Фикх шафии · id 914

مختصر المزني - ت الداغستاني

المزني

Полный текст (1 788 стр.). Показаны 913–952 · переход к 918.

стр. 913

واسْتُحِقَّتْ .. رَجَعَ بالثمنِ على الضامنِ إنْ شاء. (١٥١٦) ولو أقَرَّ أعْجَمِيٌّ بأعْجَمِيَّةٍ .. كان كالإقرارِ بالعَرَبِيَّةِ. (١٥١٧) ولو شَهِدُوا على إقرارِه، ولم يَقُولُوا: صَحِيحَ العَقْلِ .. فهو على الصحةِ حتّى يُعْلَمَ غيرُها.

стр. 914

(١٥٨) باب إقرار الوارث لوارث (١٥١٨) قال الشافعي: الذي أحْفَظُ مِنْ قَوْلِ المدَنِيِّين فيمَن تَرَكَ ابْنَيْن فأقَرَّ أحدُهما بأخٍ .. أنّ نَسَبَه لا يَلْحَقُ، ولا يَأخُذُ شَيْئًا؛ لأنّه أقَرَّ له بمَعْنًى إذا ثَبَتَ وَرِثَ ووُرِّثَ، فلمّا لم يَثْبُتْ بذلك عليه حَقٌّ لم يَثْبُتْ له، وهذا أصَحُّ ما قيل عندنا، والله أعلم، وذلك مِثْلُ أن يُقِرَّ أنّه باع دارًا مِنْ رجلٍ بألفٍ، فجَحَدَ المقَرُّ له البيعَ، فلم نُعْطِه الدارَ وإنْ أقَرَّ صاحِبُها له، وذلك أنّه لم يُقِرَّ أنّها مِلْكٌ له إلّا ومَمْلُوكٌ عليه بها شيءٌ، فلمّا سَقَطَ أن يَكُونَ مَمْلُوكًا عليه سَقَطَ الإقرارُ له. (١٥١٩) فإنْ أقَرَّ جميعُ الوَرَثَةِ ثَبَتَ نَسَبُه ووَرِثَ ووُرِّثَ، واحْتَجّ بحديثِ النبيّ ﷺ في ابنِ وَليدَةِ زَمْعَةَ وقولِه: «هو لك يا عبدُ بنَ زَمْعَةَ، الولدُ للفراش» (١). (١٥٢٠) وقال في المرأةِ (٢) تَقْدَمُ مِنْ أرضِ الرُّومِ ومعها وَلَدٌ، فيَدَّعِيه رجلٌ بأرضِ الإسلامِ أنَّه ابنُه، ولم يَكُنْ يَعْرِفُ أنّه خَرَجَ إلى أرضِ الرُّومِ .. أنّه يُلْحَقُ به.

الحواشي

(١) زاد في هامش س مصححًا: «وللعاهر الحجر»، ومعنى قوله: «الولد للفراش»: الولد لصاحب الفراش؛ كما قال الله : ﴿وَاسْأَلِ الْقَرْيَةَ﴾ [يوسف: ٨٢]؛ أي: سل أهل القرية، والعرب تكني عن المرأة بالفراشِ والبيتِ والنعجةِ والإزارِ والبغلِ، وفراشُ الرجل: امرأته أو جاريته، سميت فراشًا؛ لأنه يفترشها ويغشاها، فتكون تحته وهو فوقها؛ كما يفترش فراشه الذي يبيت عليه، وقوله: «وللعاهر الحجر»؛ أي: وللزاني - الذي ليس بصاحب الفراش - الخيبة، ليس له في نسب المولود شيء ولا حق، وليس معنى «الحجر» الرجم، إنما هو كما يقال: «له التراب»؛ أي: الخيبة، لا حق له فيه، و «العاهر»: الزاني، يقال: «عهر فلان بفلانة»: إذا زنى بها. «الزاهر» (ص: ٣٣٧ و ٤٤٨).
(٢) كذا في ز ب س، وفي ظ: «وقال للمرأة».

стр. 915

(١٥٢١) وإذا كانتْ له (١) أمَتان لا زَوْجَ لواحدةٍ منهما، فوَلَدَتا وَلَدَيْن، فأقَرَّ السَّيِّدُ أنَّ أحدَهما ابْنُه، ولم يُبَيِّنْ، فمات .. أرَيْتُهما القافَةَ، فأيَّهما ألْحَقُوه به .. جَعَلْناه ابْنَه، ووَرَّثْناه منه، وجَعَلْنا أمَّه أمَّ وَلَدٍ، وأرْقَقْنا (٢) الآخَرَ وأمَّه، فإن لم يَكُنْ قافَةٌ .. لم نَجْعَلِ ابْنَه واحدًا منهما، وأقْرَعْنا بينهما، فأيُّهما خَرَجَ سَهْمُه أعْتَقْناه وأمَّه، وأرْقَقْنا الآخَرَ وأمَّه. (١٥٢٢) قال المزني: وسَمِعْتُ الشافعيَّ يَقُولُ: لو قال عند وَفاتِه لثلاثةِ أوْلادٍ لأمَتِه: «أحَدُ هؤلاء وَلَدِي» ولم يُبَيِّنْ، وله ابنٌ معروفٌ .. قال: يُقْرَعُ بينهم، فمَن خَرَجَ سَهْمُه .. عَتَقَ، ولم يَثْبُتْ له نَسَبٌ ولا ميراثٌ، وأمُّ الوَلَدِ تَعْتِقُ بأحَدِ الثلاثةِ. قال المزني: قلت أنا (٣): يَلْزَمُه على أصلِ قولِه المعروفِ (٤) أنْ يَجْعَلَ للابنِ المجهولِ مَوْرِثًا مَوْقُوفًا يُمْنَعُ منه الابنُ المعروفُ، وليسَ جَهْلُنا بأيِّهم الابنُ جَهْلًا بأنّ فيهم ابْنًا، وإذا عَلِمْنا أنّ فيهم ابْنًا فقد عَلِمْنا أنّ له مَوْرِثَ ابْنٍ، ولو كان جَهْلُنا بأيِّهم الابنُ جَهْلًا بأنّ فيهم ابْنًا (٥) لجَهِلْنا بذلك أنّ فيهم حُرًّا وبِيعُوا جميعًا، وأصلُ الشافعيِّ لو طَلَّقَ نِساءَه إلّا واحدةً ثلاثًا ثلاثًا ولم يُبَيِّنْ أنّه يُوقَفُ مَوْرِثُ واحدةٍ حتّى يَصْطَلِحْن، ولم يَجْعَلْ جَهْلَه بها جَهْلًا بمَوْرِثِها، وهذا وذاك في القياسِ عندي سواءٌ. قال المزني: وأقولُ أنا في الثلاثةِ الأولادِ: إنْ كان الأكبرُ هو الابنَ .. فهو حُرٌّ، والأوسطُ والأصغرُ حُرّانِ بأنّهما ابْنا أمِّ ولدٍ، وإنْ كان الأوسطُ هو

стр. 916

الابنَ فهو حُرٌّ، والأصغرُ حُرٌّ بأنّه ابنُ أمِّ وَلَدٍ، وإنْ كان الأصغرُ هو الابنَ فهو حُرٌّ بالبُنُوَّةِ، فالأصغرُ (١) على كلِّ حالٍ حُرٌّ لا شَكّ فيه، فكيف يَرِقُّ (٢) إذا وَقَعَت عليه القرعةُ بالرقِّ؟ ويُمْكِنُ حُرِّيَّةُ الأوسطِ في حالين، ويَرِقُّ في حالٍ، ويُمْكِنُ حُرِّيَّةُ الأكبرِ في حالٍ، ويَرِقُّ في حالين، ويُمْكِنُ أن يَكونا رَقِيقَيْن للابنِ المعروفِ (٣) وللابنِ المجهولِ نصفَيْن، ويُمْكِنُ أن يَكُونَ الابنُ هو الأكبر، فيَكُونَ الثلاثةُ أحرارًا، فالقياسُ عندي على معنى الشافعي: أنْ أعْطِيَ اليقينَ، وأقِفَ الشَّكَّ، فللابنِ المعروفِ نصفُ الميراثِ؛ لأنّه والذي أقَرَّ به الأبُ (٤) ابنان، فله النِّصْفُ، والنصفُ الآخَرُ موقوفٌ حتّى يُعْرَفَ أو يَصْطَلِحُوا فيه (٥)، والقياسُ على معناه في الوقفِ إذا لم أدْرِ أهما حُرّان أم عبدان أم عبدٌ وحُرٌّ أن يُوقَفا، ومَوْرِثُ ابنٍ حتّى يَصْطَلِحُوا (٦).

الحواشي

(١) كذا في ز ب س، وفي ظ: «والأصغر» بالواو.
(٢) كذا في ز ب س، وفي ظ: «رُقَّ».
(٣) زاد في ز: «مورثه منهما»، وفي س: «مورثهما منه».
(٤) كلمة «الأب» من ز.
(٥) كلمة «فيه» من ز س.
(٦) هذه الفقرة اضطربت في النسخ اضطرابًا شديدًا، وقوله: «والقياس على معناه … » إلى آخر الفقرة سقط من ز، وفي ظ: «فالقياس عندي على معنى الشافعي في الوقف … » إلى آخر الفقرة، سقط منه قوله: «أن أعطي اليقين … »، وفي س: «والقياس على معنى الشافعي في الوقف إذا لم أدر أنهما حران أو عبدان، أو عبد وحر أن يوقفا بلا شك؛ لأن هذا يقين، وأوقف الأكبر والأوسط لإمكان الرق فيهما، وأوقف نصف الميراث حتى يصطلحوا». قال عبدالله: ينبغي النظر في موضع تعقب المزني للشافعي، ومرجعه إلى أمور ثلاثة: أحدها: حكم الشافعي بالإقراع بين الثلاثة لإثبات الحرية، والولد الثالث في نظر المزني حر في جميع الاحتمالات، فلا معنى لدخوله في القرعة، واختلف الأصحاب في الجواب عنه، فسلم بعضهم حريته، وأجابوا عن دخوله في القرعة بأنه لم يدخل ليرق إن خرجت القرعة لغيره، بل ليرق غيره إن خرجت عليه، ويقتصر العتق عليه، ومنعها آخرون بناء على أن ولد أم الولد يجوز أن يكون رقيقًا. وثانيها: الأظهر المنصوص حيث ثبتت الحرية لم يثبت النسب، وعن المزني في «المختصر الكبير»: أن الأصغر نسيب بكل حال، وكذا الأوسط والأكبر إذا حكمنا بحريتهما. وثالثها: حكم الشافعي بمنع الميراث عن الثلاثة، واختار المزني وقفه، واختلفت الرواية عنه في كيفيته، ففي رواية ابن خزيمة وجماعة: أنه إذا كان له ابن معروف النسب يدفع إليه ربع الميراث، ويدفع ربعه إلى الأصغر، ويوقف النصف، وهذا بناء على ما ذهب إليه المزني من أن الأصغر نسيب بكل حال، فهو والمعروف ابنان يقينًا، فيدفع النصف إليهما، ويوقف النصف بينهما وبين الأكبرين، فيجوز أن يكونا ابنين، ويجوز أن يكون الأوسط ابنًا دون الأكبر، وفي رواية ابن عبدان المروزي في آخرين: أنه يدفع نصف الميراث إلى المعروف النسب، ويوقف النصف للمجهول، وهذا اختاره للشافعي جوابًا على أنه لا يثبت نسب واحد منهم على التعيين، ولكن يعلم أن فيهم ابنًا، فيقف النصف له، ويدفع النصف إلى الابن المعروف. وانظر: «النهاية» (٧/ ١٣٠) و «العزيز» (٨/ ٣٦٧) و «الروضة» (٤/ ٤١٩).

стр. 917

(١٥٢٣) قال الشافعي: وتَجُوزُ الشهادةُ أنّهم لا يَعْرِفُون له وارِثًا غيرَ فلانٍ إذا كانوا مِنْ أهلِ المعرفةِ الباطنةِ، وإنْ قالوا: بَلَغَنا أنَّ له وارثًا غيرَه لم يُقْسَمِ الميراثُ حتّى يُعْلَمَ كم هُمْ، فإنْ تَطاوَل ذلك دَعا الوارث بكفيلٍ بالميراثِ ولا نُجْبِرُه. (١٥٢٤) ولو قالوا: لا وارثَ له غيرُه .. قُبِلْتُ على معنى: لا نَعْلَمُ، فإنْ كان ذلك منهم على الإحاطةِ كان خطأً، ولم أرُدَّهُم به؛ لأنّه يَؤُولُ بهم إلى العلمِ.

стр. 918

[٢٢] كتاب العاريّة (١)

стр. 919

(١٥٢٥) قال الشافعي: وكلُّ العارِيَّة مضمونةٌ على المسْتَعِيرِ (١) وإنْ تَلِفَتْ مِنْ غيرِ فعلِه؛ اسْتعارَ رسولُ الله ﷺ مِنْ صفوانَ سِلاحَه، فقال له النبيُّ ﵇: «عاريَّةٌ مضمونةٌ مُؤدّاةٌ». (١٥٢٦) وقال مَنْ لا يُضَمِّنُ العاريَّةَ: فإنْ قلنا: إذا اشْتَرَطَ المستعيرُ الضمانَ ضَمِنَ؟ قلتُ: إذًا تَتْرُكُ قولَك، قال: وأين؟ قلت: ما تَقُولُ (٢) في الوديعةِ إذا اشْتَرَطَ المسْتَوْدِعُ أو المضارِبُ الضمانَ، أهو ضامنٌ؟ قال: لا يكونُ ضامنًا، قلتُ: فإنْ شَرَطَ على المسْتَسْلِفِ أنّه غيرُ ضامنٍ، أيَبْرَأ؟ قال: لا، قلتُ: وتَرُدُّ (٣) ما ليس بمضمونٍ إلى أصلِه، وما كان مضمونًا إلى أصلِه، وتُبْطِلُ الشرطَ فيهما؟ قال: نعم، قلتُ: فكذلك يَنْبَغِي أنْ تَقُولَ في العاريّةِ، وكذلك شَرَطَ النبيُّ ﷺ (٤)، ولا يَشْتَرِطُ أنّها مضمونةٌ لما لا يُضْمَنُ، قال: فلِمَ شَرَطَ؟ قلتُ: لجَهالَةِ صفوانَ به؛ لأنّه كان مُشْرِكًا لا يَعْرِفُ الحكمَ، ولو عَرَفَه ما ضَرَّه شَرْطُه له (٥)، قال: فهل قال هذا أحدٌ؟ قلتُ: في هذا كِفايةٌ، وقد قال (٦) أبو هريرة وابن عباس: إنّ العاريَّةَ مضمونةٌ.

الحواشي

(١) «العارية»: مأخوذة من «عار الشيء يَعيرُ»: إذا ذهب وجاء، ومنه قيل للغلام الخفيف «عَيّار» لخفته في بطالته، وكثرة ذهابه ومجيئه فيها، فإن قال قائل: فلم شددت الياء من العاريّة وأصلها من عار .. قيل: العارية منسوبة إلى العارَة، وهو اسم من قولك: «أعرته المتاع إعارة وعارةً»، فالعارة: الاسم، والإعارة: المصدر الحقيقي، يقوم الاسم مقامه؛ كما يقال: «أجبته إجابة وجابة»، و «أطقته إطاقة وطاقة»، و «أطعته إطاعة وطاعة». «الزاهر» (ص: ٣٣٨).
(٢) قوله: «ما تقول» لا وجود له في ظ.
(٣) كذا في ز ب س، وفي ظ: «أو ترد».
(٤) كذا في ز ب س، وفي ظ: «وكذلك النبي ﷺ ».
(٥) «له» من ب س، وظاهر ما في ظ: «بشرطه».
(٦) كذا ظاهر ما في ز ب س، وفي ظ: «قاله» بالهاء.

стр. 920

(١٥٢٧) قال الشافعي: ولو قال رَبُّ الدابّةِ: أكْرَيْتُكَها إلى موضعِ كذا بكذا، وقال الراكبُ: بل عاريَّةٌ .. فالقولُ قولُ الراكبِ مع يمينِه، ولو قال: أعَرْتَنِيها، وقال رَبُّها: غَصَبْتَنِيها .. كان القولُ قولَ المستعيرِ. قال المزني: هذا عندي خلافُ أصلِه؛ لأنّه يَجْعَلُ مَنْ سَكَنَ دارَ رجلٍ كمّن تَعَدَّى على سلعتِه فأتْلَفَها، فله قيمةُ السَّكَنِ، وقولُه: «مَنْ أتْلَفَ شيئًا ضَمِنَ، ومَن ادَّعَى البراءةَ لم يَبْرَأ»، فهذا مُقِرٌّ بأخْذِ سَكَنٍ ورُكُوبِ دابَّةٍ، ومُدَّعٍ البراءةَ، فعليه البَيِّنَةُ، وعلى المنكِرِ رَبِّ الدابَّةِ والدارِ اليمينُ، ويَأخُذُ القيمةَ (١). (١٥٢٨) قال الشافعي: ومَن تَعَدَّى في وديعةٍ، ثُمّ رَدَّها إلى مَوْضِعِها الذي كانتْ فيه .. ضَمِنَ؛ لأنّه خَرَجَ مِنْ الأمانةِ، ولم يُحْدِثْ له رَبُّ المالِ اسْتِئمانًا، فلا يَبْرَأ حتّى يَدْفَعَها إليه. (١٥٢٩) قال الشافعي: وإذا أعاره بُقْعَةً يَبْنِي فيها بِناءً .. لم يَكُنْ لصاحبِ البُقْعَةِ أن يُخْرِجَه حتّى يُعْطِيَه قيمةَ بنائِه قائمًا يومَ يُخْرِجُه، ولو وَقَّتَ له وَقْتًا، وكذلك لو أذِنَ له في البناءِ مُطْلَقًا، ولكنْ لو قال: فإن انْقَضَى

الحواشي

(١) في هامش س: «قال أبو بكر: هو كما قال المزني»، قال عبدالله: المنصوص عليهِ للشافعي ههنا أن القول قول الراكب، ونص في «كتاب المزارعة» (الفقرة: ١٧٠٤) على أن مثل هذه الصورة لو جرت في أرضٍ، فزعم المنتفع بها أنه استعارها، وزعم مالكها أنه لم يُبح له منافعها، وإنما أجَّرها، قال: القول قول المالك؛ فاختلف أصحابنا في المسألتين على طريقين: أصحهما عند الجمهور - في المسألتين قولان: وبه قال المزني والربيع، ثم الأظهر من القولين ما اختاره المزني، وهو أن القول قول المالك في المسألتين، ثم منهم من يقول بحصولهما على سبيل النقل والتخريج، ومنهم من يقول: هما منصوصان في كل واحدة من الروايتين، ومن أصحابنا من أقر النصَّين، وفرق بينهما بأن قال: استعارة الدابة معتادةٌ، فقول المنتفع ليس بعيدًا عن الصدق، والأصل براءتُه عن الأجرة، وإعارة الأرض بديعة في العادة، غيرُ معتادةٍ، فالظاهر مع المالك في نفي الإعارة. وانظر: «النهاية» (٧/ ١٤٥) و «العزيز» (٨/ ٤٦٣) و «الروضة» (٤/ ٤٤٣).

стр. 921

الوقتُ كان عليك أنْ تَنْقُضَ بِناءَك .. كان ذلك عليه؛ لأنّه لم يَغُرَّه، إنّما غَرَّ نفسَه (١).

стр. 922

[٢٣] كتاب الغصب (١)

الحواشي

(١) «الغصب»: أخذ المرء الشيء مجاهرة، لا سرًّا، وأجمع الناس أن الله حرم أخذ مال المسلم والمرء المعاهد بغير حق، وإن أخذ الواحد ذلك من حرز مستخفيًا بأخذه، فإنه يسمى: «سارقًا»، وإن أخذه مكابرة من صاحبه في صحراء، فإنه يسمى: «محاربًا»، وإن أخذه على تلك السبيل استلابًا، فإنه يسمى: «مختلسًا»، وإن أخذه من شيء كان مؤتمنًا عليه، فإنه يسمى: «خائنًا»، وإن أخذه قسرًا للمأخوذ منه بغلبة ملك أو فضل قوة، فإنه يسمى: «غاصبًا»، وكلهم في اسم «الظلم» مشتركون، وفي وجوب الرد سواء. «الحلية»
(١٤٥) .

стр. 923

(١٥٣٠) قال الشافعي: وإذا شَقّ رجلٌ لرجلٍ ثَوْبًا شَقًّا صغيرًا أو كبيرًا يَأخُذُ ما بين طَرَفَيْه طُولًا وعَرْضًا، أو كَسَرَ له شَيْئًا كَسْرًا صغيرًا أو كَبِيرًا (١)، أو رَضَّضَه (٢)، أو جَنَى له على مملوكٍ فأعْماه، أو شَجَّه مُوضِحَةً .. فذلك كُلُّه سواءٌ، ويُقَوَّمُ المتاعُ كُلُّه، والحيوانُ غيرُ الرَّقَيقِ صَحِيحًا ومَكْسُورًا، أو صَحِيحًا ومَجْرُوحًا قد بَرِئَ من جُرْحِه، ثُمّ يُعْطَى مالِكُ ذلك ما بين القيمتين، ويكون ما بَقِيَ بعد الجنايةِ لصاحبِه، نَفَعَه أو لم يَنْفَعْه، فأمّا ما جَنَى عليه مِنْ العبيدِ .. فيُقَوَّمُ صحيحًا قبل الجناية، ثُمّ يُنْظَرُ إلى الجنايةِ، فيُعْطَى أرْشُها مِنْ قيمةِ العبدِ صَحِيحًا؛ كما يُعْطَى الحُرُّ مِنْ أرشِ الجناية مِنْ دِيَتِه، بالغًا ذلك ما بَلَغَ، وإن كانتْ قِيَمًا؛ كما يَأخُذُ الحُرُّ دِياتٍ. (١٥٣١) قال: وكيف غَلِطَ مَنْ زَعَمَ: إنْ جَنَى على عَبْدِي فلم يُفْسِدْه أخَذْتُه وقيمةَ ما نَقَصَه، فإنْ زاد الجاني معصيةً لله تعالى فأفْسَدَه .. سَقَطَ حَقِّي إلّا أن أسَلِّمَه يَمْلِكُه، فيَسْقُطُ حَقِّي بالفسادِ حين عَظُمَ، ويَثْبُتُ حين صَغُرَ، ومَلَكَ عليَّ حين عَصَى فأفْسَدَ، ولم يَمْلِكْ بَعْضًا ببَعْضِ ما أفْسَدَ، وهذا القولُ خِلافٌ لأصْلِ حُكْمِ اللهِ جل ذِكرُه بين المسلمين في أنّ المالِكِين على مِلْكِهم، لا يُمْلَكُ عليهم إلّا برِضاهُم، وخلافُ المعقولِ والقياسِ. (١٥٣٢) قال: ولو غَصَبَ جاريةً تُساوِي مائةً، فزادتْ في يَدِه بتَعْلِيمٍ منه وبسِنٍّ واغْتِذاءٍ مِنْ مالِه حتّى صارتْ تُساوِي ألفًا، ثُمّ نَقَصَتْ حتّى صارتْ تُساوِي مائةً .. فإنّه يَأخُذُها وتِسْعَمائةٍ معها؛ كما تَكُونُ له لو غَصَبَه

стр. 924

إيّاها وهي تُساوِي ألفًا فنَقَصَتْ تِسْعَمائةٍ، وكذلك هذا في البيعِ الفاسدِ، وفي وَلَدِها الذين وُلِدُوا في الغصبِ كالحكمِ في بَدَنِها (١). (١٥٣٣) ولو باعَها الغاصبُ، فأوْلَدَها المشتري، ثُمّ اسْتَحَقَّها المغصوبُ .. أخَذَ من المشتري مَهْرَها وقِيمَتَها إنْ كانتْ مَيِّتَةً، وأخَذَها إنْ كانتْ حَيَّةً، وأخَذَ منه قِيمةَ أوْلادِها يَوْمَ سَقَطُوا أحياءً، ولا يَرْجِعُ عليه بقيمةِ مَنْ سَقَطَ مَيْتًا، ويَرْجِعُ المشتري على الغاصبِ بجميعِ ما ضَمِنَه مِنْ قيمةِ الوَلَدِ؛ لأنّه غَرَّه، ولا أرُدُّه بالمهرِ؛ لأنّه كالشيءِ يُتْلِفُه، فلا يَرْجِعُ بغُرْمِه على غيرِه (٢). (١٥٣٤) قال: وإنْ كان الغاصبُ هو الذي أوْلَدَها .. أخَذَها وما نَقَصَها، ومهرَ مِثْلِها، وجَمِيعَ وَلَدِها، وقيمةَ مَنْ كان منهم مَيْتًا (٣)، وعليه الحَدُّ إن لم يَأتِ بشُبْهَةٍ. (١٥٣٥) فإنْ كان ثَوْبًا، فأبْلاه المشتري .. أخَذَه مِنْ المشتري، وما بين قِيمتِه صحيحًا يوم غَصَبَه وبين قِيمتِه وقد أبلاه، ويَرْجِعُ المشتري على الغاصبِ بالثمنِ الذي دَفَعَ.

الحواشي

(١) زاد في ب مشطوبًا عليه: «وفي الأصل [«الأم» (٣/ ٢١٩)]: أخذها وما نقصها، وهي تسعمائة، وكذلك إن باعها الغاصب فلم تدرك بعينها، كانت عليه أكثر ما كانت قيمة منذ غصبت إلى أن هلكت، وكذلك ذلك في البيع، إلا أن رب الجارية يخير في البيع، فإن أحب أخذ الثمن الذي باع به الغاصب، كان أكثر من قيمتها أو أقل؛ لأنه ثمن سلعته، أو قيمتها في أكثر ما كانت قيمة قط، وقال بعد: ليس له إلا قيمة جاريته، والبيع مردود».
(٢) زاد في ب مشطوبًا عليه: «وفي الأصل [«الأم» (٣/ ٢٢٠)] في هذه المسألة: ولو وَلَدت في يدي المشتري، فمات بعض، وعاش بعض .. خُيِّر المغصوب في أن يضمن الغاصب أو المشتري، فإن ضمن الغاصب لم يكن له سبيل على المشتري، وإن ضمن المشتري وقد ماتت الجارية رجع عليه بقيمة الجارية ومهرها وقيمة أولادها إلا من سقط ميتًا، ورجع المشتري على البائع بجميع ما ضمن إلا قيمة الجارية فقط، ولو وجدت حية .. أخذها وصداقها، ولا يأخذ ولدها».
(٣) زاد في ب مشطوبًا عليه: «وفي الأصل [«الأم» (٣/ ٢٢٠)]: وقيمة من مات من أولادها».

стр. 925

(١٥٣٦) ولسْتُ أنْظُرُ في القيمةِ إلى تَغَيُّرِ الأسْواقِ، وإنّما أنْظُرُ إلى تَغَيُّرِ الأبْدانِ. (١٥٣٧) وإنْ كان المغصوبُ دابَّةً فشَغَلَها الغاصبُ أو لم يَشْغَلْها، أو دارًا فسَكَنَها أو أكْرَاها، أو لم يَسْكُنْها ولم يُكْرِها .. فعليه كراءُ مثل كراءِ ذلك (١) مِنْ حين أخَذَه حتّى يَرُدَّه، وليس الغَلَّةُ بالضمانِ إلّا للمالكِ الذي قَضَى له بها رسولُ الله ﷺ ، وأدْخَلَ الشافعيُّ على مَنْ قال: إنّ الغاصبَ إذا ضَمِنَ سَقَطَ الكِراءُ .. قَوْلَه: إذا اكْتَرَى قَمِيصًا فاتَّزَرَ به، أو بَيْتًا فنَصَبَ فيه رَحًى أنّه ضامنٌ، وعليه الكراءُ. (١٥٣٨) قال: ولو اسْتَكْرَه أمَةً أو حُرَّةً .. فعليه الحَدُّ والمَهْرُ، لا مَعْنَى للجماعِ إلّا في منزلتين: إحداهما: أن تَكُونَ هي زانيةً محْدُودَةً، فلا مَهْرَ لها، ومنزلةٌ تَكُونُ مُصابَةً بنكاحٍ، فلها مهرُها، ومنزلةٌ شبهةٌ بين النكاحِ الصحيحِ والزنا الصريحِ، فلمّا لم يَخْتَلِفُوا أنّها إذا أصِيبَتْ بنكاحٍ فاسدٍ أنّه لا حَدَّ عليها ولها المهرُ عِوَضًا من الجماعِ .. انْبَغَى أن يَحْكُمُوا لها إذا اسْتُكْرِهَتْ بمهرٍ عِوَضًا مِنْ الجماعِ؛ لأنّها لم تُبِحْ نَفْسَها، وأنّها أحْسَنُ حالًا مِنْ العاصيةِ بنكاحٍ فاسدٍ إذا كانتْ عالِمةً (٢)، قال الشافعي: وفي السَّرِقَةِ حُكْمان: أحدُهما لله جلّ وعزَّ، والآخَرُ للآدَمِيِّين، فإذا قُطِعَ لله

стр. 926

أخِذَ منه ما سَرَقَ للآدَمِيِّين، فإنْ لم يُوجَدْ فقِيمَتُه؛ لأنّي لا أجِدُ أحَدًا ضَمِنَ مالًا بعَيْنِه بغَصْبٍ أو عُدْوانٍ فيَفُوتَ إلّا ضَمِنَ قيمتَه، ولا أجِدُ مُوسِرًا في ذلك مخالفًا لمعْسِرٍ، وفي المغْتَصَبَة حُكْمان: أحدُهما لله تبارك اسْمُه، والآخَرُ للمُغْتَصَبَةِ بالمسِيسِ الذي العِوَضُ منه المهرُ، فأُثْبِتُ ذلك والحَدَّ على المغْتَصِبِ؛ كما أُثْبِتُ الحَدَّ والغُرْمَ على السارقِ. (١٥٣٩) قال: ولو غَصَبَ أرْضًا فغَرَسَها، قال رسولُ الله ﷺ : «ليس لعِرْقِ ظالمٍ حَقٌّ» (١) .. فعليه أن يَقْلَعَ غَرْسَه، ورَدَّ ما نَقَصَت الأرضَ. (١٥٤٠) قال الشافعي: ولو حَفَرَ فيها بِئرًا فأراد الغاصبُ دَفْنَها .. فذلك له وإن لم يَنْفَعْه، وكذلك لو زَوَّقَ دارًا كان له نَزْعُ التزويقِ حتّى يَرُدَّ ذلك بحالِه (٢)، وكذلك لو نَقَلَ عنها تُرابًا كان له أن يَرُدَّ ما نَقَلَ عنها، حتّى يُوَفِّيَه إيّاها بالحالِ التي أخَذَها. قال المزني: قلت أنا (٣): غيرُ هذا أشْبَهُ بقولِه؛ لأنّه يَقُولُ: «لو غَصَبَ غَزْلًا فنَسَجَه ثَوْبًا، أو نُقْرَةً فطَبَعَها دنانيرَ، أو طِينًا فضَرَبَه لَبِنًا .. فهذا أثَرٌ، لا عَيْنٌ، ومنفعتُه للمغصوبِ، لا حَقَّ في ذلك للغاصبِ»، فكذلك نَقْلُ الترابِ عن الأرضِ. والبئرُ إذا لم تُبْنَ بطُوبٍ أثَرٌ لا عَيْنٌ (٤)، ومنفعتُه

الحواشي

(١) «العرق الظالم»: أن يجيء الرجل إلى أرض رجل، فيغرس فيها غراسًا ليستحقها أو يستغلها، فتقوم البينة لمالكها بصحة الملك، فيؤمر الغارس بقلع غراسه، وليس لعروق تلك الغراس حق في الأرض؛ لأن الغارس كان ظالمًا، وإذا كان ظالمًا فعرق ما غرس ظالم. وأصل الظلم: وضع الشيء في غير موضعه. «الزاهر» (ص: ٣٣٩) و «الحلية» (ص: ١٥١).
(٢) «التزويق»: التزيين بالطين والحصى وغيرهما، وهذا مأخوذ من الزاووق، وهو الزئبق، ويستعمل في تزيين البناء. «الزاهر» (ص: ٣٣٩).
(٣) «قلت أنا» من ب.
(٤) «الطوب»: الآجر بلغة أهل مصر، واحدتها: طوبة، قال الأزهري في «الزاهر» (ص: ٣٣٩): «وأراها قبطية معربة».

стр. 927

للمغصوبِ، ولا حَقَّ في ذلك للغاصبِ، مع أنّ هذا فسادٌ لنَفَقَتِه وإتعابٌ لبَدَنِه وأعوانِه بما فيه مَضَرَّةٌ على أخِيه، وما لا منفعةَ له فيه (١). (١٥٤١) قال الشافعي: ولو غَصَبَ جاريةً فهَلَكَتْ، فقال: ثَمَنُها عشرةٌ .. فالقولُ قولُه مع يمينِه. (١٥٤٢) وما كان له كَيْلٌ أو وَزْنٌ .. فعليه مثلُ كَيْلِه ووَزْنِه. (١٥٤٣) ولو كان ثَوْبًا فصَبَغَه فزاد في قيمتِه .. قيل للغاصبِ: إن شِئتَ فاسْتَخْرِج الصِّبْغَ على أنّك ضامنٌ لما نَقَصَ، وإن شِئتَ فأنتَ شريكٌ بما زاد الصِّبْغُ، فإنْ تَمَحَّقَ الصِّبْغُ (٢) فلم تَكُنْ له قيمةٌ .. قيل: ليس لك ههنا مالٌ يَزِيدُ، فإنْ شِئتَ فاسْتَخْرِجْه وأنتَ ضامنٌ نُقْصانَ الثوبِ، وإنْ شِئتَ فدَعْه، فإنْ كان يَنْقُصُ الثوبَ ضَمِنَ النقصانَ، وله أن يُخْرِجَ الصِّبْغَ على أن يَضْمَنَ ما نَقَصَ الثوبَ، وإنْ شاء تَرَكَ. قال المزني: قلت أنا (٣): هذا عندي (٤) نَظِيرُ ما مَضَى في نَقْلِ الترابِ ونحوِه [ف: ١٥٤٠] (٥). (١٥٤٤) قال الشافعي: ولو كان زَيْتًا فخَلَطَه بمثلِه أو خيرٍ منه .. فإنْ شاء أعْطاه مِنْ هذا مَكِيلَتَه، وإنْ شاء أعْطاه مِثْلَ زَيْتِه، وإنْ خَلَطَه بشَرٍّ منه

الحواشي

(١) ما قاله المزني المذهب، ويؤول كلام الشافعي على موافقته، وسيأتي نظير المسألة في الفقرة:
(١٥٤٣) ، والمسألة فيها تفاصيل تراجع في مظانها. وانظر: «العزيز» (٩/ ٤٠) و «الروضة» (٥/ ٤٦).
(٢) «تمحق الصبغ»؛ أي: بطلت قيمته وذهبت منفعته، وكل شيء بطلت منفعته فقد امَّحَقَ، و «محاق القمر»: أن يَدِقَّ بعد امتلائه فلا يُرى جِرْمه ولا يضيء شيئًا، وقال الله : ﴿يَمْحَقُ اللَّهُ الرِّبا﴾ [البقرة: ٢٧٦]؛ أي: يستأصله ويُذهِب نماءَه وبركته. «الزاهر» (ص: ٣٤٠).
(٣) «قلت أنا» من ب.
(٤) «عندي» من س.
(٥) لكن المزني لم يوافق هنا. وانظر: «العزيز» (٩/ ٥٠) و «الروضة» (٥/ ٤٧).

стр. 928

أو صَبَّه في بانٍ .. فعليه مِثْلُ زَيْتِه (١). (١٥٤٥) ولو أغْلاه على النارِ .. أخَذَه وما نَقَصَتْ مَكِيلَتَه أو قيمتَه (٢). (١٥٤٦) وكذلك لو خَلَطَ دَقيقًا بدقيقٍ فكالزيتِ، وإنْ كان قَمْحًا فعَفِنَ عنده .. رَدَّه وقيمةَ ما نَقَصَه. (١٥٤٧) وإنْ غَصَبَه ثَوْبًا وزَعْفَرانًا فصَبَغَه به .. فرَبُّه بالخيارِ، إنْ شاء أخَذَه، وإنْ شاء قَوَّمَه أبيضَ وزَعْفَرانَه صَحِيحًا، وضَمَّنَه قيمةَ ما نَقَصَ. (١٥٤٨) ولو كان لَوْحًا فأدْخَلَه في سَفِينةٍ، أو بَنَى عليه جِدارًا .. أخِذَ بقَلْعِه، أو خَيْطًا خاط به ثَوْبًا (٣)، فإنْ خاط به جُرْحَ إنسانٍ أو حَيْوانٍ .. ضَمِنَ الخيطَ ولم يُنْزَعْ. (١٥٤٩) ولو غَصَبَ طَعامًا فأطْعَمَه مَنْ أكَلَه، ثُمّ اسْتُحِقَّ .. كان للمُسْتَحِقِّ أخْذُ الغاصبِ به، فإنْ غَرِمَه فلا شيءَ للواهبِ على الموهوبِ له، وإنْ شاء أخَذَ الموهوبَ له، فإنْ غَرِمَه .. فقد قيل: يَرْجِعُ به على الواهبِ، وقيل: لا يَرْجِعُ به. قال المزني: قلت أنا (٤): أشْبَهُ بقولِه عندي (٥): إنّ هبةَ الغاصبِ لا مَعْنَى لها، وقد أتْلَفَ الموهوبُ له ما ليس له ولا للواهبِ، فعليه غُرْمُه،

الحواشي

(١) هكذا نص الشافعي هنا، وهو المذهب، وهو بناء على أن المخلوط مستهلك، وهو الأظهر من قولين سبق بيانهما في «كتاب التفليس» (الفقرة: ١٣٣٧) حيث ذكر نظير المسألة، ومن الأصحاب من نقل القولين إلى هذه المسألة أيضًا وخرج بناء عليهما. وانظر: «العزيز» (٩/ ٦٢) و «الروضة» (٥/ ٥٢).
(٢) زاد في ب مشطوبًا عليه: «وفي الأصل [«الأم» (٣/ ٢٢٦)]: ولو اغتصبه زيتًا أو أغلاه على النار، فنقص .. كان عليه أن يسلمه إليه وما نَقَصَ مكيلتَه، [ثم] إن كانت النار تنقصه شيئًا في القيمة كان عليه أن يغرم نقصانه، وإن لم تنقص شيئًا لم يكن عليه». كلمة «ثم» زدتها من «الأم».
(٣) زاد في هامش س مصححًا: «أخذ بقيمته ورده».
(٤) «قلت أنا» من ب.
(٥) «عندي» من ز.

стр. 929

ولا يَرْجِعُ به، فإنْ غَرِمَه الغاصبُ رَجَعَ به عليه، هذا عندي أشْبَهُ بأصلِه (١). (١٥٥٠) قال الشافعي: ولو حَلَّ دابّةً أو فَتَحَ قَفَصًا عن طائرٍ، فوَقَفا، ثُمّ ذَهَبا .. لم يَضْمَنْ؛ لأنّهما أحْدَثا الذهابَ. (١٥٥١) ولو حَلّ زِقًّا أو راوِيَةً فانْدَفَقا (٢) .. ضَمِنَ، إلّا أن يَكُونَ الزِّقُّ ثَبَتَ مُسْتَنِدًا فكان الحَلُّ لا يَدْفَعُ ما فيه، ثُمّ سَقَطَ بتَحْرِيكٍ (٣) أو غيرِه فلا يَضْمَنُ؛ لأنّ الحَلَّ قد كان ولا جِنايةَ فيه. (١٥٥٢) ولو غَصَبَه دارًا، فقال الغاصبُ: هي بالكوفةِ .. فالقولُ قولُه مع يمينِه. (١٥٥٣) ولو غَصَبَه دابّةً فضَاعَتْ، فأدَّى قيمتَها، ثُمّ ظَهَرَتْ .. رُدَّتْ عليه، ورَدَّ ما قَبَضَ مِنْ قيمتِها؛ لأنّه أخَذَ قيمتَها على أنّها فائتةٌ، فكأنّ الفَوْتَ قد بَطَلَ لمّا وُجِدَتْ، ولو كان هذا بيعًا ما جاز أن تُباعَ دابّةٌ غائبةٌ (٤)؛ كعينٍ جُنِيَ عليها فابْيَضَّتْ، أو على سِنِّ صَبِيٍّ فانْقَلَعَتْ، فأخَذَ

الحواشي

(١) أما ما رجحه في المسألة الأولى .. فهو الأظهر المشهور في الجديد، وأما ما قال من رجوع الغاصب في حال غرمه على الموهوب له .. فغلطه الأصحاب فيه، والمذهب: لا يرجع قطعًا. وانظر: «العزيز» (٨/ ٥٠٥) و «الروضة» (٥/ ١٠). تتمة: زاد في ب مشطوبًا عليه: «وفي الأصل [«الأم» (٣/ ٢٢٨)]: إذا وهب لرجل طعامًا فأكله الموهوب، فالمستحق بالخيار أن يأخذ الواهب؛ فإن أخذه فلا شيء للواهب على الموهوب، إذا كانت هبته لغير ثواب».
(٢) «اندفقا»؛ أي: سال ما فيهما وانصب، يقال: «دفقت الماء وكل شيء ذائب سائل فاندفق»؛ أي: صببته فانصب، قال الله : ﴿خُلِقَ مِنْ مَاءٍ دَافِقٍ﴾ [الطارق: ٦]؛ أي: من ماء ذي دفق، وقيل: من ماء مدفوق؛ أي: مُراق. «الزاهر» (ص: ٣٤٠).
(٣) كذا في ز، وإليه حُوِّل في س، وفي ظ ب: «بتحرك».
(٤) هذه جملة معترضة أراد بها الرد على أبي حنيفة في اعتباره إياه بيعًا، لكن أبا حنيفة يجيز بيع الغائب. وانظر «انظر: «البحر» (٦/ ٤٧١).

стр. 930

أرْشَها بعد أن أيِسَ (١) منها، ثُمّ ذَهَبَ البياضُ ونَبَتَت السِّنُّ، فلمّا عادا رَجَعَ حَقُّهما وبَطَلَ الأرْشُ بذلك فيهما. وقال في موضعٍ آخَرَ: «لو قال الغاصبُ: أنا اشْتَرَيْتُها منك وهي في يَدِي، وقد عَرَفَها (٢)، فباعَه إيّاها .. فالبيعُ جائزٌ»، قال المزني: مَنَعَ بَيْعَ الغائبِ في إحْدَى المسْألَتَيْنِ، وأجازَ في الأخْرَى (٣). (١٥٥٤) قال الشافعي: ولو باعَه عبدًا، وقَبَضَه المشتري، ثُمّ أقَرّ البائعُ أنّه غَصَبَه مِنْ رجلٍ .. فإنْ أقَرَّ المشتري .. نَقَضْنا البيعَ ورَدَدْناه إلى رَبِّه، وإن لم يُقِرَّ .. فلا يُصَدَّقُ على إبطالِ البيعِ، ويُصَدَّقُ على نَفْسِه، فيَضْمَنُ قيمتَه، فإنْ رَدَّه المشتري بعَيْبٍ .. كان عليه أن يُسَلِّمَه إلى رَبِّه المُقَرِّ له به. (١٥٥٥) ولو كان المشتري أعْتَقَه، ثُمّ أقَرَّ والبائعُ (٤) أنّه للمغصوبِ .. لم يُقْبَلْ قولُ واحدٍ منهما في رَدِّ العِتْقِ (٥)، وللمغصوبِ القيمةُ، إنْ شاء أخَذْناها له مِنْ المشتري المعْتِقِ، ويَرْجِعُ المشتري على الغاصبِ بما أخَذَ منه؛ لأنّه أقَرَّ أنَّه باعَه ما لا يَمْلِكُ (٦).

الحواشي

(١) كذا في ظ ز، وفي ب س: «أويس».
(٢) كذا في ظ ب، وفي ز س: «عرفتها».
(٣) هذا القول من المزني هكذا ورد في ظ، وفي ز ب: «وأجازه في الأخرى»، وسبق بيان قولَيْ بيع الغائب أول كتاب البيوع (الفقرة: ٩٩٧)، ثم إن ما قاله المزني غير صحيح؛ لأن هذا شيء رآه الغاصب وعرفه، فلا يكون بيع الغائب؛ كما لو كانت وديعة في يده فاشتراها بعدما رآها وعرفها، قال الروياني في «البحر» (٦/ ٤٧٠): «اعلم أن الشافعي يجوّز بيع المغصوب من الغاصب ومن غيره إذا كان قادرًا على انتزاعه منه، لا يختلف مذهبه فيه، والذي منع الشافعي هو بيع دابةٍ ضاعت من يد الغاصب وهو لا يعلم موضعها، لا يجوز بيعها منه للعجز عن التسليم».
(٤) كذا في ز ب س، وفي ظ: «أقر البائع» بلا واو.
(٥) كذا في ز ب س، وفي ظ: «رد البيع».
(٦) وجاء في ب مشطوبًا عليه: «وفي الأصل [«الأم» (٣/ ٢٢٥)]: الولاء موقوف؛ لأنه يقر أنه أعتق ما لا يملك».

стр. 931

(١٥٥٦) وإنْ كَسَرَ لنصرانيٍّ صَلِيبًا .. فإنْ كان يَصْلُحُ لشَيْءٍ مِنْ المنافعِ مُفَصَّلًا فعليه ما بين قيمتِه مُفَصَّلًا ومَكْسُورًا، وإلّا فلا شيءَ عليه. (١٥٥٧) وإنْ أراقَ له خَمْرًا أو قَتَلَ له خنزيرًا فلا شيءَ عليه، ولا قيمةَ لمُحَرَّمٍ؛ لأنّه لا يَجْرِي عليه مِلْكٌ. (١٥٥٨) واحْتَجّ على مَنْ جَعَلَ قيمةً للخمرِ والخنزيرِ لأنّهما مالُه، فقال: أرأيتَ مجُوسِيًّا اشْتَرَى بين يَدَيْكَ غَنَمًا بألفٍ، ثُمّ وَقَذَها (١) كُلَّها ليَبِيعَها، فحَرَقَها مُسْلِمٌ أو مجوسيٌّ، فقال لك: هذا مالي، وهذه ذَكاتُه عندي، وحلالٌ في ديني، وفيه ربحٌ كثيرٌ، وأنتَ تُقِرُّني على بَيْعِه وأكْلِه، وتَأخُذُ مِنِّي الجزيةَ عليه، فخُذْ لي قيمتَه؟ قال: أقولُ ليس ذلك بالذي (٢) يُوجِبُ لك أنْ أكُونَ شريكًا لك في الحرامِ، ولا حَقَّ لك (٣)، قال (٤): فكيف حَكَمْتَ بقيمةِ الخمرِ والخنزيرِ وهما عندك حرامٌ؟

стр. 932

[٢٤] كتاب مختصر الشفعة (١) مِنْ الجامع مِنْ ثلاثةِ كتبٍ مُتَفَرِّقةٍ، مِنْ بين وَضْعٍ وإملاءٍ على موطأ مالكٍ، ومن «اختلاف الأحاديث»، ومما أجبتُ فيه على قياس قوله (٢)

стр. 933

(١٥٥٩) قال الشافعي (١): أخبرنا مالك بن أنس، عن الزهريّ، عن سعيد بن المسيب وأبي سلمة، أنّ النبيَّ ﷺ قال (٢): «الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود فلا شفعة» (٣)، قال المزني: ووَصَلَه مِنْ غيرِ حديثِ مالكٍ أيوبُ وأبو الزبير عن جابرٍ، عن النبيِّ ﷺ ، مثلَ معنى حديثِ مالكٍ. (١٥٦٠) واحْتَجَّ مُحْتَجٌّ بما رُوِيَ عن أبي رافعٍ، أنّ النبي ﷺ قال: «الجار أحق بسَقَبِه (٤)»، قال: فأقول: للشريكِ الذي لم يُقاسِمْ وللمقاسِمِ شُفْعَةٌ، كان لصيقًا أو غيرَ لصيقٍ، إذا لم يَكُنْ بينه وبين الدارِ طريقٌ نافذةٌ. قلت له: فلِمَ أعْطَيْتَ بَعْضًا دون بعضٍ، واسْمُ الجوارِ يَلْزَمُهمْ، فمَنَعْتَ مَنْ بينك وبينه ذراعٌ إذا كان نافذًا، وأعْطَيْتَ مَنْ بينك وبينه رَحْبَةٌ أكثرُ مِنْ ألفِ ذراعٍ إذا لم تكن نافذة؟ وقلت له: «الجار أحق بسقبه» لا يحتمل إلّا معنيَيْن: لكلِّ جارٍ، أو بعضِ الجيران دون بعضٍ، فلمّا ثَبَتَ عن النبيّ ﷺ : لا شُفْعَةَ فيما قُسِمَ .. دَلَّ على أنّ الشفعةَ للجارِ الذي لم يُقاسِمْ، دون الذي قاسَمَ، وحديثُكَ لا يُخالِفُ حديثَنا؛ لأنّه مُجْمَلٌ، وحديثُنا مُفَسَّرٌ، والمفَسَّرُ يُبَيِّنُ المجْمَلَ.

الحواشي

(١) كذا في ز ب س، وفي ظ: «سمعت المزني يقول: حدثنا الربيع، قال: أخبرنا الشافعي، قال».
(٢) كذا في ظ ز س، وفي ب: «أن النبي ﷺ قضى بالشفعة … ».
(٣) قال أبو منصور في «الزاهر» (ص: ٣٤١): «سمعت أبا الفضل يقول: سئل أحمد بن يحيى عن اشتقاق الشفعة في اللغة، فقال: هي الزيادة، وهو أن يُشْفِعَك فيما اشترى حتى تضمه إلى ما عندك فتزيده وتشفعه به؛ أي: أنه كان واحدًا فضممت إليه ما زاد وشفعته به»، وقال ابن فارس في «الحلية» (ص: ١٥٥): «قد كانت الشفعة معروفة عند العرب في الجاهلية، وذلك أن عليًّا حدثنا، عن المفسر، عن القتيبي، قال: كان الرجل في الجاهلية إذا أراد بيع منزل أو حائط أتاه الجار والشريك والصاحب يشفع إليه فيما باع، فشَفَّعه، وجعله أولى به ممن بعد نسبه، فسميت شفعة، وسُمِّي طالبها: شفيعًا».
(٤) كذا في ظ ب س، وفي ز: «صقبه» بالصاد، وكلاهما صحيح، وهو القرب؛ يقال: «فلان جاري مساقبي ومصاقبي»؛ أي: عمود بيته بحذاء عمود بيتي، و «الصُّقُوبُ»: العُمُدُ التي تُعْمَد بها بيوت الأعراب، واحدها: صَقْبٌ. «الزاهر» (ص: ٣٤٣) و «الحلية» (ص: ١٥٦).

стр. 934

قال: وهل يَقَعُ اسْمُ الجِوارِ على الشَّرِيكِ؟ قلت: نعم، امْرَأتُك أقْرَبُ إليك أم شَريكُكَ؟ قال: بل امْرَأتي؛ لأنّها ضَجِيعِي (١)، قلت: فالعربُ تَقولُ لامرأةِ الرجلِ: جارَتُه، قال: وأين؟ قلت: قال الأعشى: أجارَتَنا بِينِي فإنّكِ طالقةْ … ومَوْمُوقَةٌ ما كُنْتِ فينا ووامِقَةْ أجارَتَنا بِينِي فإنّكِ طالقةْ … كذاك أمورُ الناسِ تَغْدُو وطارقةْ وبِينِي فإنّ البَيْنَ خيرٌ مِنْ العصا … وإلّا تَزالي فوقَ رأسِكِ بارقةْ حَبَسْتُكِ حتّى لامَنِي الناسُ كُلُّهم … وخِفْتُ بأن تأتي لَدَيَّ ببائقةْ وذُوقِي فَتَى حَيٍّ فإنّيَ ذائقٌ … فتاةً لحيٍّ مثلَ ما أنتِ ذائقةْ قال المزني: هذا البَيْتُ ليس هو عن الشافعيِّ، وإنّما نحنُ رَوَيْناه، وقال عروة: «نَزَلَ الطلاقُ مُوافِقًا لطلاقِ الأعْشَى» (٢).

الحواشي

(١) كذا في ظ، وفي ز ب س: «ضجيعتي».
(٢) كذا في ز، وسقط من ظ قوله: «قال المزني: هذا البيت ليس عن الشافعي، وإنما نحن رويناه»، وسقط كذلك من س، لكنه استدرك بهامشه، ونصه: «قال المزني: وهذا البيت الخامس من غير الشافعي»، وفي ب عقب البيت الرابع: «وقال عروة: نزل الطلاق موافقًا لطلاق الأعشى، قال: وزاد المزني على الرواية: وذوقي فتى حي فإني ذائق … فتاةً لحَيٍّ مثلَ ما أنت ذائقة»، وقوله: «فتاة لحي» هكذا وردت في ب ز س، ثم زاد في ب مشطوبًا عليه: «قال [يحتمل أن يكون القائل إبراهيم بن محمد أو محمد بن عاصم]: سمعت الربيع يرويه: حبستك حتى لامني كل صاحب * وخفت»، ولا يخفى أن القائل في الموضعين راوي الكتاب عن المزني. فائدة: ذكر أبو منصور الأزهري في «الزاهر» (ص: ٣٤٢) عن أحمد بن يحيى، روى عن ابن الأعرابي أنه قال: «الجار في كلام العرب على وجوه كثيرة: فالجار: الذي يجاورك بيتَ بيتَ، والجار النَّفِيح: وهو الغريب، والجار: الشريك في العقار المقاسم، والجار: الشريك في النسب بعيدًا كان أو قريبًا، والجار: الخفير، والجار: الحليف، والجار: الناصر، والجار: الشريك في التجارة، فوضى كانت أو عنانًا، والجار: امرأة الرجل، يقال: «هي جار» بغير هاء، والجار: فرج المرأة، والجار: الطِّبِّيجَة، وهي الإست، والجار: ما قرب من المنازل من الساحل»، قال أبو منصور: «فاحتمال اسم الجار لهذه المعاني يوجب الاستدلال بدلالة تدل على المعنى الذي يذهب إليه الخصم، ودلت السنة المفسرة أن المراد بالجار: الشريك، وهو قوله: «إنما جعل رسول الله ﷺ الشفعة فيما لم يقسم»، من حديث معمر، عن الزهري، عن أبي سلمة، عن جابر»، قال: «قال أهل العربية: «إنما» تقتضي إيجاب شيء ونفي غيره؛ كقولهم: «إنما المرء بأصغَرَيْهِ، بقلبه ولسانه»، معناه: أن كمال المرء بهذين العضوين وإن صَغُرا، لا برُوائِه ومنظره، وكذلك معنى الحديث: أن الشفعه تُجعَل فيما لم يُقسَم، ولا تُجعَل فيما قُسِم». انتهى، وانظر: «الحلية» (ص: ١٥٥) لمعرفة بعض معاني «الجار» في كلام العرب.

стр. 935

قال الشافعي: وحديثُنا أثْبَتُ إسْنادًا ممّا رَوَى عبدُالملكِ عن عطاءٍ عن جابرٍ، وأثْبَتُها لَفْظًا، وأعْرَفُها في الفرقِ بين المُقاسِمِ وبين مَنْ لم يُقاسِمْ؛ لأنّه إذا باع مُشاعًا باع غيرَ مُتَجَزِّئٍ، فيَكُونُ شَرِيكُه أحَقَّ به؛ لأنَّ حَقَّه به شائعٌ فيه، وعليه في الداخلِ سُوءُ مُشارَكَةٍ، ومُؤنَةُ مُقاسَمَةٍ، وليس كذلك المقْسُومُ. (١٥٦١) قال الشافعي: فلا شُفْعَةَ إلّا في مُشاعٍ (١). (١٥٦٢) وللشَّفِيعِ الشُّفْعَةُ بالثمنِ الذي وَقَعَ به البيعُ. (١٥٦٣) فإنْ عَلِمَ فطَلَبَ مكانَه .. فهي له، وإنْ أمْكَنَه فلم يَطْلُبْ .. بَطَلَتْ شُفْعَتُه، وإنْ عَلِمَ فأخَّرَ الطَّلَبَ .. فإنْ كان له عُذْرٌ مِنْ حَبْسٍ أو غيرِه فهو على شُفْعَتِه، وإلّا فلا شُفْعَةَ له، ولا يَقْطَعُها طُولُ غَيْبَتِه، وإنّما يَقْطَعُها أن يَعْلَمَ فيَتْرُكَ (٢). (١٥٦٤) فإن اخْتَلَفا في الثمنِ .. فالقولُ قولُ المشتري مع يمينِه. (١٥٦٥) وإن اشْتَراها بسلعةٍ .. فهي له بقيمةِ السلعةِ، وإنْ تَزَوَّجَ بها ..

الحواشي

(١) كذا في ز ب س، وفي ظ: «المشاع» بالتعريف، و «المشاع»: المختلط غير المتميز، وإنما قيل له: «مشاع»؛ لأن سهم كل واحد من الشريكين أشيع - أي: أذيع - وفرق في أجزاء سهم الآخر لا يتميز منه، ومنه يقال: «شاع اللبن في الماء»: إذا تفرق أجزاؤه في أجزائه حتى لا يتميز. «الزاهر» (ص: ٣٤٣).
(٢) هذا الأظهر المنصوص في الكتب الجديدة أن الشفعة على الفور، والثاني: أنها تمتد ثلاثة أيام، والثالث: تمتد إلى أن تمضي مدة التدبر في ملك ذلك الشقص، ويختلف باختلاف حال المأخوذ، والرابع: تمتد إلى التصريح بإبطالها أو ما يدل عليه. انظر: «العزيز» (٩/ ٢٥٣) و «الروضة» (٥/ ١٠٧).

стр. 936

فهي للشفيعِ بقيمةِ المهرِ، فإنْ طَلَّقَها قبل الدخولِ .. رَجَعَ عليها بنصفِ قيمةِ الشِّقصِ. (١٥٦٦) وإن اشْتَراها بثمنٍ إلى أجَلٍ .. قيل للشفيعِ: إنْ شِئتَ فعَجِّل الثمنَ وتَعَجَّلِ الشفعةَ، وإنْ شِئتَ فدَعْ حتّى يَحِلَّ الأجَلُ. (١٥٦٧) قال: ولو وَرِثَه رجلان، فمات أحدُهما وله ابنان، فباعَ أحدُهما نصيبَه، فأراد أخُوه الشُّفْعَةَ دون عَمِّه .. فكلاهما سواءٌ؛ لأنّهما فيها شريكان. قال المزني: قلت أنا (١): هذا أصَحُّ مِنْ أحَدِ قولَيْه أنّ أخاه أحَقُّ بنصيبِه (٢)، قال المزني: قلت أنا (٣): وفي تَسْوِيَتِه بين الشَّفِيعَيْن على كَثْرَةِ ما للعَمِّ على الأخِ قضاءٌ لأحَدِ قولَيْه على الآخَرِ في أخذِ الشُّفَعاء بقَدْرِ الأنْصِباءِ، ولم يَخْتَلِفْ قولُه في المعْتِقَيْن نَصِيبَيْن مِنْ عَبْدٍ أحدُهما أكْثَرَ مِنْ الآخَرِ، في أنْ جَعَلَ عليهما قيمةَ الباقي منه بينهما سواءً إذا كانا مُوسِرَيْن (٤)، فقَضَى ذلك مِنْ قولِه على ما وَصَفْنا، وقد قال الشافعي: ولورثةِ الشَّفِيعِ أن يَأخُذُوا ما كان يَأخُذُ أبوهم بينهم على العددِ، امرأتُه وابنُه في ذلك سواءٌ، قال المزني: وهذا يُؤكِّدُ ما قلت أيضًا (٥). (١٥٦٨) قال الشافعي: فإنْ حَضَرَ أحَدُ الشفعاء .. أخَذَ الكُلَّ بجميعِ

стр. 937

الثمنِ، فإنْ حَضَرَ الثاني .. أخَذَ منه النصفَ بنصفِ الثمنِ، فإنْ حَضَرَ الثالثُ .. أخَذَ منهما الثلثَ بثلثِ الثمنِ، حتّى يَكُونُوا سواءً، فإنْ كان الاثنان اقْتَسَما .. كان للثالثِ نَقْضُ قِسْمَتِهما، فإنْ سَلَّمَ بعضُهم .. لم يَكُنْ لبعضٍ إلّا أخْذُ الكلِّ أو التركُ. (١٥٦٩) وكذلك لو أصابها هَدْمٌ مِنْ السماءِ، إمّا أخَذَ الكُلَّ بالثمنِ أو تَرَكَ (١). (١٥٧٠) ولو قاسَمَ وبَنَى .. قيل للشفيعِ: إنْ شِئتَ فخُذْ بالثمنِ وقيمةِ البناءِ اليومَ أو دَعْ؛ لأنّه بَنَى غيرَ مُتَعَدٍّ، فلا يُهْدَمُ ما بَنَى. قال المزني: قلت أنا (٢): هذا عندي (٣) غلطٌ، وكيف لا يَكونُ مُتَعَدِّيًا وقد بَنَى فيما للشفيعِ فيه شِرْكٌ مُشاعٌ، ولولا أنّ للشفيعِ فيه شِرْكًا ما كان شفيعًا، إذْ كان الشفيعُ إنّما يَسْتَحِقُّ الشُّفْعَةَ لأنّه شَرِيكٌ في الدارِ أو العَرْصَةِ بحَقٍّ مُشاعٍ، فكَيْفَ يَقْسِمُ الدارَ وصاحبُ النَّصِيبِ - وهو الشفيعُ - غائبٌ، والقَسْمُ في ذلك فاسِدٌ، وبَنَى فيما ليس له، فكيف يَبْنِي غيرَ مُتَعَدٍّ، والمخْطِئُ في المالِ والعامدُ سواءٌ عند الشافعيّ، ألا تَرَى لو أنّ رَجُلًا اشْتَرَى عَرْصَةً بأمْرِ القاضي فبَناها، فاسْتَحَقَّها رجلٌ، أنّه يَأخُذُ عَرْصَتَه ويَهْدِمُ الباني بِناءَه ويَنْقُلُه في قولِ الشافعيّ؟ فالعامدُ والمخطئُ في بِناءِ ما لم يَمْلِكْ سواءٌ، وكيف لا يَكُونُ مُتَعَدِّيًا وقد بَنَى فيما للشفيعِ شِرْكٌ مُشاعٌ، ولولا أنّ للشفيعِ فيه شِرْكًا ما كان شَفِيعًا (٤)؟

الحواشي

(١) كذا في ظ، وفي ز ب س: «وإما ترك»، وقد سبق الكلام على المسألة في (الفقرة: ١٣٢٦).
(٢) «قلت أنا» من ب.
(٣) «عندي» من ز س.
(٤) قوله: «إذ كان الشفيع إنما يستحق … » إلى آخر الفقرة من ظ، ولا وجود له في ز ب س، إلا أنه استدرك في هامش ب س، وكلام الروياني في «البحر» (٧/ ٣٥) يشهد لإثباته، وما ذكره المزني إشكال وارد على تصوير المسألة، وأجاب الأصحاب عنه بأجوبة، منها ما ورد في هامش س: «قال أبو بكر: المزني غلط على الشافعي في هذه المسألة، ليس هو على ما توهمه المزني، وإنما أراد الشافعي: إذا اشترى الشقص وللشفيع وكيل، فقاسم الوكيل المشتري، وبنى المشتري، ثم رجع الشفيع من غيبته إن كان غائبًا، أو بلغه البيع بعد قسم وكيله، فطلب الشفعة، أو كان الشريك طفلًا فقاسم أبو الطفل (أو وصي أبيه) ثم بلغ الطفل فطلب الشفعة. حدثنا بندار، ثنا عبدالرحمن بن مهدي، قال: كان سفيان يقول: الشفعة على عدد الرؤوس، وقال مالك وعبيدالله بن الحسن: على قدر الأنصباء». انتهى. وما بين القوسين هكذا قرأته، وظاهره: (أو رضي ابنه). وانظر «انظر: «النهاية» (٧/ ٣٧٢) و «العزيز» (٩/ ٢٠٧).

стр. 938

(١٥٧١) قال الشافعي: ولو كان الشِّقْصُ في النَّخْلِ (١)، فزادَتْ .. كان له أخْذُها زائدةً. (١٥٧٢) قال: ولا شُفْعَةَ في بِئرٍ لا بَياضَ لها؛ لا تَحْتَمِلُ القَسْمَ، فأمّا الطريقُ التي لا تُمْلَكُ فلا شُفْعَةَ فيها ولا بها، وأمّا عَرْصَةُ الدارِ تَكُونُ مُحْتَمِلَةً للقَسْمِ وللقومِ طريقٌ إلى مَنازِلِهم .. فإذا بِيعَ منها شيءٌ ففيه الشُّفْعَةُ. (١٥٧٣) قال: ولوَلِيِّ اليَتِيمِ وأبِ الصَّبِيِّ أن يَأخُذَا بالشُّفْعَةِ لمن يَلِيَانِ إذا كانتْ غِبْطَةً، فإن لم يَفْعَلا .. فإذا وَلِيَا مالَهما أخَذَاها. (١٥٧٤) ولو اشْتَرَى شِقْصًا على أنّهما جميعًا بالخيارِ .. فلا شُفْعَةَ حتّى يُسَلِّمَ البائعُ، وإن كان الخيارُ للمُشْتَرِي دون البائعِ .. فقد خَرَجَ مِنْ مِلْكِ البائعِ، وفيه الشفعةُ (٢). (١٥٧٥) ولو كان مع الشِّقْصِ (٣) عَرْضٌ بثَمَنٍ واحدٍ .. فإنّه يَأخُذُ الشُّفْعَةَ بحِصَّتِها مِنْ الثمنِ. (١٥٧٦) وعُهْدَةُ المشتري على البائعِ، وعُهْدَةُ الشفيعِ على المشتري.

стр. 939

(١٥٩) باب (١) قال المزني: وهذه مسائل أجبت فيها على معنى قول الشافعي (٢) (١٥٧٧) قال المزني (٣): وإذا تَبَرَّأ البائعُ مِنْ عُيُوبِ الشُّفْعَةِ، ثُمّ أخَذَها الشفيعُ .. كان له الرَّدُّ على المشتري، فإن اسْتُحِقَّتْ مِنْ الشفيعِ رَجَعَ بالثمنِ على المشتري، ورَجَعَ المشتري على البائعِ. (١٥٧٨) ولو كان المشتري اشْتَراها بدنانيرَ بأعْيانِها، ثُمّ أخَذَها الشفيعُ بوَزْنِها، فاسْتُحِقَّت الدنانيرُ الأُولَى .. فالشِّراءُ والشُّفْعَةُ باطلٌ؛ لأنّ الدنانيرَ بعَيْنِها تَقُومُ مَقامَ العَرْضِ بعَيْنِه في قولِه، ولو اسْتُحِقَّت الدنانيرُ الثانيةُ .. كان على الشفيعِ بَدَلُها. (١٥٧٩) قال المزني: ولو حَطَّ البائعُ للمشتري بعد التَّفَرُّقِ .. فهي هِبَةٌ له، وليس للشفيعِ أن يَحُطَّ. (١٥٨٠) قال المزني: وإذا ادَّعَى عليه أنّه اشْتَرَى شِقْصًا له فيه شُفْعَةٌ .. فعليه البَيِّنَةُ، وعلى المنْكِرِ اليمينُ، فإنْ نَكَلَ وحَلَفَ الشَّفِيعُ .. قَضَيْتُ له بالشُّفْعَةِ.

стр. 940

(١٥٨١) ولو أقام الشَّفِيعُ البَيِّنَةَ أنّه اشْتَراها مِنْ فلانٍ الغائبِ بألفِ درهمٍ، وأقام الذي ذلك في يدَيْه البَيِّنَةَ أنّ فلانًا أوْدَعَه إيّاها .. قَضَيْتُ له بالشُّفْعَةِ، لا يَمْنَعُ الشراءُ الوديعةَ. (١٥٨٢) ولو أنّ رجلَيْن باعا مِنْ رجلٍ شِقْصًا، فقال الشفيعُ: أنا آخُذُ ما باع فلانٌ وأدَعُ حِصَّةَ فُلانٍ .. فذلك له في قياسِ قولِه، وكذلك لو اشْتَرَى رجلان مِنْ رجلٍ شِقْصًا كان للشفيعِ أن يَأخُذَ حِصَّةَ أيِّهما شاء. (١٥٨٣) ولو زَعَمَ المشتري أنّه اشْتَراها بألفٍ، فأخَذَها الشفيعُ بألفٍ، ثُمّ أقام البائعُ البَيِّنَةَ أنّه باعه إيّاها بألفَيْن .. قُضِيَ له بألفَيْن على المشتري، ولا يَرْجِعُ المشتري على الشفيعِ؛ لأنّه مُقِرٌّ أنّه اسْتَوْفَى جميعَ حَقِّه. (١٥٨٤) ولو كان الثمنُ (١) عبدًا، فأخَذَه الشفيعُ بقيمةِ العبدِ، ثُمّ أصاب البائعُ بالعبدِ عَيْبًا .. فله رَدُّه، ويَرْجِعُ البائعُ على المشتري بقيمةِ الشِّقْصِ، ولو اسْتُحِقَّ العبدُ بَطَلَت الشفعةُ، ورَجَعَ البائعُ فأخَذَ شِقْصَه. (١٥٨٥) ولو صالحه مِنْ دَعْوَى على شِقْصٍ .. لم يَجُزْ في قولِ الشافعيِّ، إلّا أن يُقِرَّ المُدَّعَى عليه بالدَّعْوَى، فيَجُوزُ، وللشَّفِيعِ (٢) أخْذُ الشُّفْعَةِ بمثلِ الحَقِّ الذي وَقَعَ به الصُّلْحُ إنْ كان له مِثْلٌ، أو قيمةٍ إنْ لم يَكُنْ له مِثْلٌ. (١٥٨٦) ولو أقام رجلان كُلُّ واحدٍ منهما بَيِّنَةً أنّه اشْتَرَى مِنْ هذه الدارِ شِقْصًا، وأراد أخْذَ شِقْصِ صاحبِه بشُفْعَتِه .. فإنْ وَقَّتَت البَيِّنَةُ فالذي سَبَقَ بالوقتِ له الشُّفْعَةُ، وإن لم تُؤَقِّتْ وَقْتًا بَطَلَت الشُّفْعَةُ؛ لأنّه يُمْكِنُ أن يكونا اشْتَريا مَعًا، وحَلَفَ كُلُّ واحدٍ منهما لصاحبِه على ما ادّعَى.

стр. 941

(١٥٨٧) ولو أنّ البائعَ قال: بِعْتُ مِنْ فلانٍ شِقْصِي بألفِ درهمٍ وأنّه قَبَضَ الشِّقْصَ، فأنْكَرَ ذلك فلانٌ، وادّعاه الشفيعُ .. فإنّ الشفيعَ يَدْفَعُ الألفَ إلى البائعِ ويَأخُذُ الشِّقْصَ. (١٥٨٨) وإذا كان للشِّقْصِ ثلاثةُ شُفَعاءَ، فشَهِدَ اثْنان على تَسْلِيمِ الثالثِ .. فإنْ كانا سَلَّمَا جازَتْ شَهادَتُهما؛ لأنّهما لا يَجُرّانِ إلى أنْفُسِهما، وإن لم يَكُونا سَلَّما لم تَجُزْ شَهادَتُهما؛ لأنّهما يَجُرّان إلى أنْفُسِهما ما سَلَّمَه صاحِبُهما. (١٥٨٩) ولو ادَّعَى الشفيعُ على رجلٍ أنّه اشْتَرَى الشِّقْصَ الذي في يدَيْه مِنْ صاحِبِه الغائبِ ودَفَعَ إليه ثَمَنَه، وأقام عدلَيْن بذلك عليه .. أخَذَ شُفْعَتَه (١)، ونَفَذَ الحكمُ بالبيعِ على صاحبِه الغائبِ. قال المزني (٢): وهذا قولُ الكُوفِيِّين، وهو عندي تَرْكُ أصْلِهِمْ (٣) في أن لا يُقْضَى على غائبٍ، وهذا غائبٌ قُضِي عليه بأنّه باع وقَبَضَ الثمنَ وبَرِئَ مِنه إليه المشتري، وبذلك أوْجَبُوا الشُّفْعَةَ للشَّفِيعِ. (١٥٩٠) قال: ولو اشْتَرَى شِقْصًا وهو شَفِيعٌ، فجاء شَفِيعٌ آخَرُ، فقال له المشتري: خُذْها كُلَّها بالثمنِ أو دَعْ، وقال هو (٤): بل آخُذُ نِصْفَها .. كان ذلك له؛ لأنّه مِثْلُه، وليس له أن يُلْزِمَ شُفْعَتَه غيرَه. (١٥٩١) ولو شَجَّه مُوضِحَةً عَمْدًا، فصالحَه منها على شِقْصٍ، وهما يَعْلَمان أرْشَ المُوضِحَةِ .. كان للشفيعِ أخْذُه بالأرْشِ.

стр. 942

(١٥٩٢) ولو اشْتَرَى ذِمِّيٌّ مِنْ ذِمِّيٍّ شِقْصًا بخَمْرٍ أو خنزيرٍ وتَقابَضا، ثُمّ قام الشفيعُ وكان نَصْرانِيًّا، أو نَصْرانِيًّا فأسْلَمَ، أو لم يَزَلْ مُسْلِمًا .. فسَواءٌ، ولا شُفْعَةَ (١) له في قياسِ قولِه؛ لأنّ الخمرَ والخنزيرَ لا قِيمةَ لهما عنده بحالٍ. (١٥٩٣) والمسْلِمُ والذِّمِّيُّ في الشُّفْعَةِ سَواءٌ. (١٥٩٤) ولا شُفْعَةَ في عبدٍ، ولا أمَةٍ، ولا دابّةٍ، ولا ما لا يَصْلُحُ فيه القَسْمُ. قال المزني: هذا كله قياس قول الشافعي ومعناه وبالله التوفيق

стр. 943

[٢٥] كتاب القراض مختصر القراض إملاء وما دخل في ذلك من «كتاب اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى» (١)

стр. 944

(١٥٩٥) قال الشافعي: ورُوِي عن عمرَ بنِ الخطابِ؛ أنّه صَيَّرَ رِبْحَ ابْنَيْه في المالِ الذي تَسَلَّفاه بالعراقِ فرَبِحا فيه بالمدينةِ فجَعَلَه قِراضًا عندما قال له رجلٌ مِنْ أصحابِه: لو جَعَلْتَه قِراضًا؟ ففَعَلَ، وأنّ عُمَرَ دَفَعَ مالًا قِراضًا على النصفِ (١). (١٥٩٦) قال الشافعي: ولا يَجُوزُ القراضُ إلّا في الدنانيرِ والدراهمِ التي هي أثْمانُ الأشْياءِ وقِيَمُها. (١٥٩٧) قال: وإنْ قارَضَه، وجَعَلَ معه رَبُّ المالِ غُلامَه، وشَرَطَ أنّ الرِّبْحَ بينه وبين العاملِ والغلامِ أثْلاثًا .. فهو جائزٌ، وكان لرَبِّ المالِ الثلثان، وللعاملِ الثلثُ.

الحواشي

(١) «القِراض»: أن يدفع الرجل إلى الرجل عينًا أو وَرِقًا، ويأذن له بأن يَتَّجِرَ فيه على أن الربح بينهما على ما يتشارطانه، وأصل القراض مشتق من القَرْض، وهو القطع، وذلك أن صاحب المال قطع للعامل فيه قطعة من ماله وقطع له من الربح فيه شيئًا معلومًا، والقرض الذي يدفعه المقرض إلى الرجل الذي يستقرضه مأخوذ من هذا؛ لأن المقرض يجعله مقروضًا من ماله للمستقرض؛ أي: يجعله مقطوعًا، والقراض هذا بعينه «المضاربة» لا فرق بينهما، وهما اسمان لمعنى، وخصت «شركة المضاربة» بالقراض؛ لأن لكل واحد منهما في الربح شيئًا مقروضًا - أي: مقطوعًا - لا يتعداه، وقرض الفأرة: قطعها الثوب، وقد يوضع القرض موضع المعارضة والموازاة، يقال: «قرضت فلانًا وقارضته»: إذا حاذَيتَه، ويقال: «قارضت فلانًا وقرضته»: إذا سابَبْتَه وقطعت عرضه بالسب، ومنه قول النبي ﷺ : «عبادَ اللهِ، رفَعَ الله الحرجَ، إلا من اقترض عرض امرئ مسلم، فذلك الذي حَرِجَ»، يريد: إلا من سب عرض امرئ مسلم وقطعه بالذم وسوء القول، ومنه قول أبي الدرداء: «إن قارضت الناس قارضوك، وإن تركتهم لم يتركوك»، وقد يكون التقارض والمقارضة في الثناء والمدح، وذلك أن يمدح الرجل رجلًا، فيمدحه الممدوح بمثل مدحه له، ويقال: «هما يتقارضان الثناء»، وهذا مأخوذ من القرض الذي هو بمعنى: المحاذاة والمعارضة، وسميت هذه الشركة: «مضاربة»؛ لأن العامل يضرب بالمال الذي أخذه من صاحبه في الأرض يَتَّجِر فيه، يقال: «ضرب في الأرض»: إذا سافر، قال الله تعالى: ﴿وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله﴾ [المزمل: ٢٠]، فأهل الحجاز يسمونها: قِراضًا، وأهل العراق يسمونها: مضاربة، والأصل فيهما ما علمت. «الزاهر» (ص: ٣٤٥) و «الحلية» (ص: ١٤٧).

стр. 945

(١٥٩٨) ولا يَجُوزُ أن يُقارِضَه إلى مُدَّةٍ مِنْ المُدَدِ، ولا يَشْتَرِطَ (١) أحدُهما درهمًا على صاحبِه وما بَقِيَ بينهما (٢)، أو يَشْتَرِطَ أن يُولِّيَه سِلْعَةً، أو على أن يَرْتَفِقَ أحدُهما في ذلك بشيءٍ دون صاحبِه، أو يَشْتَرِطَ أن لا يَشْتَرِيَ إلّا مِنْ فُلانٍ (٣)، أو لا يَشْتَرِيَ إلّا سِلْعَةً بعَيْنِها واحدةً، أو نَخْلًا أو دَوابَّ يَطْلُبُ ثَمَرَ النخلِ ونِتاجَ الدَّوابِّ ويَحْبِسُ رِقابَها، فإنْ فَعَلا .. فذلك كُلُّه فاسدٌ، فإنْ عَمِلَ .. فله أجْرُ مِثْلِه، والرِّبْحُ والمالُ لرَبِّه. (١٥٩٩) قال: ولو اشْتَرَطَ أن يَشْتَرِيَ صِنْفًا موجودًا في الشتاءِ والصيفِ .. فجائزٌ. (١٦٠٠) وإذا سافرَ كان له أن يَكْتَرِيَ مِنْ المالِ مَنْ يَكْفِيه بَعْضَ المؤونةِ مِنْ الأعمالِ التي لا يَعْمَلُها العامِلُ، وله النَّفَقَةُ بالمعروفِ (٤)، وإنْ خَرَجَ بمالٍ لنَفْسِه (٥) كانت النفقةُ على قَدْرِ المالَيْن بالحِصَصِ. (١٦٠١) وما اشْتَرَى .. فله الرَّدُّ بالعيبِ، وكذلك الوكيلُ. (١٦٠٢) وإن اشْتَرَى وباعَ بالدَّيْنِ .. فضامنٌ، إلّا أن يَأذَنَ له. (١٦٠٣) وهو مُصَدَّقٌ في ذَهابِ المالِ مع يَمِينِه.

الحواشي

(١) كذا في ظ ب س، وفي ز: «ولا أن يشترط».
(٢) كذا في ظ ز س، وفي ب: «فبينهما».
(٣) كذا في ظ ز س، وفي ب: «لا يشتري من فلان».
(٤) كذا نص هنا، وقال في «البويطي»: لا نفقة له، وللأصحاب طرق: أصحها - أنهما قولان: أظهرهما - أنه لا نفقة كما في الحضر؛ لأنه ربما لا يحصل إلا ذلك القدر فيختل مقصود العقد، والثاني - تجب، بخلاف ما إذا كان في الحضر؛ لأنه في السفر سلم نفسه وجردها لهذا الشغل، فأشبه الزوجة تستحق النفقة إذا سلمت نفسها ولا تستحق إذا لم تسلم، ومنهم من قطع بالمنع، وحمل ما نقله المزني على أجرة النقل، ومنهم من قطع بالوجوب، وحمل ما في «البويطي» على المؤن النادرة كأجرة الحجام والطبيب. انظر: «العزيز» (٩/ ٣٥٢) و «الروضة» (٥/ ١٣٥).
(٥) كذا في ز ب س، وفي ظ: «بمال نفسه».

стр. 946

(١٦٠٤) قال: وإذا اشْتَرَى مَنْ يَعْتِقُ على رَبِّ المالِ بإذْنِه .. عَتَقَ، وإنْ كان بغيرِ إذْنِه .. فالمضارِبُ ضامنٌ، والعبدُ له، والمالكُ إنّما أمَرَه بشراءِ (١) مَنْ يَحِلُّ أن يَرْبَحَ في بَيْعِه. (١٦٠٥) وكذلك العبدُ المأذونُ له في التجارةِ يَشْتَرِي أبا سَيِّدِه .. فالشراءُ مفسوخٌ؛ لأنّه مُخالِفٌ، ولا مالَ له. وقال في «كتاب الدعوى والبينات»: «في شِراءِ العبدِ مَنْ يَعْتِقُ على مَوْلاه قولان: أحدُهما - يجوزُ، والآخر - لا يجوزُ»، وقال المزني: قياسُ قولِه الذي قَطَعَ به: أنّ البيعَ مفسوخٌ؛ لأنّه لا ذِمَّةَ له (٢). (١٦٠٦) قال الشافعي: فإن اشْتَرَى المقارِضُ أبا نَفْسِه بمالِ رَبِّ المالِ، وفي المالِ فَضْلٌ، أو لا فَضْلَ فيه .. فسواءٌ، ولا يَعْتِقُ عليه؛ لأنّه إنّما يَقُومُ مَقامَ وَكِيلٍ اشْتَرَى لغيرِه (٣)، فبَيْعُه جائزٌ، ولا رِبْحَ للعاملِ إلّا بعد قَبْضِ رَبِّ المالِ مالَه، ولا يَسْتَوْفِيه رَبُّه إلّا وقد باع أباه، ولو كان يَمْلِكُ مِنْ الرِّبْحِ شيئًا قبل أن يَصِيرَ المالُ إلى رَبِّه كان مُشارِكًا له، ولو خَسِرَ حتّى لا يَبْقَى إلّا أقَلُّ مِنْ رَأسِ المالِ كان فيما بَقِيَ شَرِيكًا؛ لأنّ مَنْ مَلَكَ شيئًا زائدًا مَلَكَه ناقِصًا. (١٦٠٧) قال: ومتى شاء رَبُّه .. أخَذَ مالَه، قبل العَمَلِ وبعده، ومتى شاء العاملُ أن يَخْرُجَ مِنْ القراضِ .. خَرَجَ منه. (١٦٠٨) وإنْ مات رَبُّ المالِ .. صار لوارِثِه، فإنْ رَضِيَ تَرَكَ المقارِضِ على قِراضِه، وإلّا فقد انْفَسَخَ قِراضُه، وإنْ مات العاملُ لم يَكُنْ

стр. 947

لوارِثِه أن يَعْمَلَ مكانَه، ويَبِيعَ ما كان في يَدِه مع ما كان مِنْ ثِيابٍ أو أداةٍ للسَّفَرِ وغيرِ ذلك ممّا قَلَّ أو كَثُرَ، فإنْ كان فيه فَضْلٌ كان لوارِثِه، وإنْ كان خُسْرانٌ كان ذلك في المالِ. (١٦٠٩) وإنْ قارضَ العاملُ بالمالِ آخَرَ بغيرِ إذْنِ صاحبِه .. فهو ضامنٌ، فإنْ رَبِحَ .. فلصاحبِ المالِ شَطْرُ الرِّبْحِ، ثُمّ يَكُونُ للذِي عَمِلَ شَطْرُه مما يَبْقَى. قال المزني: قلت أنا (١): هذا قولٌ قديمٌ، وأصْلُ قولِه الجديدِ المعروفُ: أنّ كُلَّ عَقْدٍ فاسدٍ (٢) لا يجوزُ وإنْ جُوِّزَ حتّى يُبْتَدَأَ بما يَصْلُحُ، قال المزني: فإن اشْتَرَى (٣) بعينِ المالِ .. فهو فاسدٌ (٤)، وإن اشْتَرَى بغيرِ العينِ .. فالشراءُ جائزٌ، والربحُ والخسرانُ للمقارِضِ الأوَّلِ، وعليه الضمانُ، وللعاملِ الثاني أجْرُ مِثْلِه في قياسِ قولِ الشافعيّ (٥). (١٦١٠) قال الشافعي: وإنْ حال على سِلْعَةٍ في القراضِ حَوْلٌ وفيها رِبْحٌ .. ففيها قولان: أحدهما - أنّ الزكاةَ على رأسِ المالِ والربحِ وحِصَّةِ رِبْحِ صاحبِه، ولا زكاةَ على العاملِ؛ لأنّ رِبْحَه فائدةٌ، فإنْ حال الحَوْلُ مُنذُ يَوْمِ صار للمقارِضِ رِبْحٌ .. زَكّاه مع المالِ؛ لأنّه خليطٌ برِبْحِه، وإنْ رَجَعَت السِّلْعَةُ إلى رأسِ المالِ (٦) .. كان لرَبِّ المالِ، والقول الثاني - أنّها تُزَكّى

الحواشي

(١) «قلت أنا» من س.
(٢) كذا في ظ ب س، وفي ز: «أن كل عَقْدٍ عُقِدَ فاسدًا».
(٣) كذا في ظ، وفي ب س: «فإن كان اشترى»، وفي ز: «فإن كان يشتري».
(٤) قال أبو منصور في «الزاهر» (ص: ٣٤٧): «أراد أنه لما اشترى السلعة قال: اشتريتها بهذا المال وأشار إليه، ولم يقل: اشتريته بكذا وكذا دينار ضمنها في ذمته، وعين كل شيء: نفسه».
(٥) ما ذكره المزني هو الذي صححه الرافعي في «العزيز» (٩/ ٣٤٥)، وصحح النووي في «الروضة» (٥/ ١٣٣) أن كل الربح للعامل الثاني.
(٦) قوله: «إلى رأس المال» من ز ب س، وسقط من ظ.

стр. 948

برِبْحِها في حَوْلِها؛ لأنّها لرَبِّ المالِ، ولا شيءَ للعاملِ في الرِّبْحِ إلّا بعد أن يُسَلَّمَ إلى رَبِّ المالِ مالُه. قال المزني: قلت أنا (١): هذا أشْبَهُ بقولِه؛ لأنّه قال [ف: ١٦٠٦]: «لو اشْتَرَى العاملُ أباه وفي المالِ رِبْحٌ كان له بَيْعُه»، ولو مَلَكَ من أبيه شيئًا لعَتَقَ عليه، وهذا دليلٌ مِنْ قولِه على أحَدِ قولَيْه، وقد قال الشافعي: «لو كان له رِبْحٌ قبل دَفْعِ المالِ إلى رَبِّه لكان به شَرِيكًا، ولو خَسِرَ حتّى لا يَبْقَى إلّا قَدْرُ رأسِ المالِ كان فيما بَقِيَ شَرِيكًا؛ لأنّ مَنْ مَلَكَ شيئًا زائدًا مَلَكَه ناقصًا» (٢). (١٦١١) قال الشافعي: ومتى شاء رَبُّ المالِ .. أخَذَ مالَه، ومتى أراد العاملُ الخروجَ مِنْ القراضِ .. فذلك له.

стр. 949

(١٦٠) باب (١) قال المزني: وهذه مسائل أجبتُ فيها على معنى قوله وقياسه (٢) وبالله التوفيق قال المزني (٣): (١٦١٢) من ذلك (٤): لو دَفَعَ إليه ألفَ درهمٍ، فقال: خُذْها فاشْتَرِ بها هَرَوِيًّا - أو قال: مَرَوِيًّا (٥) - بالنصفِ .. كان فاسِدًا؛ لأنّه لم يُبَيِّنْ، فإن اشْتَرَى .. فجائزٌ، وله أجْرُ مِثْلِه، وإنْ باع .. فباطلٌ؛ لأنّ البيعَ بغيرِ أمْرِه. (١٦١٣) وإنْ قال: خُذْها قِراضًا أو مُضارَبَةً على ما شَرَطَ فلانٌ مِنْ الربحِ لفلانٍ .. فإنْ عَلِما ذلك فجائزٌ، وإنْ جَهِلاه أو أحدُهما ففاسدٌ. (١٦١٤) فإنْ قارَضَه بألفٍ على أنّ ثُلُثَ رِبْحِها للعاملِ، وما بَقِيَ مِنْ الرِّبْحِ فثُلُثُه لرَبِّ المالِ وثُلُثاهُ للعاملِ .. فجائزٌ؛ لأنّ الأجْزاءَ مَعْلُومَةٌ. (١٦١٥) وإنْ قارَضَه على دنانيرَ فحَصَلَ في يدَيْه دراهمُ، أو على

стр. 950

دراهمَ فحَصَلَ في يدَيْه دنانيرُ .. فعليه بَيْعُ ما حَصَلَ حتّى يَصِيرَ مثلَ ما لرَبِّ المالِ في قياسِ قولِه. (١٦١٦) وإنْ دَفَعَ مالًا قِراضًا في مَرَضِه وعليه دُيُونٌ، ثُمّ مات بعد أن اشْتَرَى وباعَ ورَبِحَ .. أخَذَ العاملُ رِبْحَه، واقْتَسَم الغرماءُ ما بَقِيَ مِنْ مالِه. (١٦١٧) وإن اشْتَرَى عَبْدًا، فقال العاملُ: اشْتَرَيْتُه لنَفْسِي بمالي، وقال ربُّ المال: بل في القراضِ بمالي .. فالقولُ قولُ العاملِ مع يَمِينِه؛ لأنّه في يَدِه، والآخَرُ مُدَّعٍ، فعليه البينةُ، وإنْ قال العاملُ: اشْتَرَيْتُه مِنْ مالِ القراضِ، وقال رَبُّ المالِ: بل لنَفْسِك، وفيه خُسْرانٌ .. فالقولُ قولُ العاملِ مع يَمِينِه؛ لأنّه مُصَدَّقٌ فيما في يدَيْه. (١٦١٨) ولو قال العاملُ: اشْتَرَيْتُ هذا العبدَ بجميعِ الألفِ القراضِ، ثُمّ اشْتَرَيْتُ هذا العبدَ الثاني بتلك الألفِ قبل أنْ أنْقُدَ .. كان الأوّلُ في القراضِ، والثاني للعاملِ، وعليه الثمنُ (١). (١٦١٩) وإنْ نَهَى رَبُّ المالِ العاملَ أن يَشْتَرِيَ ويَبِيعَ وفي يَدِه عَرْضٌ اشْتَراه .. فله بَيْعُه، وإنْ كان في يَدِه عَيْنٌ فاشْتَرَى .. فهو مُتَعَدٍّ، والثمنُ في ذِمَّتِه، والرِّبْحُ له، والوَضِيعَةُ عليه (٢)، وإنْ كان اشْتَرَى بالمالِ بعَيْنِه .. فالشراءُ باطلٌ في قياسِ قولِه، ويَتَرادّان حتّى تَرْجِعَ السِّلْعَةُ إلى الأوَّلِ، فإنْ هَلَكَتْ فلصاحبِها قِيمَتُها على الأوّلِ، ويَرْجِعُ به الأوّلُ على الثاني، ويَتَرادّان الثَّمَنَ المدفوعَ. (١٦٢٠) ولو قال العاملُ: رَبِحْتُ ألفًا، ثُمّ قال: غَلِطْتُ، أو خِفْتُ نَزْعَ المالِ منّي فكَذَبْتُ .. لَزِمَه إقرارُه، ولم يَنْفَعْه رُجوعُه في قياسِ قولِه.

стр. 951

(١٦٢١) ولو اشْتَرَى العاملُ أو باع بما لا يَتَغابَنُ الناسُ بمثلِه .. فباطلٌ، وهو للمالِ ضامنٌ. (١٦٢٢) ولو اشْتَرَى في القراضِ خَمْرًا أو خنزيرًا أو أمَّ وَلَدٍ، ودَفَعَ الثمنَ .. فالشراءُ باطلٌ، وهو للمالِ ضامنٌ في قياسِ قولِه.

стр. 952

[٢٦] كتاب المساقاة مجموعة من إملاء ومسائل شتى سمعتها لفظًا

следующие страницы →