير ربح. والانفساخ غير التخارج.
كما أنهما حينما تكلما عن الاسترداد تكلما عن الفسخ قبل الشروع وبعده.
وفي ورقتي أوردت عن الاسترداد والتخارج كلامًا طويلًا غير ممل، وأورد فضيلة الشيخ تقي العثماني كلامًا موجزًا غير مخل، وتطرقنا في بحثينا إلى ما يتعلق بالاسترداد والتخارج من أنه يقع على موجودات قد تكون غالبة عليها النقود والديون وهذه المسألة جاءت في قرار المجمع في سندات المضاربة، والمجمع بت في نصف الموضوع، حيث أشار إلى أنه إذا كان الغالب الأعيان والمنافع فلا مانع من التداول، ومثله التخارج الذي يتم من طرف من خارج المضاربة، أو الاسترداد ما بين المضارب وأرباب المال، وأما إذا كان العكس فالمجمع لم يبت فيها، وأشار إلى أنه ستوضع لائحة في هذا الموضوع، وحتى الآن لم توضع هذه اللائحة.
والجدير بالذكر أن إحدى المؤسسات المالية في الكويت - وهي الشركة الأولى للاستثمار ـ عقدت ندوة فقهية وأوردت هذا الموضوع، وكتبت فيه عدة أبحاث.
وإذا أشرت في ورقتي إلى بدائل الموضوع - غلبة الديون والنقود ـ وأشار فضيلة الشيخ تقي على مسألة سد عجوة. ولا يتسع المقام لعرض هذه الأشياء ولا سيما أنها لم ترد في بقية الأبحاث، فتنظر في ورقتنا.
стр. 21914
النقطة الخامسة من نقاط ورقة العمل التي اقترحتها الأمانة العامة للمجمع: هي نقطة توزيع الأرباح بطريقة النمر، أو النقاط.
والأستاذ الدكتور أحمد الكردي أشار إلى أن هذه الطريقة تشتمل على جهالة ولكنها تغتفر لأن فيها مصلحة، وأن المحاسبة قد تقدمت شوطًا، فتذلل هذه الجهالة، وأن هذا الأمر مبني على التسامح، كما أشار أيضًا فضيلة الشيخ تقي إلى أن هذا الأمر لا بد منه، بسبب عدم التزامن بين دخول المستمرين أرباب المال وخروجهم، فإنهم يدخلون تباعًا، ورأس مال المضاربة يكون تراكميًا، ولذلك لا يمكن إلا اللجوء إلى هذا الأمر، وأنه يحتاج إلى التنضيض الحكمي.
ووجود إمكانية السحب والدخول غير المتزامن والمتواكب قد يحدث تداخلًا في الأرباح، ولكنه أشار إلى أن هذه المضاربة المشتركة هي نوع جديد، ورأى أن هذا الأمر جائز لأنه لا يشترط أن يكون ربح كل واحد من الشريكين مبنيًا على ما حصل من مساهمته المالية أو العملية بالإدارة ـ كما أشار إلى فرعين في الفقه يستأنس بهما لهذه الطريقة، وهي أنها قد يكون فيها، كما جاء في الأوراق الأخرى التي سأشير إليها، ربح سابق على دخول الشخص. أشار إلى أنه في شركة الأبدان يتم توزيع على أساس الإنتاج اليومي بتراضيهم عليه. وعند الحنفية لا يشترط خلط مال الشريكين، وإنما يمكن العمل مع عدم الخلط، فإذا تحقق ربح من المالين يتم تقاسمه بين الشركاء، فهنا يكون ربح مال أحد الشريكين للآخر، كما أن هذا الموضوع طرح في إحدى ندوات البركة، وقد أشار الشيخ تقي وأشرت أنا في ورقتي إلى ما جاء في تلك الندوة وهي ندوة فقهية، والندوات التي تقيمها المؤسسات المالية وهي روافد للمجمع لا يستنكر الاستفادة منها، فجاء في هذه الندوة وهي الندوة الحادية عشر للبركة: يجوز استخدام طريقة النقاط (النمر) لحساب توزيع الأرباح بين المشاركين في حسابات الاستثمار العامة، وذلك بالنظر إلى المبلغ والزمن لموجودات كل حساب، والتوجيه الشرعي لذلك: أن أموال المشاركين في وعاء استثماري واحد قد ساهمت كلها في تحقيق العائد حسب مقدارها ومدة بقائها في الحساب، فاستحقاقها حصة متناسبة مع المبلغ والزمن بحسب طريقة (النمر) هو أعدل الطرق المحاسبية المتاحة لإيصال مستحقات الحسابات من عائد الاستثمار لأصحابها، وإن دخول المستثمرين على هذا الأساس يستلزم المبارأة عما يتعذر إيصاله لمستحقية بهذه الطريقة.
ومن المقرر أن المشاركات يغتفر فيها ما لا يغتفر في المعاوضات، وإن القسمة في صورتها المشتملة على تعديل الحصص تقوم على المسامحة.
هذه وجهة المجيزين، ولكن الأستاذ الدكتور حسين فهمي، بناء على اقتصاره على منع الخلط لا يرى حاجة إلى هذه الطريقة، لأنه يطالب بأن يكون دخول المستثمرين معًا وانتهاء المضاربة معًا، وهو يرى عدم الخلط والتنضيض الحقيقي والقسمة وأشياء في بحثه، ولا أريد أن أناقش لأن هذا شأن غيري.
стр. 21915
النقطة السادسة: وهي تشكيل هيئة تمثل أرباب المال: تقريبًا الأساتذة الباحثون يؤيدون هذه الفكرة ويرون فيها نوعًا من الإشراف والمراقبة، على ألا يكون هناك تدخل من هذه الهيئة في عمل المضارب، لأنه لا يجوز لأرباب المال أن يتدخلوا في قرار المضارب (القرار الاستثماري) والأستاذ الدكتور حسين فهمي أكد على هذا الموضوع ورأى أنه ضروري، ورد على حجج المعارضين بأن المودعين كثر، وأنهم أكثر من المساهمين أحيانًا ومبدأ عدم التدخل، فرد على هذه الحجج وبين أنها للمصلحة وفيها فائدة.
واختيار هذه الهيئة عادة يكون بالانتفاء بوضع شروط بأن يكون أكبر المساهمين، مثلًا من يملك في وعاء الاستثمار حدًا معينًا بحيث لا يزيد عددهم عن عشرة، وهؤلاء ـ كما قلنا ـ لا يتدخلون وإنما يراقبون ويشرفون ولهم أيضًا مهمة أخرى أشرت إليها في بحثي وهي أنهم يقومون بإطلاق بعض القيود التي سبق تقييد المضارب بها، فقد يقيد المضارب مثلًا بألا يعمل في بلد معين أو في نشاط معين، فإذا شعر المضارب أن هذه القيود تغل يده وتعوق الاستثمار يلجأ إلى هذه الهيئة التي تمثل أرباب المال والمستثمرين فيعفونه من بعض هذه القيود.
وقد وجدت نصًا للإمام الحصكفي من الحنفية ـ طبعًا هذا الإطلاق ليس فيه شيء ولكن هل لهذه الهيئة أن تقيد المضارب بقيود جديدة؟ الحصكفي يقول: إذا كان قبل الشروع: لا مانع من ذلك، وأما إذا كان بعد الشروع فليس لرب المال أن يقيد المضارب، لأن هذا يعطل نشاطه بعد أن دخل على أساس الإطلاق.
