Сияса и кади · id 977

شرح «أدب القاضي للخصاف» للصدر الشهيد - ت الأفغاني

الصدر الشهيد

Полный текст (650 стр.). Показаны 106–145 · переход к 111.

стр. 106

أو يحلف فكان قول ابن عباس ﵄ قضى رسول الله ﷺ بذلك إشارة إلى أحد هذين (١). ذكر (عن عبد الله بنُ مسعود ﵁ قال قال رسول الله ﷺ من حلف على يمين [وهو فيها فاجر] (٢) يقتطع بها مال امرئ مسلم لقي الله وهو عليه غضبان فأنزل الله تعالى تصديق ذلك ﴿إِنَّ الَّذِينَ يَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللَّهِ وَأَيْمَانِهِمْ ثَمَنًا قَلِيلًا﴾ إلى آخر الآية) هذه اليمين تسمى غموسًا وتسمى يمين صبر وتسمى فاجرة وسميت غموسًا لأنها تغمس صاحبها في [المأثم] (٣) والنار وسميت يمين صبر من أحد معنيين أحدهما أن الصبر هو المنع فكأنها منعت صاحبها عن دخول الجنَّةَ والثاني أن الصبر هو الحبس فكأنها حبست صاحبها على العذاب ومنها المصبورة للهدف وسميت فاجرة لأن الحالف بسببها يصير فاجرًا وإلَّا فاليمين نفسها لا تكون فاجرة وأما الآية فالصحيح عندنا أنَّها نزلت في حق اليهود والمنافقين الذين كانوا يستحلون أموال المسلمين بالإيمان والآية لا تتناول المسلم لأن من مات على الإيمان من أهل الكبائر فالله يعذبه على ذنبه ثم يدخله الجنَّةَ بإيمانه إن شاء وإن شاء عفا عنه والدليل على هذا ما روي عن الأشعث بنُ قيس ﵁ فإنه لما سمع حديث ابن مسعود (٤) قال في والله نزلت كان بيني وبين رجل من اليهود أرض فجحدني فقدمته إلى النبي ﷺ فقال رسول الله ﷺ ألك بينة فقلت لا فقال لليهودي احلف قال قلت يا رسول الله إذا يحلف فيذهب بمالي فأنزل الله تعالى ﴿إِنَّ الَّذِينَ يَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللَّهِ وَأَيْمَانِهِمْ ثَمَنًا قَلِيلًا﴾ الآية (٥). وذكر بعد ذلك (عن الأشعث بنُ قيس) وكان كنديًا (قال (٦) كان بين رجل منا وبين رجل من الحضرميين يقال له الخفشيش (٧) خصومة في أرض فاختصما إلى النبي ﷺ فقال ﵊ بيّنتك أو تحلف قال إن شان أرضي أعظم من ذاك أن لا يحلف عليها فقال النبي ﷺ إن يمين المسلم من وراء ما هو أعظم من ذلك فلما ذهب يحلف قال رسول الله ﷺ من حلف كاذبًا أدخله الله النار قال فقال الرجل أصلح بيني وبينه) قوله يمين المسلم من

стр. 107

وراء ما هو أعظم من ذلك يعني أن ما يلحقه من الإثم ويصيبه من الوبال بالحلف كاذبًا أعظم من فوت المدعي حقيرًا كان أو خطيرًا وأفاد الحديث إنه ينبغي للقاضي عند تحليف الخصم أن يذكر الوعيد في اليمين الكاذبة ربما يخاف الخصم فلا يحلف ألا تراه كيف امتنع عن اليمين حين سمع الوعيد من رسول الله ﷺ ذكر (عن كردوس (١) الثعلبي عن الأشعث بنُ قيس ﵁ قال اختصم رجل من حضرموت ورجل من كندة إلى النبي ﷺ فقال الحضرمي يا رسول الله أرضي في يد هذا اغتصبها أَبوه فقال [الكندي] (٢) أرضي في يدي ورثتها عن أبي فقال رسول الله ﷺ ألك بينة يا أخا حضرموت فقال لا يا رسول الله ولكن خذ لي يمينه ما يعلم إنها أرضي اغتصبها أَبوه فتهيأ الكندي ليحلف فقال رسول الله ﷺ من اقتطع مالًا بيمينه لقي الله تعالى وهو أجذم فلما سمع الكندي كف عن اليمين وأعطاه الأرض) قوله اجذم فيه قولان أحدهما قال بعضهم مقطوع اليد لأن الأجذم في اللغة هو مقطوع اليد وقال بعضهم وهو الأصح معناه مقطوع الحجة في الإقدام على اليمين الباطلة وهذا مثل الخبر الآخر عنه ﷺ من حفظ القرآن ثم نسيه لقي الله تعالى وهو أجذم أي مقطوع الحجة في الترك بعد الحفظ (٣) وقد أفاد الحديث أنَّه ينبغي للقاضي أن يذكر الوعيد عند التحليف ليخافه المدّعى عليه فيمتنع عن اليمين ذكر (عن طلحة بنُ عبد الله بنُ عوف (٤) قال أمر النبي ﷺ مناديًا فنادى (٥) حتَّى بلغ الثنية لا تجوز شهادة خصم ولا ظنين وإن اليمين على المدعي عليه) الثنية اسم موضع يبعد من عمرانات المدينة فكان المنادي رفع صوته حتَّى بلغ إلى ذلك الموضع وفيه أن شهادة الخصم لا تقبل لأنه متهم فإن الخصم يتهم على خصمه بالكذب والظنين بالظاء وهو المتهم وبيان حقيقة التهمة وموضعها قد مرّ [شرحه في كتاب عمر إلى موسى الأشعري ﵄] (٦) في الباب الخامس من هذا الكتاب وقوله وإن اليمين

الحواشي

(١) وفي الخلاصة كردوس بنُ العباس أو ابن هانئ الثعلبي بمثلثة عن ابن مسعود وأبي موسى وعنه أَبو وائل وزياد بنُ علاقة وثقه ابن حبان له عندهم حديثان قلت روى له البخاري في الأدب وأَبو داود والنَّسائي وفي س التغلبي بالتاء المثناة فوق والغين المعجمة وكذلك ذكره في تهذيب التهذيب عن ابن معين وقال فيه روى عن أشعث وحنيفة والمغيرة وأبي مسعود وعائشة ﵃.
(٢) بين المربعين زيادة من س.
(٣) لفظ س للحديث ولشرحه من تعلم القرآن ثم نسيه لقي الله تعالى وهو أجذم مقطوع اليد والأصح مقطوع الحجة يعني لا حجة له عند الله تعالى في تعلم القرآن ثم ترك القراءة حتَّى نسيه.
(٤) وفي الخلاصة طلحة بنُ عبد الله بنُ عوف الزُّهْريّ أَبو عبد الله المدني قاضيهما المعروف بطلحة الندى عن عمه عبد الرحمن بنُ عوف وعثمان وابن عبَّاس وعنه الزُّهْري وأَبو الزناد وثقه ابن معين والنَّسائي وابن سعيد زاد مات سنة سبع وتسعين وقال ابن عدي سنة تسع قلت روى له الستة إلَّا مسلمًا.
(٥) وفي س ينادي.
(٦) بين المربعين زيادة من س.

стр. 108

على المدعى عليه أفاد أن جنس كل الإيمان حجة المدعى عليهم لأن الألف واللام لاستغراق الجنس فصار الحديث حجة لنا على الشَّافعي رحمه الله تعالى في مسألة القضاء بشاهد ويمين. ذكر (الأعمَش عن الحسان أبي الأشرس (١) عن شريح أنَّه أتاه رجل فقال إن هذا باعني جارية ملتوية العنق فقال شريح بينتك أنَّه باعك بهذه وإلّا فيمينه بالله ما باعك داء) أفاد الحديث أن العيب كان قائمًا عند الدعوى حتَّى سمع شريح دعوى المشتري لأنه لو لم يكن قائمًا لا يسمع دعواه وأفاد الحديث القول فيما يحدث مثله من العيوب قول البائع لأنه منكر حقيقة وأفاد أنَّه يستحلف البائع لأنه تقرر في الشرع أن كل من كان القول قوله كان ذلك مع يمينه على ما عرف في غير موضع وقوله ما باعك داء أي مبيعًا فيه داء لأن نفس الداء لا يباع (٢) كما يكتب في الصكوك بيع المسلم من المسلم أي البيع الذي يعتاده المسلم من المسلم لا غش فيه ولا خيانة. [ذكر (عن عمران بنُ حصين ﵄ أنه قال أمر رسول الله ﷺ بشاهدين على المدعي واليمين على المدعى عليه) ولم يرد به أن الشاهد واليمين على المدعى عليه وإنَّما المراد به تقسيم الحجة يعني البينة في جانب المدعي واليمين في جانب المدعى عليه ما ورد به الحديث المعروف مفسرًا (٣) (قال أحمد بنُ عمرو الخصاف إذا تقدم الرجلان إلى القاضي فينبغي للقاضي أن يقبل على المدعي) وهو صاحب الرقعة (فيسأله عن دعواه وقد ذكرنا أن هذا فصل مختلف (٤) فيه بين المشايخ إنه هل يبتدئ القاضي بالسؤال أم لا وقد مر ذلك في الباب السابع من هذا الكتاب واختيار صاحب هذا الكتاب أن القاضي يسأله (ثم) هل (يسأل المدعى عليه) فيقول ماذا يقول فهو على الاختلاف واختيار صاحب هذا الكتاب أن القاضي يسأله عن الجواب (فإن أقر (٥) يثبت ذلك في رقعته ويجعله في ديوانه) لأنه ربما يحتاج إليه في أثناء القضاء (إن أنكر) هل (يقبل على المدعي فيقول له قد أنكر ما ادّعيت) هذا أيضًا على الاختلاف المتقدم واختيار صاحب

الحواشي

(١) وفي س حسان بنُ أبي الأشرس وكلاهما صحيح قال في الخلاصة حسان بنُ أبي الأشرس الكاهلي مولاهم أَبو الأشرس عن سعيد بنُ جبير وعنه منصور والأعمش وثقه النسائي اهـ.
(٢) وفي س ما باعك داء والمراد منه الجارية وبها داء أي عيب بها لأن الداء لا يباع وهذا كما يكتب في الصك إلخ قلت وكان في الأصل ذا اسم الإشارة وليس بصواب وفي س عند ختم المتن وبها داء فلفظ بها شرح أو زاده الناسخ والله أعلم.
(٣) وكان في الأصلين فضلا مختلفًا بالنصب وليس بصواب وفي س وهذه مسألة اختلف المشائخ فيها ورأى صاحب الكتاب أنَّه يسأل اهـ.
(٤) وفي س فإذا أقر يثبت ذلك في رقعته.
(٥) وفي س وإن أنكر أثبت إنكاره في الرقعة وجعل في ديوانه فإذا أنكر هل يسأل المدعي ويقول قد أنكر ما ادعيت اهـ.

стр. 109

الكتاب أنَّه يقبل عليه ويسأله (فإن قال المدّعي استحلفه فيبغي للقاضي (١) أن يسأله فيقول ألك بيّنة فإن قال نعم لي بينة حاضرة [قال أَبو حنيفة ﵁ لا أحلفه وقال أَبو يوسف ومحمد رحمهما الله] (٢) يحلفه) فكانت المسألة على الاختلاف فالقاضي بعد ذلك بالخيار إن شاء مال إلى قول أبي حنيفة ﵁ وإن شاء مال إلى قولهما فخلفه كما في التوكيل بغير رضى الخصم (٣) عند أبي حنيفة ﵀ لا يلزم وعندهما يلزم فالقاضي بالخيار إن شاء مال إلى قول أبي حنيفة ﵁ فأخذ به وإن شاء مال إلى قولهما فأخذ به (قال وإن قال لا بيّنة لي (٤) أصلًا أو قال لا بيّنة لي حاضرة أو رأى القاضي تحليفه مع قول المدّعي لي بينة قال له إن المدعي يريد يمينك فإذا قال أنا أحلف قال له قل والله (٥) الذي لا إله إلَّا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الطالب الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية ما لفلان ابن فلان هذا عليك ولا قبلك هذا المال الذي ادعاه وهو كذا وكذا ولا شيء منه) قال ﵀ إذا أراد القاضي تحليف المدعى عليه غلظ عليه في اليمين إن شاء وإن شاء لم يغلظ فإن اختار التغليظ ينبغي أن ينظر للمدعي عليه حتَّى لا يتكرر يمينه لأنه إذا قال والله الرحمن الرحيم كان حالفًا يمينًا واحدة وإذا قال والله والرحمن الرحيم كان حالفًا ثلاثة أيمان والمستحق عليه يمين واحدة فلا يجوز أخذه بزيادة على ما يستحق عليه ثم الكلام في أصل التغليظ وفي وصفه أما أصل التغليظ فيعرف بمعرفة أصل اليمين فمتى عرفت أصل اليمين فما زاد على ذلك فهو تغليظ وأصل اليمين قوله والله ما له علي ما يدعيه وهو كذا ولا شيء منه فما زاد على هذا (٦) من ذكر أوصاف الله فهو تغليظ وأما صفة التغليظ فما ذكره صاحب الكتاب من الألفاظ التي حكيناها والقضاة في صفة التغليظ بالخيار يزيدون ما

الحواشي

(١) وزاد في س شرح قوله حاضرة يريد به في المصر لا في مجلس القاضي ولكن استحلفه اهـ.
(٢) وفي س وقال أَبو حنيفة لا يجبيه ولا يستحلفه وقال أَبو يوسف يجيب ويستحلفه وقول محمد مضطرب اهـ.
(٣) زاد في س بعد قوله رضي الخصم إذا وكل وليس به عيب المرض والسفر فالقاضي يجتهد وقد مرت هذه الفصول في الباب السابع.
(٤) وفي س بعد قوله لا بينة لي أو قال شهودي غيب فإنه يحلفه القاضي وإذا حلفه القاضي في كل موضع حلفه إن شاء غلظ في اليمين وإن شاء لم يغلظ لكن ينبغي أن يتأمل حتَّى لا يكرر عليه اليمين فإنه متى حلفه بالله الرحمن الرحيم كان يمينًا وإذا حلفه بالله والرحمن والرحيم تكون ثلاثة أيمان والمستحق عليه يمين واحد وصفة التغليظ ما ذكره صاحب الكتاب أن يقول له قل بالله الذي إلخ قلت بعض هذا ذكره في نسختنا بعد المتن ففي الشرح تقديم وتأخير.
(٥) وكان في الأصل المدني هو الله والصواب والله كما في الأصل الاصفي أو بالله في الأصل السعيدي.
(٦) وفي ص على هذا.

стр. 110

شاؤوا وينقصون ما شاؤوا وأما أصل التغليظ فقد اختلف المشائخ قال بعضهم القاضي مخير فيه إن شاء أتى به وإن شاء لم يأت به أي شيء كان المدعي من كان المدعى عليه (١) وقال بعضهم ينظر إلى المدّعى عليه فإن كان صالحًا عفيفًا فالقاضي بالخيار إن شاء غلظ وإن شاء لم يغلظ وإن كان فاسقًا فإنه يغلظ من غير خيار وقال بعضهم ينظر المدعي (٢) فإن كان خطيرًا يغلظ وإن كان حقيرًا لا يغلظ لا بسبب التفاوت في الحقر والخطر (٣) بل لأنه متى كان خطيرًا يحتاج إلى التغليظ ومتى كان حقيرًا لا يحتاج لأنه قل ما تقدم على اليمين الكاذبة لأجل شيء حقير. فصل (ثم قال في اليمين ما له عليك ولا قبلك هذا المال الذي يدَّعيه ولا شيء منه) جمعًا بين البعض وبين الجميع (٤) نظرًا واحتياطًا لأنه ربما يكون المدعي قد استوفى البعض ولا يمكنه الإقرار به لأن المدعى عليه ينكر أصل الحق فيأمر القاضي المدعي برد ما أقر باستيفائه وتحليف المدعى عليه في هذه الحال على الكل لا يفيد لأنه تناول في ذلك أن الكل ليس بمستحق علي وهو صادق لأن المدعي قد استوفى البعض واليمين إنما شرعت لفائدة النكول فمتى كان له طريق تسوغ الأقدام على الحلف لا يمتنع عن اليمين لأنه إنما يمتنع عن اليمين الكاذبة فإذا كانت يمينه صادقة لم ينكل فلا يحصل المقصود من شرع اليمين فلا جرم كان الاحتياط في الجمع بين البعض والكل في اليمين (٥). فصل (ولا يحلفه ما استقرضت منه هذا المال ولا غصبته ولا أودعك ولكن يحلفه في الوديعة ما له هذا المال الذي ادعى في يديك وديعة ولا شيء منه ولا له قبلك حق منه) يجمع في اليمين هاهنا بين البعض والكل وبين قوله في يديك وبين قوله قبلك أما الجمع بين البعض والكل فلما ذكرناه وأما الجمع بين قوله في يديك فلإنه لا يتناول إلَّا ما كان قائمًا عينًا في يدي

стр. 111

المدعى عليه وقد يكون قد استهلك العين فصار دينًا عليه لا عنده وقوله قبلك يتناول العين بمعنى عندك ويتناول الدين بمعنى عليك فكان النظر والاحتياط في الجمع بينهما وهذا هو ظاهر الرواية (وهو مذهب الحسن بن زياد فإنه قال يحلفه على الحاصل لا على السبب) وهو ظاهر المذهب سواء عرض المدعى عليه بشيء أم لم يعرض لأن لو حلفه على السبب كان حيفًا عليه لجواز أن يكون قد استقرض ورد واغتصب ورد ولا بينة له على الرد فلا يمكنه الإقرار. (وقال أَبو يوسف إن ادّعى مالًا مطلقًا حلفه على مال مطلق وإن ادعى مالًا بسبب خاص حلفه على السبب الخاص إلَّا إذا عرض المدعى عليه فحينئذٍ يحلفه على الحاصل) وصورة التعريض أن يقول المدعى عليه أيها القاضي لا تحلفني هكذا فإنه رب انسان يستقرض ويقضي ويغصب ثم يرد فمتى عرض بمثل هذا حلفه على الحاصل (١) وقال الشيخ الإمام شمس الأئمة أَبو محمد عبد العزيز بن أحمد الحلواني في شرح هذا الكتاب ينظر إلى إنكار المدعى عليه فإن أنكر السبب حلفه على السبب وإن أنكر الحاصل حلفه على الحاصل وترك ذكر السبب على ما ذكرنا وقد ذكر هذا في بعض الروايات وهذا أحسن ما قيل فيه وعليه أكثر قضاة زماننا والله أعلم. قال وكذلك كل ما ادّعى المدعي من مال في ذمة المدعى عليه أحلفه (٢) على ما وصفت لك (٣) قال وإن ادعى قبله ضيعة أو دارًا أو عقارًا فإن القاضي يقول له سم ما تدعي وحدده وسم موضعه وبلده) ليصير ذلك معلومًا للقاضي وقد مر ذكر هذا في الباب السابع من هذا الكتاب وبيَّنا ما يشترط ذكره من الحدود وغيرها لتصير الدعوى معلومة (فإذا صحت الدعوى حتَّى، "قبِلها" القاضي وأراد تحليف المدّعى عليه يحلفه بالله (٤) ما هذه الضيعة التي سمى وحدد لفلان بنُ فلان هذا في يديك ولا شيء منها ولا له قبلك منها حق ولا بسببها) (٥) يجمع بين الكل والبعض تحرزا عن التَّأويل لأنه قد يكون له في يديه بعضها فيحلف بالله (٦) أن الكل ليس في يديه ويتأول فيه أنَّه صادق على ما تقدم قبل هذا ويجمع بين قوله في يديك وقوله قبلك منها حق لجواز أن يكون قد استهلك شيئًا من العقار فيلزمه

стр. 112

ضمانه أو يكون قد أخرجها من يديه ثم حصلت في يدي آخر فيكون له على الأول بسببها حق فإذا حلف على ذلك لزمته اليمين. فصل (ولو ادعى جارية أو غلامًا أو عرضًا [من العروض] (١) مما [ينقل أو] (١) يحول [مثل دابة أو ثوب] (١) فهذا على الوجهين إما أن يكون حاضرًا في المجلس أو غائبًا فإن كان حاضرًا يشير إليه في الدعوى ثم يحلفه بالله ما هذا الغلام والثوب لفلان ابن فلان (٢) ولا شيء منه) أما تحليفه على عين العبد فلان المدعي ادّعاه وقوله ولا شيء منه تحرزًا عن التَّأويلِ الذي ذكرنا (٣) (فإن كان المدعي غائبًا). قال في الكتاب (يقول القاضي له سم الجارية التي تدعي وانسبها إلى جنسها وسم قيمتها فإذا سمى ذلك حلفه بالله ما لفلان بنُ فلان هذا في يديك هذه الجارية التي ذكر ولا شيء منها ولا له قبلك قيمتها التي سمى وهي كذا ولا شيء منها) (٤) هكذا ذكر صاحب الكتاب لكن هذا هو الجواب فيما إذا أنكر المدعى عليه كونها في يديه فأما إذا اعترف بكون ذلك في يديه لكن أنكر أن يكون ملكًا للمدعي فإن القاضي يكلفه إحضارها مجلس القضاء لتقع الدعوى على عينها واليمين كذلك (٥) وأما إذا نكر كون المدعي في يديه فالجواب ما قاله صاحب الكتاب (وأخذه ببيان جنسها وقيمتها) لتصير معلومة لتصح الدعوى وذكر صاحب الكتاب أنَّه يؤخذ ببيان قيمتها أيضًا فجعل ذكر القيمة شرطًا لسماع الدعوى ومن مشائخنا من لم يشترط ذكر القيمة قال لأن المرء قد لا يعرف قيمة ما له بأن يرثه من أبيه ولا يعرف قيمته فلو كلف ذكر القيمة لحرج في ذلك فلا يكلف ويسمع دعواه ثم القول في القيمة يكون قول المدعى عليه (٦) وأما صاحب الكتاب فإنه يقول دعوى العين

الحواشي

(١) بين المربعين زيادة من س.
(٢) وفي س قائمًا بنفسه قد أحضره أو غائبًا عن القاضي ففي الوجه الأول حلف المدعى عليه بالله ما هذا الغلام لفلان ابن فلان هذا.
(٣) وفي س مكان هذا الشرح تجمع بين الكل والبعض لأنه أحوط.
(٤) وفي س وفي الوجه الثاني قال في الكتاب يقول القاضي للمدعي سمه وانسبه إلى جنسه وسم قيمته حتَّى يصير ذلك معلومًا عند القاضي ويمكنه سماع الدعوى.
(٥) وفي س مكان قوله لتقع الدعوى إلخ هذه العبارة ليمكن الإشارة إليه في الدعوى والشهادة إلَّا إذا كان يلحقه مؤونة كثيرة في ذلك.
(٦) وفي س وبعض القضاة يقولون لا يشترط ذلك ويقولون بأن الإنسان قد لا يعرف قيمة ملكه بأن ورثه من أبيه أو ورث من غيره شيئًا فلا يشترط ذلك فيكون القول قول المنكر في القيمة اهـ وهذا مكان قوله ومن مشائخنا إلخ.

стр. 113

متى كانت هالكة حقيقة أو هالكة حكمًا بالغيبة دعوى القيمة في الحقيقة (١) ومن ادعى قيمة عين يؤخذ ببيان قدرها كذلك هنا وقال (٢) في اليمين يجمع بين العين والقيمة احتياطًا لجواز أن تكون العين هالكة فيكون الواجب هو القيمة ويجمع بين الكل والبعض تحرزًا عن التَّأويلِ الذي ذكرنا. فصل (ولو ادعى أنَّه اشترى من هذا هذه الضيعة التي حدها كذا أو هذه الدار وسمى الثمن وأنكر المدعى عليه أن يكون باعه ذلك وأراد استحلافه فإنه يحلفه على الحاصل) في ظاهر الرواية (وهو قول الحسن) وسواء عرض المدعى عليه بشيء أو لم يعرض (قال الحسن لأني متى استحلفته على هذا فقد أثبت على دعوى المدعي وما يدلي به) وتفسير اليمين على الحاصل هاهنا ما ذكره في الكتاب فقال (يحلفه بالله ما بينك وبينه بيع قائم تام الساعة فيما ادعى وإن شاء حلفه بالله ما هذه الدار مشترى (٣) لهذه الساعة بما ادعى من الثمن وإن شاء حلفه بالله مما هذا البيع الذي ادّعاه عليك في هذه الدار قائم له فيها الساعة بهذا الثمن على ما ادعى) هذه الألفاظ الثلاثة ذكرها في الكتاب ولفظ رابع إن شاء حلفه عليه وذلك بالله ما عليك تسليم هذه الدار إليه بالسبب (٤) الذي يدعي (وقال أَبو يوسف ﵀ إذا ادعى ملك الضيعة والدار بسبب معين حلفته على السبب) صورته (بالله ما بعته ذلك بهذا الثمن الذي ادعى إلَّا إذا عرض المدعى عليه للقاضي [فيقول] (٥) قد يبيع الرجل الشيء ثم يرجع إليه

الحواشي

(١) كذا في الأصلين وفي س وصاحب الكتاب يقول العين إذا كانت مستهلكة حقيقة أو في حكم المستهلك بأن كان غائبًا كانت الخصومة في المالية والقيمة من الحقيقة فلابد من بيان القيمة.
(٢) وفي س مكان هذا القول إلى الفصل ثم إذا سمى المدعي جميع ذلك حتَّى صحت الدعوى وأراد استحلافه حلفه القاضي بالله ما لفلان ابن فلان هذا في يدك هذه الجارية التي ذكرها ولا شيء منها ولا هي له عليك ولا قبلك ولا قيمتها التى سمى وهي كذا وكذا ولا شيء من قيمتها أما يذكر عين الجارية وشيئًا منها لأنه ربما تكون الجارية قائمة في يده وكتمها وأما قيمتها وشيء فيها لأنه بالاستحلاف تصير القيمة واجبة وقد أدى البعض فيجمع بين الكل والبعض احتياطًا وزاد الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني ﵀ هذه الجارية التي ذكر ولا شيء منها ولا مثلها قال لأن عند بعض العلماء اتلاف الحيوان يوجب المثل فربما يعتقد هذا المذهب ولو لم يذكر المثل يتأول فيحلف يجمع بين الكل احتياطًا لكن إذا نكل لزمته القيمة لأن الجارية إذا كانت غائبة لا يقدر على ردها فيجب رد قيمتها اهـ قلت وصورة دعوى الجارية مرت بعينها قبيل ذلك في المتن.
(٣) وكان في الأصلين شراء والصواب مشترى كما هو في س.
(٤) وفي س ليس عليك تسليم هذه الضيعة إليه لهذا البيع.
(٥) بين المربعين زيادة من س.

стр. 114

بالإقالة أو بالفسخ) فحينئذٍ يحلفه على الحاصل على ما ذكرنا والله أعلم. فصل (وإن ادّعت امرأة أن زوجها طلقها ثلاثًا أو ادّعت جارية أن مولاها أعتقها أو ادّعت امرأة نكاحًا على رجل وادعت صداقًا أو رجل ادعى على امرأة نكاحًا أَنَّها امرأته فأراد المدعي أن يحلف المدعى عليه كيف يحلفه أما في الطلاق فإنه يحلفه بالله ما طلقتها ثلاثًا في هذا النكاح الذي تدعي إنك مقيم معها عليه وإن شاء حلفه ما هي طالق منك الساعة ثلاثًا بما ادعت ولا يحلفه بالله ما طلقها ثلاثًا) لأن فيه إضرارًا بالزوج لجواز أنَّه طلقها ثم عادت إليه بعد زوج ثان (١) فلا يمكنه الحلف (٢) إنه لم يطلقها لأنه يكون كاذبًا وإن نكل قضى عليه بزوال ملكه عن امرأته وذلك ضرر به فكان النظر في التحليف على ما قلنا (وقال الحسن بنُ زياد احلفه (٣) بالله ما هي بائن منك اليوم بثلاث تطليقات على ما ادّعت) وهذا تحليف على الحاصل وهو جواب ظاهر الرواية (٤) والذي ذكرناه أولًا يحتمل أن يكون قول أبي يوسف ويحتمل أن يكون قوله التحليف على السبب إلَّا أن يعرض ولم يذكر عنه في هذا الفصل شيئًا. فصل (وأما العتق فلا يخلو إما (٥) أن يكون المدعي أمة أو عبدًا ذميًا أو عبدًا مسلمًا فإن كانت أمة أو عبدًا ذميًا فالجواب كالجواب في الطلاق) لأن هذه الحرية يجوز أن يطرأ عليها الرق بالردة والسبي في الجارية وبنقض العهد في الغلام الذِّمِّيُّ فصار مثل الطلاق الذي يجوز أن يبطل حكمه في المستقبل فيحلفه بالله ما هي حرة الساعة بما ادّعت من العتق وكذلك في العبد الذِّمِّيُّ وهذا جواب ظاهر الرواية (وقال أَبو يوسف أحلفه على السبب بالله ما أعتقها إلَّا أن يعرض المولى فيقول أيها القاضي رب إنسان يعتق أمته ثم ترتد وتلتحق بدار

الحواشي

(١) وفي س بعد زوج آخر بنكاح مستقبل ولم تذكر ما بعده.
(٢) وفي ص فلا يمكنه الحلف.
(٣) وفي س إن ادعت الطلقات الثلاث يحلف إلخ.
(٤) وفي س هنا بعد قوله ادعت زيادة اراه متنًا سقط وهي (وإن ادعت تطليقة واحدة إن شاء حلف الزوج بالله ما هي طالق منك اليوم بواحدة وإن شاء أسقط اليوم فحلف بالله ما هي طالق منك بواحدة) فيكون تحليفًا على الحاصل وهذا أشبه بجواب ظاهر الرواية.
(٥) وفي س لا يخلو من ثلاثة أوجه إما أن يكون المدعي للعتق جارية أو عبدًا ذميًا أو عبدًا مسلما فإن كانت جارية ففي ظاهر الرواية وهو قول الحسن يحلف على الحاصل بالله ما هي حرة الساعة بما ادعت من العتق وعلى قول أبي يوسف يحلف على السبب إلخ.

стр. 115

الحرب فتسبى فتعود إليه بملك جديد فحينئذٍ يحلفه على الحاصل) (١) على ما ذكرنا [(وإن كان عبدًا ذميًا فهو مثل الجارية) لأنه قد ينقض العهد ويلتحق بدار الحرب ويصير ملكًا ثانيًا كالجارية] (٢) (وأما العبد المسلم إذا ادعى العتق فعد أبي يوسف يحلفه على السبب) ولا إشكال على قوله وأما على جواب ظاهر الرواية فهو مخير إن شاء حلفه على الحاصل على ما تقدم في الأمة وإن شاء حلفه على السبب (بالله ما أعتقته على ما ادعى) والفرق بين هذا وبين الأول أن عتق المسلم لا يطرئ عليه الرق لأنه إن ارتد وسبي يعرض عليه الإسلام فإما أن يسلم فيكون حرًا وإما أن يأبى فيقتل بخلاف الأمة وبخلاف العبد الذِّمِّيُّ على ما مر. فصل (وأما النكاح إذا ادعي (٣) من أحد الجانبين فإن أبا حنيفة ﵁ كان لا يرى في ذلك يمينًا وقال أَبو يوسف ومحمد رحمة الله عليهما يحلف فيه كما يحلف في غيره) وقال الفقيه أَبو اللَّيث السمرقندي يأخذ بقولهما لحاجة الناس إلى ذلك ذكره في الفتاوي (فإن ادعت المرأة صداقًا حلف لأجل الصداق لا لعين النكاح) كما لا يحلف على السرقة لأجل القطع ويحلف لأجل المال وموضع المسألة كتاب الدعوى ثم عندهما كيف يحلفه في النكاح (٤) قال (يحلفه بالله ما هذه المرأة امرأتك بالنكاح الذي ادعت ولا لها عليك هذا الصداق الذي ادعت وهو كذا ولا شيء منه ويحلف المرأة بالله ما هذا زوجك على ما ادّعى) ولم يحك فيه اختلافًا فيحتمل أن يكون جواب ظاهر الرواية في التحليف على الحاصل وقال أَبو يوسف (٥) ﵀ التحليف على السبب ويحتمل أن يكون هذا قول الكل فأَبو يوسف ﵀ يحتاج إلى الفرق بين النكاح وغيره حيث حلف في النكاح (٦) على الحاصل وفي غيره

الحواشي

(١) وفي س تعود إلى ملكه ثانيًا فلا يمكنه أن يحلف بالله ما أعتقها ولو امتنع من ذلك لزمه حكم الشرع وهو حرية الجارية وهي مملوكة حقيقة حينئذ يحلف على الحاصل ا. هـ وذلك مكان قوله يملك جديد إلخ.
(٢) بين المربعين زيادة من س.
(٣) وفي س وإما في دعوى النكاح الكلام في أصل الاستحلاف وفي كيفية الاستحلاف إما الكلام في أصل الاستحلاف عند أبي حنيفة ﵁ لا يستحلف وعندهما يستحلف وأخذ الفقيه أَبو اللَّيث ﵀ به إلخ قلت وفي الأصلين وقال الفقيه أَبو اللَّيث السمرقندي يأخذ والظاهر أن قال تصحيف كان والله أعلم.
(٤) وفي س إما الكلام في كيفية الاستحلاف عندهما ذكر في الكتاب أنَّه يستحلف على الحاصل فإنه قال يحلف الزوج بالله إلخ.
(٥) وفي ص وقول أبي يوسف وفي س وعلى قول أبي يوسف إلخ.
(٦) وعبارة س في الفرق والفرق أن النكاح عقد خطير يصان عن البدلية فيحلفه على الحاصل احتياطًا عرض للقاضي أو لم يعرض اهـ.

стр. 116

على السبب والفرق أن النكاح عقد شريف خطير لشرف محله وخطر مورده ولهذا اختص بزيادة شرط على سائر الحوادث فجاز أن يختص في جانب التحليف بزيادة فيحلف على الحاصل على كل حال (١) والله أعلم. فصل فإن ادعى على رجل إجارة ضيعة أو حانوت أو شيء مما يؤاجر أو ادعى مزارعة أرض أو معاملة في شجر أو نخل أو رطاب أو غير ذلك مما يقع عليه المعاملة أحلفه (٢) بالله ما بينك وبينه إجارة في (٣) هذا الذي ادعى قائمة تامة لازمة اليوم ولا له قبلك فيها حق بالإجارة التي وصف) ذكر التحليف على الحاصل وهذا جواب ظاهر الرواية ولم يذكر قول أبي يوسف في هذا فيحتمل أن يكون قوله أنَّه يحلف على السبب كما في غيره من المواضع فيحلف بالله ما آجرته هذه الضيعة إلّا أن يعرض (٤) المدعى عليه بشيء فيحلفه على الحاصل ويحتمل أن يكون المذكور هاهنا قول الكل فيحتاج أَبو يوسف إلى الفرق بين الإجارة وبين البيع وما أشبهه والفرق أن التحليف على السبب في الإجارة لا يفيد لأن المنافع لا تتقوَّم بأنفسها إنما تتقوم بالعقد فإذا حلف على العقد انتفى العقد فلم تصير المنافع متقومة فلا يمكنه الرجوع بشيء وليس كذلك في الأعيان فإنها متقومة بأنفسها لا تفتقر إلى العقد في التقويم فإذا انتفى العقد والعين في يد المشتري قائمة يرجع بها البائع وإن كانت هالكة يرجع بقيمتها وإن كانت استهلكت في يد البائع يرجع بقيمتها على مستهلكها بخلاف المنافع (٥). فصل (٦) (وإن ادعى رجل على رجل أنَّه قتل (٧) ابنه عمدًا أو عبده أو وليه أو ادعى قطع يده

الحواشي

(١) وزاد في س بعد ذلك والمسألة تعرف في كتاب النكاح.
(٢) وفي س يستحلف على الحاصل بالله ما بينك إلخ.
(٣) وكان في الأصل المدني من والصواب في كما في م.
(٤) وفي س أن يكون عرض.
(٥) زاد في س ونظير هذا ما قال محمد ﵁ أنه إذا اختلف الآجر والمستأجر في الأجرة بعد استيفاء المنفعة لا يجري التحالف ولو اختلف البائع والمشتري في الثمن بعد هلاك السلعة يجري التحالف لأن التحالف لا يفيد في باب الإجارة ويفيد في باب البيع ا. هـ قلت والشرح هذا فيها بالمعنى ولم تذكر قوله وإن كانت هالكة إلخ.
(٦) وفي س قال مكان فصل وكذلك فيما سبق.
(٧) وفي س إنه قتل ابنًا له عمدًا أو عبدًا له عمدًا أو وليًا له عمدًا يجب فيه القود وأراد الاستحلاف على ذلك أو ادعى قطع يده عمدًا أو ادعى قطع يد ابن له صغير أحضره معه أو ادعى شجة أو جراحة يجب =

стр. 117

عمدًا أو قطع يد ابن له صغيرًا حضره أو جراحة يجب فيها القصاص وأراد استحلافه يحلفه على الحاصل) كما هو جواب ظاهر الرواية (بالله ما له عليك دم ابنه فلان أو عبده فلان ولا له قبلك حق بسبب هذا الدم الذي ادعى) قال هاهنا (ولا أحلفه بالله ما قتلت ابنه أو عبده) وقد اختلف المشائخ قال بعضهم ما ذكرهِ في الاستحلاف قول أبي يوسف ﵀ وما ذكره هاهنا جواب ظاهر الرواية إلّا أن هذا غير سديد فإنه ذكر بعد هذا أن المذكور في القصاص قول أبي يوسف (١) على ما سيأتي بيانه وقال بعض المشائخ في ذلك عن الكل روايتان في رواية يحلف على الحاصل على قول الكل كما هو المذكور [في هذا الكتاب وفي رواية يحلف على السبب على قول الكل أيضًا كما هو مذكور] (٢) في الاستحلاف وجه رواية الاستحلاف وهو الفرق على ظاهر الرواية بين القتل وبين غيره أن التحليف في باب القتل إنما عرف بالشرع والشرع ورد به على السبب فإن رسول الله ﷺ قال يحلف لكم اليهود خمسين يمينًا بالله ما قتلوه ولا علموا له قاتلًا ومثل هذا النص (٣) لم يرد في سائر المواضع غير القتل فيحلف هناك على الحاصل وجه رواية هذا الكتاب أنَّه لو حلف على القتل يتضرر (٤) لأن الإنسان قد يقتل قتلًا غير موجب للضمان كالقتل بالردة والقصاص ونحو ذلك أو يقتل ابنه فيعفو عنه أو يصالحه على شيء ويقبضه ولا يمكنه الحلف أنَّه لم يقتل لأنه يكون كاذبًا ولا يمكنه الإقرار لأنه لا بيّنة له على العفو وأما أَبو يوسف فعلى رواية الاستحلاف لا يحتاج إلى الفرق لأنّ من أصله أن التحليف يقع على السبب في جميع المواضع وأما على رواية هذا الكتاب فالفرق لأبي يوسف ما أشرنا إليه في النكاح (هذا إذا كانت الدعوى في جناية موجبها القصاص فإن كان (٥) موجبها المال بأن ادعى قتل وليه خطأ أو جراحة موجبة للمال فإنه يحلف على الحاصل بالله ما لفلان عليك هذا الحق الذي ادعى من هذا الوجه الذي ادعاه ولا شيء منه ويسمي الدية والأرش) لأن موجب هذه الجناية المال فصار كدعوى المال ابتداء وقد ذكرنا أن هناك يحلف على الحاصل كذلك هاهنا (قال أَبو يوسف ﵀ أما أنا

стр. 118

فأنظر إلى موجب الجناية أنَّه على من يجب فإن كان يجب على العاقلة حلفته على السبب بالله ما قتلت ابن هذا فلانًا) لأن العلماء اختلفوا في أنَّه هل يجب عليه ابتداء ثم تتحمله العاقلة [أو يجب على العاقلة ابتداء فمنهم من قال (١) بالأول ومنهم من قال بالثاني) فلو حلف على الحاصل لم يؤمن أن يتأول (٢) أن الحق في ذلك على العاقلة لا عليه فيكون صادقًا فيحلف على السبب (وأما ما كان يجب عليه فإني أحلّفه فيه على ما فسرناه في القصاص) وهذا يبين أن قول أبي يوسف ﵀ في القصاص مثل ظاهر الرواية خلافًا لما قاله بعض المشائخ على ما تقدم (٣) قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني ﵀ وهذا الفرق غير صحيح (٤) فإنّ القاتل من جملة العواقل فيجب عليه شيء من الدية فيقع الاحتراز عما قاله أَبو يوسف ﵀ بقوله ولا شيء منه وقال ﵀ ما ذكره أَبو يوسف ﵀ صحيح لأن العلماء كما اختلفوا في أن الوجوب ابتداء على العاقلة أم على الجاني فكذلك قد اختلفوا في أن الجاني هل هو من جملة العاقلة أم لا فعند علمائنا هو من جملتهم وعند الشَّافعي ﵁ ليس من جملتهم فربما يتأوَّل هذا الحالف مذهب الشَّافعي ﵀ فيكون صادقًا فدل أن ما ذكره أَبو يوسف ﵀ صحيح على ما ذكرناه. فصل (٥) (ولو أن امرأة ادعت على زوجها أنَّه حلف بطلاقها ثلاثًا أن لا يدخل هذه الدار وأنه (٦) دخلها بعد اليمين فأراد تحليفه (٧) هذا على أربعة أوجه إما أن يقر الزوج بالأمرين جميعًا ولا تحليف في هذا الوجه لظهور الحق ووضوح المدعي بإقراره الوجه الثاني أن ينكر الأمرين جميعًا والثالث أن يقر باليمين وينكر الدخول بعد اليمين والرابع أن يقر بالدخول وينكر

الحواشي

(١) زيادة من ص وس وزادت بعد قوله بالأول وبعض المسائل تدل عليه قلت وكذلك كان هذا في الأصل لكن الناسخ أدرجه في غير مقامه أعني أدرجه بعد قوله إن الحق في ذلك وكرر قوله الحق في ذلك.
(٢) وفي س ربما يتأول قول بعض العلماء إن لا شيء قبله إنما الواجب على غيره فلا يمتنع عن اليمين فيفوت حق المدعي هذا المعنى لا يتأتى في جناية يجب موجبها عليه.
(٣) وفي س ول إن ما قاله أولئك المشائخ، من التوفيق بين الروايتين غير سديد.
(٤) وفي س ما قاله أَبو يوسف غير سديد لأن الدية إن كانت تجب على العاقلة ابتداء عند بعض العلماء تجب بعضها أو شيء منها على القاتل لأنه واحد من العاقلة في تحمل الدية فإذا كان كذلك فإذا حلفه بالله ما لفلان عليك هذا الحق الذي ادعى ولا شيء منه يقع الاحتراز عنه.
(٥) وفي س قال مكان فصل.
(٦) وكان في الأصلين فإنه والصواب وإنه على ما في س.
(٧) وفي س فسأل القاضي الزوج عن دخولها فأنكر كيف يحلف فهذا على أربعة أوجه إلخ.

стр. 119

اليمين ففي الوجه الثاني يحلف (١) بالله ما هذه المرأة بائن منك بثلاث تطليقات على ما ادّعت) هذا جواب ظاهر الرواية (وقال أَبو يوسف ﵀ أحلفه على السبب بالله ما حلفت بطلاقها ثلاثًا أن لا تدخل هذه الدار وما دخلت هذه الدار بعد اليمين وأما في الوجه الثالث فيحلفه بالله ما دخلت هذه الدار بعد ما حلفت بطلاق امرأتك هذه ثلاثًا أن لا تدخلها) وهذا قول أبي يوسف ﵀ (٢) أما في ظاهر الرواية فإنه يحلفه على الحاصل كما ذكرنا في الوجه الثاني لأنه يجوز أن يكون حلف بطلاقها ثم أبانها بواحدة وانقضت عدتها ثم دخل الدار حتَّى انحلَّت اليمين لا إلى جزاء ثم عادت المرأة إليه فلا يمكنه أن يحلف ما دخلت الدار بعد اليمين لأنه قد دخلها (وأما في الوجه الرابع قال أحلفه بالله ما حلفت بطلاق امرأتك هذه ثلاثًا أن لا تدخل هذه الدار قبل أن تدخلها) وهذا أيضًا قول أبي يوسف ﵀ (٣) فأما جواب ظاهر الرواية فإنه يحلف على الحاصل كما ذكرنا لأنه يجوز أن يكون قد حلف ثم أبانها ثم دخل الدار ثم عادت إليه فلا يمكنه الحلف على أنَّه لم يدخلها بعد اليمين فلو حلف كان ذلك حيفًا عليه وأنه لا يجوز قال في الكتاب (وكذلك عبدًا وأمة ادّعى أحدهما على مولاه أنَّه حلف بعتقه) وهو مثل الطلاق (٤) (إلَّا أن يعرض الزوج أو المولى بشيء فيحلف على الحاصل بالله ما (٥) في هذه الأمة حرة بما ادّعت من يمينك هذه وكذلك في الطلاق) وهذا يظهر لك أن ما ذكره الخصاف في الوجه الثالث والرابع (٦) قول أبي يوسف ﵀ لأنه يعتبر التعريض وعدمه فأما في جواب ظاهر الرواية لا يعتبر ذلك على ما تقدم في غير موضع. فصل ذكر (المتبايعين (٧) إذا اختلفا في قدر الثمن تحالفا ويبدأ بيمين المشتري) وفيه كلام

الحواشي

(١) وفي س يحلف في ظاهر الرواية على الحاصل بالله إلخ.
(٢) وفي س هكذا ذكرها هنا قال بعض مشائخنا هذا قول أبي يوسف اهـ.
(٣) وفي س هكذا ذكر وقال بعض مشائخنا هذا قول أبي يوسف.
(٤) وفي س بعد قوله بعتقه أن لا يدخل هذه الدار وإن دخلها فهو أيضًا على هذه الوجوه الأربعة -قلت فما هاهنا في النسختين وهو ليس بصواب والصواب فهو-.
(٥) وفي س بالله ما هذه المرأة طالق منك ثلاثًا بهذه اليمين التي ادعت ولا هذه الأمة حرة بما ادعت من يمينك فإذا حلف على ذلك فقد أتى على ما يريد -قلت ثم ذكرت شرح القول بمعنى ما يأتى معنا في المتن.
(٦) وفي س وهذا يؤيد قول أولئك المشائخ أن المذكور قول أبي يوسف اهـ.
(٧) وفي س قال ولو أن رجلًا باع من رجل جارية ثم اختلفا في الثمن فقال البائع بعتك بألفين وقال المشتري اشتريتها منك بألف يتحالفان ويترادان ويبدأ في التحالف بيمين المشتري اهـ.

стр. 120

طويل موضعه كتاب البيوع قد ذكرناه هناك (١) والمختص بهذا الكتاب (أنهما إذا تحالفا لم يفسخ القاضي البيع بينهما حتَّى يطلبا ذلك أو يطلب أحدهما) (٢) فرف بين هذا وبين اللعان فإنهما إذا تلاعنا فرّق القاضي بينهما من غير طلب والفرق بينهما أن هناك بمجرد اللعان ثبتت (٣) حرمة المحل وقال رسول الله ﷺ المتلاعنان لا يجتمعان [أبدًا] (٤) والحرمة حق الشرع والقاضي نائبه فكان له التفريق من غير طلب وأما فسخ العقد فإنه حقهما فلا يمكن إتيانه (٥) إلَّا بطلبهما. فصل (ادّعى (٦) رجل على رجل أنَّه زوجه ابنته الصغيرة وقدمه إلى القاضي فأنكر الأب فأراد استحلافه فإن كانت صغيرة يوم الدعوى لم يحلف الأب عند أبي حنيفة ﵁) بناءً على أصلين أحدهما أنَّه لا يرى التحليف في النكاح والثاني أن اليمين شرعت لفائدة النكول (ولو أن الأب أقر على الصغيرة بالنكاح لا يقبل إقراره فأيش يفيد نكوله (٧) (وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يحلف الأب) لأن أصلهما فيما ذكرنا خلاف أصل أبي حنيفة ﵁ (وإن كانت كبيرة (٨) يوم الدعوى لا يحلف الأب بالإجماع) لأنه صار بمنزلة الوكيل وحقوق العقد لا يرجع إلى الوكيل في باب النكاح وأما المرأة هل تحلف عند

الحواشي

(١) والمراد من كتاب البيوع حيث أطلق البيوع للإمام محمد بنُ الحسن وكذا كل كتاب ذكر مجردًا عن النسبة سواه وتلك الكتب كلها جمعت فسميت أصلًا ومبسوطًا واختصرها الحاكم الشهيد أَبو الفضل المروزي وسماها المختصر الكافي وللشارح شرح على المختصر وهذا معنى ما قاله هنا وحيث ما قال قد ذكرناه هناك.
(٢) وفي س ثم إذا تحالف فإنما ينقض القاضي العقد بينهما إذا طلبا أو طلب أحدهما أما بدون الطلب لا ينقض اهـ.
(٣) وفي س إذا فرغا من اللعان فإن القاضي يفرق بينهما سواء طلبا من القاضي أو لم يطلبا والفرق أن باللعان تثبت حرمة المحل شرعًا على ما قال ﵊ إلخ.
(٤) بين المربعين زيادة من س.
(٥) كذا في الأصل ولعل الصواب فلا يمكن إثباته وفي ص فلا يملك إتيانه وفي س فاحتيج إلى طلبهما أو طلب أحدهما.
(٦) وعبارة هذا المتن عند س هكذا قال ولو أن رجلًا ادعى على رجل أنه زوج ابنته فلانة منه وهي صغيرة وقدمه إلى القاضي فأنكر الأب أن يكون زوجها إياه فأراد استحلاف الأب على ذلك فإن كان قدمه إلى القاضي والجارية صغيرة لا يستحلف الأب على ذلك عند أبي حنيفة ﵁.
(٧) وفي س والأب لو أقرَّ على ابنته الصغيرة بالنكاح لا يصح عند.
(٨) وفي س فإن وهي قدمه كبيرة فإنه لا يستحلف بالإجماع.

стр. 121

أبي حنيفة ﵁ لا تحلف بناء على أصله أنَّه لا تحليف في نكاح وعندهما تحلف بناء على أصلهما والله أعلم (مسألة (١) عبد قدم مولاه إلى القاضي وادّعى عليه أنَّه حلف بعتقه أن لا يَزْنِي أبدًا وأنه قد أتى ما حلف عليه بعد اليمين وأراد تحليفه على ذلك فإنه يستحلفه بالله ما زنيت بعد ما حلفت بعتق عبدك هذا أن لا تزني فإن نكل عن اليمين عتق عليه الغلام وإن حلف لم يلزمه شيء) هكذا ذكرها هنا وذكلر الشيخ الإمام أَبو بكر الرازي (٢) في شرح هذا الكتاب أنَّه لا يحلف على ذلك أصلًا وقال الشيخ الإمام أَبو بكر السرخسي ﵀ الرواية محفوظة في رجل قذف رجلًا فأراد إقامة البينة على صدق مقالته بإقامة شهود يشهدون على زنا المقذوف يقبل منه ولو يكن له بينة فأراد تحليف المقذوف على الزنا ليظهر صدق مقالته قال ليس له ذلك (٣) قال هذه الرواية محفوظة عن أصحابنا فكانت هذه الرواية رواية في مسألة العبد أنَّه لا يحلف المولى على الزنا والرواية في المولى أنَّه يحلف رواية هاهنا فصار في المسألتين روايتان (٤) وجه الرواية التي قال فيها لا يحلف أن العبد وإن كان غرضه حصول العتق وغرض القاذف سقوط حد القذف لكن ذلك ليس بموجب أصلي للزنا إنما موجبه الأصلي هو الحد ولا يمكن التحليف في الحدود وجه الرواية الأخرى أن هذا وإن لم يكن أصليًا في أحكام الزنا فهو متعلق به مقصود منه هاهنا والعتق وسقوط الحد مما يكون مع الشبهات (٥) فإنه لو أقام رجلًا وامرأتين يشهدون له على

الحواشي

(١) ليس لفظ المسألة في س بل فيها قال ولو أن رجلًا حلف بعتق عبده وإن لا يَزْنِي أبدًا وأنه قد أتى الذي حلف عليه بعد يمينه وقد حنث وعتقت فاستحلفه على ذلك ذكر صاحب الكتاب أن يستحلف بالله ما زنيت بعد ما حلفت بعتق عبدك هذا أن لا تزني إن نكل عن اليمين عتق عليه العبد وإن حلف لا شيء عليه اهـ.
(٢) وفي س ذكر الجصاص مكان أَبو بكر الرازي وهو كنية الجصاص وهو الرازي.
(٣) وفي س وأراد استحلاف المقذوف بالله ما صدقه في ذلك القذف لا يسقط عنه الحد ولا يستحلف المقذوف على ذلك.
(٤) وفي س هنا زيادة وهي ولا فرق بين المسألتين فإن مقصود القاذف من هذه الدعوى إسقاط الحد عن نفسه لا إيجاب الحد على المقذوف كما أن مقصود العبد من هذه الدعوى إثبات الحرية لنفسه لا إيجاب الحد على المولى ولا فرق بينهما فتصير الرواية في مسألة القذف أن المقذوف لا يستحلف على أنَّه صدق القاذف في قذفه إياه بالزنا رواية في مسألة العبد إن المولى لا يستحلف بالله ما زنى بعدما حلف بعتقه من الوجه الذي يدعيه الغلام وتصير الرواية في مسألة العبد أن المولى يستحلف رواية في مسألة القذف أن المقذوف يستحلف فصار في كل واحد من المسألتين روايتان إلخ بالمعنى قلت والعبارة هذه متصلة بالتي قبلها في العدد الذي فوق فيها.
(٥) وفي س وكلاهما تثبت مع الشبهات ألا ترى أن القاذف إذا أقام رجلًا وامرأتين على تصديق المقذوف =

стр. 122

تصديق المقذوف إياه سقط عنه حد القذف وكذلك العتق يثبت بشهادة رجل وامرأتين دل أنَّه يثبت مع الشبهات فيجري فيه التحليف (و) هل يكون (العبد) قاذفًا لمولاه أشار صاحب هذا الكتاب إلى أنَّه (لا يكون قاذفًا) فإنه عدل عن قوله وأنه قد زنى إلى قوله قد أتى الذي حلف عليه فلو كان يصير قاذفًا بهذا اللفظ كما يصير قاذفًا بذلك اللفظ لم يكن للعدول معنى وفائدة (١) وقد ذكر في كتاب الحدود أن من قال لآخر أنت زاني فقال آخر صدقت أنَّه لا حد على المصدق وذكر في موضع آخر إذا قال يا زاني فقال لا بل أنت يحدان وكذلك لو قال لآخر أنت زاني فقال آخر هو كما قلت كانا قاذفين لأن معناه ينصرف إلى السابق ذكره أي هو زان كما ذكرت (٢) وهذا مثل مسألة كتابنا هذا فإن قول العبد وقد أتى الذي حلف عليه ينصرف إلى سابق ذكره وهو الزنا أي قد أتى الزنا فصار في المسائل تعارضًا كما ترى (٣) وإذا ثبت أنَّه يحلف كما ذكره في الكتاب كيف يحلف (قال يحلف على السبب) (٤) على ما وصفت ذلك وهذا قول الكل فإنه ذكر هذا قول محمد (٥) ﵀ وأشار إليه قال وكذلك كل أمر لا يجوز أن يبطل بعد وجوده فإنه يحلف به على البتات ما فعلت كذا وما كان كذا وكل أمر يجوز أن يبطل بعد وجوده كالإجارة والبيع والنكاح (٦) وما جاز العفو عنه كالقتل ونحوه فإنه يحلف على الحاصل لأن التحليف على السبب هاهنا إضرار بالمدعى عليه والفرق بين

الحواشي

(١) وفي س ولو صار قاذفًا بهذا اللفظ لما ترك قوله وقد زنى وتحوله إلى هذا اللفظ تحرزًا عن القذف.
(٢) ولم يذكر في س الصورتين الأوليين اللتين ذكرناهما وفيهما صورة ثالثة فقط لفظها يصير قاذف في أمثاله لأنه تقدم ذكر الزنا فينصرف هو كما قلت إلى ذلك وصار كأنه قذف صريحًا بالزنا فكذا هنا سبق في العبد أن المولى حلف بعتقه أن لا يَزْنِي قال وقد أتى الذي حلف عليه يعني وقد زنى وإذا انصرف إليه صار قاذفًا فكان المذكور يحالف المشار إليه في هذا الكتاب.
(٣) قوله فصار في المسائل تعارض كما ترى من زيادات هذين الأصلين لأنهما ذكرا أولًا مسألتين سوى الثالثة.
(٤) وفي س فإذا حلف المولى يحلف على السبب.
(٥) كذا في الأصلين ولعل الصواب أن هذا قول محمد وفي س فإنه نص على قول محمد وإنَّما أشار إليه محمد فقال وفي نسخة على هامشها كان كما أشار إليه اهـ قلت وكان في الأصلين وأشار المعنى ولفظ المعنى أظن تصحيف إليه والله أعلم وسقط لفظ إلى هذا قبل قوله المعنى.
(٦) وفي س بعد قوله النكاح والطلاق والقتل والشجة والجراحة وما يجوز العفو عنه والصلح منه يحلف المدعى عليه على ما فسرت لك ولا يحلفها فعلت كذا وكذا إلخ بالمعنى.
(٧) وزاد في س بعد ذلك فإذا حلف المولى إن حلف فلا شيء عليه وإن نكل لزمه العتق ولا يلزمه الحد لأن أكثر ما في الباب أنه أقر بالزنا مرة والحد لا يجب بالإقرار بالزنا مرة.

стр. 123

الموضعين ما أشرنا إليه قبل هذا في الفرق بين دعوى العتق من الأمة والعبد الذِّمِّيُّ وبين دعواه من العبد المسلم على ما تقدم (مسألة (١) قال ولو أن رجلًا قدم رجلًا إلى القاضي وقال إن هذا زوجني أمته فلانة على مائة درهم فإنه يستحلف على ذلك) لأنه لو أقر به جاز ذلك عليها وأن جحدت الأمة ذلك وهذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أورده صاحب الكتاب ليفرق على قولهما بين هذا وبين ما إذا ادّعى أنَّه زوجه ابنته والبنت كبيرة وقت الدعوى فإن الأب لا يحلف لأنه لو أقر عليها بالنكاح لا يقبل منه وأما على أصل أبي حنيفة ﵁ فلا يحلف مولى الأمة أيضًا لأنه لا يرى التحليف في النكاح بحال (مسألة (١) ولو أن رجلًا اشترى من آخر جراب هروي (٢) فقبضه فوجده أحد عشر ثوبًا ثم اختلفا فقال البائع بعتك هذا الجراب على أن فيه عشرة أثواب بمائة درهم وقال المشتري بل اشتريته على أن فيه أحد عشر ثوبًا بمائة درهم فأراد كل منهما استحلاف صاحبه على ما ادّعى (٣) فإن القاضي يحلف البائع بالله ما باعه هذا الجراب على أن فيه أحد عشر ثوبًا بهذا الثمن الذي ادّعى (٤) (وذلك لأن البائع ينكر العقد على الثوب الحادي عشر أصلًا ولو أنكر أصل العقد على الكل (٥) كان القول قوله مع يمينه كذلك هاهنا (٦) (فإن نكل لزمته دعوى المشتري وإن حلف (٧) لم يحلف المشتري ويرد الجراب على البائع أما الرد فلأنه لما حلف البائع (٨) انتفى العقد عن الثوب الحادي عشر ففسد العقد الذي جرى بينهما لأنه يصير بائعًا عشرة أثواب من أحد عشر ثوبًا غير معلومة وذلك فاسد وحكم الشرع في البيع الفاسد الرد ولا يحلف المشتري لأن تحليفه لا يفيد لأنه لو أقر بما يدعيه البائع يفسد العقد فيجب الرد فلم يكن الحلف مفيدًا فإن قيل لم لا يكون القول قول المشتري فإنه يدعي الصحة والبائع يدعي الفساد وعند أبي حنيفة ﵁ أن القول قول مدعي الصحة والجواب قلنا هذا إذا

الحواشي

(١) لفظ المسألة ساقط من س في كل الباب.
(٢) كذا في الأصول الثلانة والظاهر أنه جرابًا هروبًا.
(٣) بين المربعين زيادة من س.
(٤) وفي س ادعاه.
(٥) وفي س ولو أنكر العقد في جميع الأثواب.
(٦) وفي س فهذا كذلك إذا أنكر العقد في البعض.
(٧) وفي س وإن حلف على ذلك رد المشتري الجراب ولم يحلف المشتري على دعوى البائع.
(٨) وفي س تعبير الشرح بعد قوله البائع هكذا فسد العقد لأنه لم يثبت البيع في الثوب الحادي عشر وأنه مجهول وإذا فسد وجب على المشتري الرد وأما عدم تحليف المشترى لأن فائدة التحليف النكول ليصير مقرًا ولو أقر بما ادعى البائع صريحًا كان البيع فاسدًا لما قلنا إنه فيه ثوب زائد لم يقع عليه العقد فلا يفيد تحليفه.

стр. 124

اتفقا على أصل العقد ثم اختلفا في صفة الصحة والفساد فالقول قول مدعي الصحة لأن مدعي الفساد يدعي أمرًا خلاف الظاهر وهاهنا اختلفا في أصل العقد على الثوب الحادي عشرة أنَّه هل جرى أم لم يجر وصار كما لو اختلفا في أصل العقد على (١) الكل يكون القول قول البائع كذلك هاهنا (٢) والله أعلم (مسألة قال ولو أن رجلًا في يديه عبد أو أمة أو عرض من العروض ادعاه رجلان كل واحد منهما يقول هو لي وقدماه جميعًا إلى القاضي فسأله (٣) القاضي عن دعواهما) فهذا على وجهين إما أن يقر لأحدهما ويجحد الآخر أو يجحدهما (فإن أقر لأحدهما وجحد للآخر يأمره القاضي بالتسليم (٤) إلى المقر له) لأن دعواهما لا تزيل ملكه ولا يده فقد أقر بما هو ملكه وهو في يده فكان (٥) إقرارًا على نفسه فيصح (فلو (٦) أراد الآخر استحلافه على دعواه لم يكن له ذلك والخصم فيه هو المقر له) لأن فائدة اليمين النكول ولو أقر صريحًا للثاني بعد الإقرار والتسليم للأول لا يصح الإقرار الثاني فلم يكن في التحليف فائدة فكان خصمه هو المقر له يجري الحكم بينهما على قضية الشرع (٧) (فلو قال المجحود (٨) أيها القاضي إنما أقر له لدفع اليمين عن نفسه فاستحلفه لي فإن القاضي يستحلفه بالله ما لهذا عليك هذا العبد ولا قيمته وهو كذا وكذا ولا أقل منها فإن حلف فلا شيء عليه وإن نكل ألزمه القيمة) ذكر صاحب الكتاب الجواب في هذا الفصل مطلقًا والجواب محفوظ في ثلاثة فصول كلها مذكورة في الكتب الأول إذا ادعيا عينًا في يد ثالث كل واحد منهما يدعي الغصب فأقر لأحدهما حتَّى أمره القاضي بالتسليم إليه يحلف للآخر في قولهم جميعًا لأنه ادّعى سبب الضمان فيحلف كما ذكره صاحب الكتاب في مسألة الكتاب (٩) والفصل الثاني إذا ادّعى كل واحد منهما الوديعة فأقر لأحدهما (١٠) وجحد الآخر

الحواشي

(١) بين المربعين زيادة من ص.
(٢) هذا السؤال مع جوابه ساقط من س.
(٣) وفي س فمتى أقر به لأحدهما كان هذا إقرارًا إلخ.
(٤) وفي س فإن أراد الآخر استحلافه لا سبيل له عليه وإنَّما الخصومة على المقر له.
(٥) وفي س بعد قوله النكول وبعد خروج العين عن ملكه ويده لا يصح النكول لأنه إما بذل أو إقرار.
(٦) وفي س قال فإن قال الذي جحد له للقاضي إنه إنما أخرجه من يده بإقراره به بهذا الرجل ليدفع اليمين عن نفسه فحلفه لي بالله ما لي قبله حق ولا عليه هذا المملوك ولا قيمته لأنه إنما أتلفه بإقراره فوجب لي عليه قيمته فإن القاضي يستحلف على ذلك له اهـ قلت وليس فيها من قوله فإن حلف إلخ.
(٧) زاد في س ولو أقر به لزمه فإذا أنكر له أن يستحلفه ألا ترى أن من ادعى على آخر عينًا في يده أنه ملكه غصبه منه ذو اليد فأقر ذو اليد به لابنه الصغير أو قال أنا مودع فيه من جهة فلان وأقام البينة على ذلك لا تندفع عه الخصومة واليمين.
(٨) زاد في س ودفعه إليه.
(٩) وفي س يسأله.
(١٠) وفي س يؤمر بالتسليم.

стр. 125

فإنه يحلف للآخر عند محمد ﵀ وقال أَبو يوسف ﵀ لا يحلف أَبو يوسف يقول الضمان إنما وجب عليه بالإتلاف والإتلاف حصل بالتسليم وهو حصل بقضاء القاضي فإن القاضي قضى عليه بالتسليم فلم يكن الإتلاف الموجب للضمان موجودًا (١) ومحمد يقول ادّعى عليه سبب الضمان لأنه يدعي ترك الحفظ الملتزم بعقده وهذا سبب الضمان كالمودع إذا دل السارق على الوديعة يلزمه الضمان لا بالإتلاف بل بترك الحفظ الذي التزمه بعقده كذلك هاهنا (٢). فصل إذا ادّعى كل واحد منهما الملك مطلقًا فأقر (٣) لأحدهما وسلمه إليه فأراد الآخر استحلافه ليس له ذلك على كل حال في قولهم جميعًا لأنه (٤) لم يدع عليه سبب الضمان وهو الغصب ولا ترك الحفظ على قول محمد وإنَّما ادّعى العين لا غير وقد صارت لغيره ملكًا ويدل من حيث الظاهر فلم يبق خصمًا إذا عرفت هذه الجملة فما ذكره الخصاف ﵀ في مسألة كتابه إن كان قول الكل فهو محمول على الغصب على ما ذكرنا وإن كان قول محمد خاصة فهو محمول على الوديعة أما مطلق الملك فجوابه ما ذكرنا من أنه لا يحلف هذا كله فيما إذا أقر لأحدهما وجحد الآخر قال فإن كان جحدهما من الابتداء يحلفه القاضي لكل واحد منهما ويبدأ بالتحليف لأيهما شاء فإن تشاحا في ذلك (٥) أقرع بينهما) دفعًا للوحشة

الحواشي

(١) وفي س عبارة دليل أبي يوسف هكذا لأنه لو أقر له لا يلزمه الضمان لأن الإتلاف على الآخر إنما حصل بدفع العين إلى المقر له والدفع حصل بقضاء القاضي فلا يكون موجبًا عليه الضمان فإن أنكر لا يستحلف.
(٢) عبارة دليل محمد في س هكذا لأنه لو أقر به يلزمه الضمان لأنه بعقل الوديعة إلتزم الحفظ والتزم الضمان بترك الحفظ فمتى أقر به لإنسان فقد سلطه على الأخذ وصار تاركًا الحفظ الواجب عليه بالعقد فوجب عليه الضمان كما لو دل سارق على الوديعة فإذا أنكر يستحلف.
(٣) وفي س ملكًا مطلقًا قبله فقال كل واحد منهما هذه العين ملكي في يدك فأقر به إلخ.
(٤) وفي س لأنه لو أقر به لا يضمن للآخر إما عند أبي يوسف لما قلنا وإما عند محمد فلأنه لا يدعي عليه ضمانًا بترك حفظ واجب بالعقد فلا يضمن للذي جحده وإن دفع العين إلى المقر له ألا ترى أن من ادعى عينًا في يد إنسان ملكًا مطلقًا فأقر به لابنه الصغير أو قال أنا مودع من جهة فلان فيه وأقام البينة تندفع الخصومة عنه واليمين وإذا لم يضمن لم يستحلف فما أطلق صاحب الكتاب المسألة محمول على أن كل واحد منهما ادعى عليه الغصب أو الوديعة على قول محمد ﵀.
(٥) بين المربعين زيادة من س.

стр. 126

ونفيًا للتهمة كما فعله إذا تشاح الخصوم في التقدم في مجلس القضاء وله البداية من غير إقراع (١) (فإذا بدأ فحلفه لأحدهما فحلف (٢) يحلفه للآخر بالله ما لهذا عليك هذا العبد ولا قيمته وهي كذا وكذا ولا شيء منها وإن نكل لأحدهما لا يعجل القاضي بالقضاء له (٣) بخلاف صريح الإقرار (٤) فإنه لو أقر لأحدهما صريحًا أمره القاضي بالتسليم إليه) لأن الإقرار حجة موجبة بنفسها وليس كذلك النكول فإنه ليس حجة (٥) بنفسه ولا هو إقرار بنفسه لكنه يصير حجة بقضاء القاضي فإنه بالنكول صار ظالمًا ويجب على القاضي دفع الظلم فالطريق فيه أن ينزله مقرًا ضرورة دفع الظلم مع أنَّه ليس بمقر حقيقة ويثبت ذلك مقتضى (٦) قضاء القاضي فيظهر أن القاضي قضى بالحجة فيتوقف القاضي ويحلفه للآخر (فإن حلف للآخر سلم العبد للأول ولا شيء للثاني) لأنه حلف له (وإن نكل للثاني أيضًا فالعبد بينهما وعلى الجاحد قيمته بينهما ولو أنَّه حين نكل للأول قضى القاضي عليه بالعبد للأول نفذ قضاؤه) لأنه فصل مجتهد فيه فإن من العلماء من يقول النكول إقرار فيجوز القضاء له للحال من غير توقف (٧) (فإن نكل بعد ذلك للثاني سلم العبد كله للأول وللثاني قيمته على الجاحد) فصل (ولو أنَّه

الحواشي

(١) وفي س تطييبًا لقلبيهما ونفيًا لتهمة الميل عن نفسه لا أن يكون ذلك واجبًا عليه كما لو اجتمع الخصوم عند القاضي كان له أن يبدأ بفضل خصومة البعض وإن شاء أقرع تطييبًا لقلوبهم ونفيًا لتهمة الميل عن نفسه كذا هاهنا.
(٢) بين المربعين زيادة من ص.
(٣) في هذه المسألة وفي شرحها في س تقديم وتأخير واضطراب قالت فإن حلف لأحدهما إن نكل عن اليمين له وكذا فالقاضي يحلفه للآخر ولا يقضي بالنكول للأول قلت الظاهر أنَّه سقط بعد قوله لأحدهما حلف للآخر وبالله ما لهذا عليك هذا العبد ولا قيمته وهي كذا كذا ولا أقل منها وإن نكل إلخ فإذا أثبتنا هذه العبارة فيها يصير المضمون متصلًا.
(٤) وفي س فرق بين هذا وبين الإقرار فإنه إذا أقر لأحدهما قضى به للأول والفرق أن الإقرار يوجب الحق بنفسه فلا يتوقف على قضاء القاضي فحين أقر به للأول ثبت له الحق فيؤمر بالتسليم إليه فأما النكول ليس بإقرار لا نص ولا دلالة لكن يصير إقرارًا بقضاء القاضي بإنزاله مقرًا فحين نكل للأول لم يثبت الإقرار فلا يثبت الحق فلا يقضي فلو قضى بنكوله للأول نفذ قضاؤه لأن القضاء وقع في محل الاجتهاد.
(٥) وفي ص ليس بحجة.
(٦) كذا في الأصلين ولعل الصواب بمقتضى وفي س لأن النكول إقرار دلالة.
(٧) وفي س فإن من العلماء من قال بأن المدعى عليه متى نكل لأحدهما فالقاضي يقضي له لأن النكول إقرار دلالة فينفذ قضاؤه ودفع إلى الأول اهـ ثم فيها فإن قال الآخر استحلفه لي فإنه إنما احتال بهذا ليدفع اليمين عن نفسه بذلك فإن القاضي يستحلفه له بالله ما لهذا عليك بهذا العبد ولا قيمته وهو كذا وكذا وإلَّا أقل منها فإن حلف فلا شيء عليه وإن نكل ألزمه القاضي القيمة اهـ قلت وهي الصورة التي قبيل الفصل في المتن.

стр. 127

حين جحدها استحلف لأحدهما فسلم العبد أو أقر لأحدهما فسلم العبد إليه فأراد الآخر استحلافه بالله ما هذا العبد لي لا يحلفه) لأن التحليف لفائدة النكول ولو أقر للآخر صريحًا بعد الإقرار للأول أو بعد النكول للأول لا يصح إقراره في حق نفس العبد فلا يحلفه (١) على ذلك (مسألة ولو (٢) قال كل واحد منهما بعته هذا العبد بألف أو قال أحدهما بعته إياه بألف وقال الآخر بمائة دينار استحلفه لكل واحد منهما فإن نكل لهما لزمه لكل واحد منهما الثمن الذي ادّعاه وإن أقر لأحدهما بالشرى منه وجحد للآخر يحلف للآخر) في قولهم جميعًا (فإن حلف فلا شيء عليه وإن نكل لزمه الثمن الذي ادّعاه). فصل ذكر فصل الغصب هاهنا فقال (إذا ادّعى كل واحد منهما الغصب فإنه إن أقر لأحدهما أو نكل عن اليمين يستحلف للآخر على ما وصفت لك ولا يستحلفه بالله ما غصبت (٣) وكذلك كل فعل يدعيانه عليه أنَّه فعل ذلك مما يلزمه فيه ضمان فهو على ما وصفت لك) وهذا قول الكل وقد مر بيانه وذكر الوديعة (٤) أيضًا وقد ذكرنا الاختلاف فيها أن على قول أبي يوسف ﵀ لا يحلفه وعلى قول محمد ﵀ يحلفه قال فيه (ولا يستحلف بالله ما أودعتك وكذلك العارية ومما أشبه ذلك والله أعلم. مسألة قال ولو أن رجلًا قدم رجلًا إلى القاضي فادّعى أن عليه ألف درهم باسم رجل يقال له فلان بن فلان الفلاني وأن هذا المال له وأن فلان بن فلان الذي المال باسمه أقر بأن المال له وأن اسمه عارية له في ذلك وأنه قد وكله بقبض ذلك والخصومة (٥) فيه فإن القاضي يسأل المدعى عليه عن هذه

الحواشي

(١) وفي ص بحلف.
(٢) وفي س قال وكذلك إن ادعى كل واحد أنَّه باعه هذا العبد فقال أحدهما بعته هذا العبد بألف وقال الآخر كذلك أو قال الآخر بعته هذا العبد بمائة دينار فإنه يحلفه لكل واحد منهما فإن أقر به لأحدهما أو نكل عن اليمين استحلفه القاضي للآخر فإن نكل لزمه دعواه وهذا قولهم جميعًا اهـ قلت والمسألة هذه ذكرت فيها بعد مسألة الغصب.
(٣) وفي س قال ولو ادعى كل واحد منهما أن الرجل الذي في يده ذلك غصبه فإنه يحلف لكل واحد منهما بالله ما هذا العبد لفلان هذا ولا يحلفه بالله ما غصبته فإن أقر به لأحد منهما أو نكل عن اليمين له استحلفه القاضي للآخر على ما وصفت لك وهذا قولهم جميعًا.
(٤) وفي س مسألة الوديعة مفصلة وهي قال وإن ادعى كل واحد منهما أنَّه أودعه هذا العبد فسأل القاضي عن ذلك فأقر به لأحدهما فإن القاضي يستحلفه للآخر بالله ما له عليك هذا العبد ولا قيمته وهو كذا وكذا ولا أقل من ذلك ولا يستحلفه بالله ما أودعك وكذلك العارية وكذلك لو نكل عن اليمين لأحدهما يستحلفه للآخر وهذا محمول على قول محمد أو على قول أبي يوسف لا يستحلفه لما قلنا.
(٥) وفي س وفي الخصومة.

стр. 128

الدعوى) (١) شرط في الدعوى ادعاء التوكيل بالقبض (٢) وروي عن أبي يوسف أنَّه لا حاجة إليه إذا ثبت أن المال له ووجه ذلك (٣) أن الدين مال مملوك في الذمة فهو بمنزلة العين ثم في العين من أثبت عينًا (٤) في يدي إنسان لا يحتاج إلى إثبات الوكالة بقبضها كذا في الدين وجه ما ذكره الخصاف وهو ظاهر المذهب أنَّه (٥) يجوز أن يكون الدين مملوكًا لواحد وحق القبض لآخر فإن الثمن ملكه للموكل وحق القبض للوكيل فأقصى ما في الباب أنَّه بإثبات المال له يثبت ملكه في الدين ولكن هذا لا يوجب حق القبض له. محالة فلذلك شرط دعوى التوكيل بالقبض ثم المسألة على أربعة أوجه (إما أن يقر المدعى عليه بجميع ذلك أو ينكر جميعه أو يقر بالوكالة وينكر المال أو يقر بالمال وينكر الوكالة (فإن أقر) بجميع ذلك (أمره القاضي بدفع المال إليه ولا يكون ذلك قضاء على الغائب) لأن كونه خصمًا في القبض ثبت بإقرار المدعى عليه والإقرار حجة في حق نفسه لا يتعداه (فإذا حضر الغائب إن صدقه مضى الأمر وإن كذبه فله أن يرجع يطالب المدعى عليه (٦) بالمال ثانيًا وأما (إذا جحد جميع ذلك (٧) فإن القاضي يكلف المدعي إقامة البينة على ما ادّعى من إقرار الرجل بالمال ومن توكيله إياه بقبض ذلك) (٨) هكذا ذكر الخصاف ولكن لا حاجة إلى البينة على إقرار الغائب بالمال بل إقامة البينة على (٩) التوكيل بقبضه يكفيه لأن به يثبت حق القبض والخصومة فيه وهو الغرض المطلوب فإذا أقام البينة على الوكالة صار خصمًا وثبت كونه وكيلًا مطلقًا على الحاضر والغائب جميعًا لأنه يدعي على الحاضر حقًا وهو استحقاق التسليم ولا يتوصل إلى إثباته إلَّا بإثبات التوكيل من الغائب فينتصب الحاضر خصمًا عن الغائب في ذلك على ما عرف من

الحواشي

(١) وفي س شرط في ظاهر الرواية أنه يدعي أن فلان ابن فلان وكله بقبض ذلك.
(٢) وفي س وروي عن أبي يوسف أن هذا ليس بشرط بل إذا ثبت أن هذا المال الذي عليه باسم فلان ملك هذا الرجل أمره بدفع المال إليه.
(٣) وفي س تلك الرواية.
(٤) وفي س ولو ادعى عينًا في يد رجل أنَّه ملكه وثبت ذلك بالحجة يؤمر بالدفع إليه وإن لم يثبت كون المدعي وكيله بالقبض من جهة أحد فكذا إذا ثبت كون الدين في الذمة مملوكًا له.
(٥) وفي س إن أصل الدين قد يكون مملوكًا لإنسان ولا يكون له حق القبض أكثر ما في الباب أن يثبت كون الدين مملوكًا له لكن بهذا لا يثبت له حق القبض لا محالة اهـ.
(٦) زاد في س بعد ذلك في المتن فإن أقر بجميع ما ادعى المدعي أمره بدفع المال إليه.
(٧) وفي س حتَّى إذا جاء الغائب وأنكر ذلك كان له أن يأخذ ماله من المدعى عليه لأن الدين إنما يقبض من مال المديون فيكون إقراره تصرفًا منه على نفسه وفي ملكه فينفذ عليه ولا يتعدى إلى غيره.
(٨) وفي س وإن جحد الدعوى كلها فقال المدعي للقاضي حلفه لي فإن القاضي إلخ.
(٩) وزاد في س لأنه يدعي أنَّه خصم له وهو ينكر فيحتاج إلى إثباته بالبينة.

стр. 129

أصول أصحابنا أن كل من ادّعى على حاضر ما لا يمكنه إثباته إلَّا بالقضاء على الغائب جاز القضاء على الغائب وإن كان لا يجوز ابتداءً (ومتى ثبت التوكيل بالبينة فبعد ذلك هذا على وجهين (١) إما أن يكون للمدعي بينة على المال أنَّه على المدعى عليه أو لا يكون فإن كان له بينة بالمال قبلت بينته وأمر المدعى عليه بتسليم المال إليه وثبت كون المدعي وكيلًا عن الغائب) حتَّى (٢) لو حضر الغائب لم يكن له سبيل على المدعى عليه (وإن لم يكن له بينة على المال فأراد استحلافه على ذلك حلفه) لأنه ثبت كونه خصمًا له فهذا خصم عجز عن إقامة البينة وأراد استحلاف خصمه فلا يمنع عن ذلك (فيستحلفه بالله ما لفلان بنُ فلان الفلاني ولا باسمه عليك هذا المال الذي سماه فلان بنُ فلان وهو كذا (٣) ولا أقل منه) أما أصل التحليف فلما ذكرنا أنَّه صار خصمًا وأما قول القاضي بالله ما لفلان ولا باسمه عليك وإن كان المدعي يدعي لنفسه فمن قبل أنَّه لو قال ما لهذا عليك لم يأمن أن يتأول فيخرج من اليمين لأن الذي ولي عقد المداينة هو الغائب والدين له لا للحاضر (فإن حلف فلا شيء عليه إلَّا أن يقيم بينة) وقد برئ عن دعوى الغائب أيضًا لأنه حلف لوكيله الثابت الوكالة إلَّا أن يقيم بينة (وإن نكل عن اليمين صار مقرًا بالمال فيؤمر بالدفع إليه ويكون ذلك قضاء على الغائب) لأن الوكالة ثبتت بالبينة هذا إذا كان له على التوكيل بينة (فإن لم يكن له على التوكيل بينة فأراد المدعي من القاضي أن يستحلفه بالله ما يعلم أن فلان بنُ فلان وكله بقبض ذلك على ما ادّعى (٤) قال فالقاضي يحلفه في قول أبي يوسف ﵀ نسب هذا القول إلى أبي يوسف خاصة وقال بعضهم هو مذهب الكل إلَّا أنَّه (٥) لم يذكر قولهما لأنه لم يحفظه وقال بعضهم هو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله خاصة وعلى قول أبي حنيفة - رضي الله

الحواشي

(١) وفي س وبعد ذلك المسألة على وجهين أما إن أقام البينة على الوكالة أو لم يكن له بينة فإن أقام ثبت لزمه خصمًا وبعد ذلك المسألة على وجهين أما أن أقام البينة على المال أو لم يكن له بينة إلخ قلت وسقط وجها المسألة هنا في المتن.
(٢) وفي س ويكون هذا قضاء على الغائب حتَّى لو عاد وأنكر ذلك لم يكن له أن يأخذ المال من المدعى عليه لأن المدعي إنما أثبت الوكالة بالبينة وادعى عليه خصم في إثبات الوكالة عليه لأن ما يدعي على الغائب سبب لما يدعي على الحاضر فينتصب هو خصمًا فيصير كأن البينة قامت على الغائب اهـ قلت والوجه هذا قد ذكر قبيل ذلك في أصلنا هذا.
(٣) وفي س وهو ألف درهم.
(٤) وفي س بقبض هذا المال فاستحلفه لي على ذلك يحلفه بالله إن فلان ابن فلان الفلاني وكله على ما ادعى هكذا ذكر في الكتاب وأضاف هذا الجواب إلى أبي يوسف.
(٥) وفي ص لكنه مكان إلَّا أنَّه.

стр. 130

عنه - لا يستحلفه (١) بناءً على مسألة ذكرها في الجامع الكبير (٢) في باب العيوب من كتاب البيوع وهي إذا طعن المشتري بعيب في المبيع نحو سرقة أو بول في فراش ونحوه وأنكر البائع وجود ذلك بالمبيع يوم الخصومة فإن أقام (٣) المشتري البينة على قيام العيب قبلت بينته وصار خصمًا وإن لم يكن له بينة فطلب من القاضي تحليف البائع بالله ما تعلم أن به هذا العيب الساعة قال عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يحلفه وعند أبي حنيفة ﵁ لا يحلفه ولا فرق بين مسألة كتابنا هذا وبين هذه المسألة فيكون على هذا الاختلاف ومنهم من قال مسألة الجامع أيضًا على الإتفاق وتحليفه (٤) عند الكل كما قالوا في مسألة هذا الكتاب إنه قول الكل (فإذا حلفه على ذلك فإن حلف انتهى الأمر وإن نكل عن اليمين صار مقرًا بالوكالة فيخاصمه (٥) بعد ذلك في المال) هاهنا ثلاثة فصول من هذا الجنس أحدها هذا والثاني (إذا أقام البينة على إقرار الغائب له بالمال ثم أراد تحليف المدعى عليه على الوكالة فنكل عن اليمين حتَّى جعله القاضي مقرًا) والثالث (إذا كان أقر بالوكالة صريحًا من الابتداء وأنكر المال) وهو الوجه الثالث من وجوه أصل المسألة التي قسمناها إلى أربعة أوجه والحكم في جميع ذلك (إنه يصير خصمًا في المال إن أقر به يؤمر بالتسليم إليه ولا يكون ذلك قضاءً على الغائب) لأن الوكالة ثبتت بإقرار المدعى عليه (وإن أنكر المال فإن القاضي يحلفه على ذلك فإن حلف مضى الأمر وإن نكل جعله القاضي مقرًا بالمال فيأمره بالتسليم ولا يكون قضاءً على الغائب) على ما تقدم (فلو أراد المدعي أن يقيم البينة على المال لم تقبل بينته) إنما هو خصم أن أقر له بشيء أمره بدفعه (وإن أراد استحلافه حلفه) إما لا تقبل بينته لأن في قبول البينة قضاء على الغائب من غير أن يكون تبعًا للقضاء على الحاضر (ونظير هذا رجل ادعى على رجل (٦) أن لفلان عليه مالًا وإن فلانًا وكلني بقبض حقوقه في هذه البلدة

الحواشي

(١) وفي س واختلف المشائخ فيه منهم من قال منهم الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني ﵀ هذا قولهم جميعًا ومنهم من قال منهم الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي ﵀ هذا قولهما خاصة.
(٢) وفي س الجامع الكبير وكان في الأصلين الصغير والصواب الكبير على ما في س والصغير من أغلاط الناسخ لأن المسألة في الجامع الكبير في أول الأَبواب من كتاب البيوع وهو المعنون باب العيوب في البيوع في ص ٣١١ منه.
(٣) وفي ص فإن أقام.
(٤) وفي ص ويحلفه.
(٥) وفي س منكرًا للمال مكان قوله فيخاصمه بعد ذلك في المال.
(٦) وفي س ونظير هذا ما قال أصحابنا لو أن رجلًا ادعى أن رجلًا يقال له فلان ابن فلان الفلاني وكله بطلب كل حق هو له على هذا الرجل وأن له عليه ألف فأقر المدعى عليه بالوكالة وأنكر المال فقال المدعي إن أقيم البينة أن هذا المال عليه لم يكن خصمًا في ذلك وإن أقر بشيء أقره القاضي بدفعه إليه وإن لم =

стр. 131

فقال المدعى عليه بل وكلك ولكن لا حق له علي فهو خصم في حق الاستحلاف على ذلك وقبضه أن أقر به ولا يكون خصمًا في إقامة البينة لما ذكرنا كذلك هاهنا) فرق بين هذا أو بين ما إذا ثبت التوكيل بالبينة فإن المدعي يكون خصمًا في حق إقامة البينة أيضًا لأن البينة حجة مطلقة يظهر حكمها في حق كل أحد وليس كذلك الإقرار فإنه لا يتعدى المقر والمقر له لأنه حجة قاصرة فلا يظهر حكمه في حق غيره (١) والله أعلم وقد عرف بهذه الجملة جواب الوجه الثالث من وجوه المسألة. الوجه الرابع وهو ما (إذا أنكر الوكالة وأقر بالمال فالمدعي خصم في إثبات الوكالة) لأنه يدير على الحاضر حقًا لنفسه (فإن أقام بينة عليها يؤمر المدعى عليه بدفع المال ويكون ذلك قضاء على الغائب) على ما تقدم (وإن لم يكن له بينة وأراد استحلافه حلفه القاضي على العلم بالله ما تعلم أن فلان بنُ فلان وكله على ما ادعى فإن حلف تم الأمر وإن نكل (٢) صار مقرًا بالوكالة) وقد كان أقر بالمال صريحًا (فيأمره القاضي بدفع المال لكن لا يكون قضاء على الغائب) لأن الوكالة ثبتت بإقراره بحكم النكول لا بالبينة على ما تقدم والله أعلم (مسألة ولو ادعى رجل على رجل أن أباه مات ولم يترك وارثًا غيره وله على هذا كذا وكذا من المال أو في يديه كذا من الأعيان عقارًا أو عرضًا من العروض وقال للقاضي سله عن دعواي فإن القاضي يسأله عن ذلك فإن أقر بما ادعى عليه كله ألزمه القاضي ما أقر به فأمره بالدفع إليه ولم يكن ذلك حكمًا على الأب حتَّى لو جاء الأب حيًا فله أن يطالب الغريم بما كان عليه ثم الغريم يرجع على الابن بما كان دفع إليه) قال ﵀ هاهنا أربع مسائل من هذا الجنس إحداهن ما ذكرنا وهي مسألة الوارث والثانية مسألة الوكيل والثالثة مسألة الوصي والرابعة مسألة المشتري وسنبين كل ذلك إن شاء الله تعالى. أما مسألة الوارث وصورتها ما ذكرنا فالجواب فيها ما ذكره صاحب الكتاب (٣) من إنه إذا صدقه المدعى عليه في جميع ما ادعى أمره القاضي بالدفع إليه لأنه أقوله بحق في دين في ذمته أو عين في يده لأنه متى أقر بالنسب

стр. 132

والموت وإنه لا وارث له سواه فقد أقر بثبوت حقه في مال ابنه دينًا كان أو عينًا وهذا مال ابنه باتفاقهما فيؤمر بتسليمه إليه لكن لا يكون ذلك قضاء على الأب (١) لأن الإقرار حجة قاصرة لا يعدوا المقر هذا إذا أقر المدعى عليه بجميع ذلك (فأما (٢) إذا أنكر جميع ذلك قال) في الكتاب (كلف المدعي إقامة البينة على ما يدعيه من وفاة أبيه وإنه وارثه) ولم يقل وعلى المال المدّعي وإنَّما لم يذكر ذلك لأن غرضه إثبات كونه خصمًا وذلك يكون بثبوت الوفاة والنسب فمتى بينا بالبينة فبعد ذلك يصير خصمًا في إثبات المال الذي يدعيه لأبيه إن كان له عليه بينة يقبل وإلَّا يحلفه عليه (فإن لم يكن للابن بينة على النسب والموت فأراد استحلاف المدعى عليه على دعواه) قال صاحب الكتاب (فقد روي عن أصحابنا أنهم قالوا لا يحلفه لكن يقال للابن أقم البينة على ما يدعي من وفاة أبيك وإنك وارثه ثم حلفه على المال قال وقد روي قول آخر أن نحلفه بالله ما تعلم أن هذا ابن فلان ولا تعلم أن فلانًا هذا مات) ولم يذكر صاحب الكتاب أن القول الأول عن من نقل والثاني عن من وقد اختلف المشائخ في ذلك قال بعضهم فيهم شمس الأئمة السرخسي ﵀ الأول قول أبي حنيفة ﵁ إنه لا يحلفه والثاني قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وهؤلاء جعلوا مسألة الوكالة المذكورة قبل هذه المسألة على هذا الاختلاف وقال بعض المشائخ فيهم شمس الأئمة الحلواني ﵀ الصحيح هو القول الثاني هنا إنه يحلفه وهؤلاء جعلوا مسألة الوكالة على الوفاق وإن قول الكل هناك إنه يحلفه (قال فإذا حلفه القاضي فإن حلف مضى

الحواشي

(١) وفي س هنا نوع تفصيل لم يذكره هنا في المدنية وهو: ولا يكون هذا حكمًا من القاضي على الأب لأن القضاء بدفع المال إلى الابن لا يمس جانب الغائب ألا ترى أن الأب لو كان حيًّا فيطالب الذي كان عليه المال بهذا المال أن القاضي يلزمه المال ويحكم له عليه ويأخذه الأب منه ثم هو يرجع على الابن بما كان أخذه منه فلا يكون في هذا إبطال حق الغائب.
(٢) وفي س تقديم ما أخر هنا وتأخير ما قدم أو زيادة وتفصيل وعبارتها ولو أنكر المدعى عليه دعواه فقال له الابن استحلفه بالله ما تعلم أن أبي فلان ابن فلان ولا تعلم أن فلان مات ذكر صاحب الكتاب أنَّه روى عن أصحابنا أنه لا يستحلف ولكن يقال للابن أقم البينة على وفاة أبيك وإنك وارثه ثم نحلفه لك بعد ذلك على ما تدعي لأبيك من المال ولم ينص على أن هذا الذي روى عنه في هو قال وفيها قول آخر إنه يستحلف على العلم كما بيناه منهم من قال منهم الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي إلخ إلى أن قال فإن حلف على ذلك كلف الابن إقامة البينة على وفاة أبيه وإنه وارثه فإن نكل صار مقرًا بالنسب والموت فصار كما لو أقر بالنسب والموت صريحًا وأنكر المال ولو كان كذلك لا يجعل القاضي الابن خصمًا في إقامة البينة على إثبات المال لكن يجعله خصمًا في حق التحليف على المال وأخذه منه فيحلف على المال لكن يحلفه البتة ما لفلان ابن فلان الفلاني عليك هذا المال وعلى دعوى النسب والموت يحلف على العلم لأن ذلك ليس بتحليف على الفعل فإن النسب والموت ليس من فعله والتحليف لا على فعل نفسه يكون على العلم اهـ.

стр. 133

الأمر وقيل للابن أقم البينة على ما حلف عليه وإلَّا فلا شيء لك وإن كان المدعى عليه نكل عن اليمين صار مقرًا بالوفاة والنسب فكأنه أقر بذلك صريحًا فيصير الابن خصمًا في المال يستحلفه عليه إن أنكر ويقبضه منه إن أقر) لأنه ليس بخصم في حق إقامة البينة على ما ذكرنا في مسألة الوكالة قبل هذه المسألة والله أعلم أما مسألة (١) الوكالة (رجل ادعى على رجل أن لفلان عليه كذا من المال أو عنده كذا من العين وأنه وكله بقبضه فسأله القاضي عن دعواه فأقر بجميعه أمره القاضي بتسليم الدين إليه ولا يأمره بتسليم العين) بخلاف مسألة الوارث فإنه هناك يأمر بتسليم الدين والعين جميعًا والفرق (٢) بينهما في العين أن حق المودع قائم في الوديعة ملكًا ويدًا لأن يد المودع بمنزلة يد المودع وإذا كان حقه قائمًا كان إقرار المدعى عليه مصادفًا حق الغير فلا يقبل بخلاف مسألة الوارث لأن هناك بالموت ينقطع حق الميت وينتقل الحق إلى الوارث فكان الإقرار للوارث مصادفًا حق الوارث فيقبل ثم الفرق في مسألة الوكيل بين الدين والعين أنَّ الإقرار بالدين إقرار على نفسه لأنه يدفع مال نفسه بدلًا عما في ذمته للموكل فكان الدفع تصرفًا في حق نفسه بخلاف العين فإن الدفع يقع على عين مال الموكل وذلك غير جائز وأما مسألة الوصي (رجل ادعى أن فلانًا أوصى إليه بقبض ماله (٣) على هذا الرجل من الدين أو بقبض ما عنده من العين فسأل القاضي المدعى عليه فأقر بجميع ذلك (٤) فإن القاضي يأمره بدفع ذلك إلى المدعي دينًا كان أو عينًا) كما في مسألة الوارث بخلاف مسألة الوكيل وكان ينبغي أن يكون الجواب هاهنا مثل الجواب في مسألة الوكيل لأن التوكيل إنابة في حال حياته والإيصاء إنابة بعد وفاته لكن (٥) الفرق بينهما أن للقاضي ولاية

الحواشي

(١) وفي س وإما المسألة الثانية وهي مسألة الوكالة إذا حضر الوكيل وادعى أنه وكيل فلان ابن فلان الغائب وكله بقبض الدين الذي قبلك وبقبض العين الذي في يدك وديعة وصدقه المدعى عليه بجميع ذلك فإنه يؤمر بدفع الدين إليه ولا يؤمر بدفع العين الوديعة.
(٢) عبارة س في الفرق هكذا والفرق أن الوديعة عين مال مملوك للمودع فما دام المودع حيًّا كان ملكه وكان إقرار المودع بثبوت حق القبض للوكيل إقرار منه في ملك الغير فلا يكون مقبولًا إما إذا مات المودع صار الملك للوارث فلم يكن هذا إقرارًا بثبوت حق القبض للوكيل في ملك الغير اهـ قلت ولم تذكر الفرق بين الدين والعين الذي ذكر في الأصل المدني والآصفي هنا.
(٣) هنا في س زيادة وهي إن فلان ابن فلان توفي وأوصى إلي بقبض الدين الذي هو في ذمة هذا الرجل إلخ.
(٤) وفي س بعد قوله العين وصدقه صاحب اليد فإنه يؤمر بتسليم الدين والعين جميعًا.
(٥) وعبارة س هنا ومع هذا بينهما فرق والفرق أن للقاضي ولاية نصب الوصي في تركة الميت وولاية أمر المودع بدفع الوديعة إليه فإذا ادعى هذا أنَّه وصى وصدقه المودع أيضًا يأمر المودع بدفع الوديعة إليه إما ليس للقاضي ولاية نصب الوكيل في مال الغائب وولاية أمر المودع بدفع الوديعة إليه فإذا ادعى هذا أنَّه وصى وصدقه المودع أيضًا يأمر المودع بدفع الوديعة إليه وإذا ادعى هذا أنَّه وكيل وصدقه لم يأمر المودع بدفع الوديعة إليه والفقه ما أشرنا إليه في الفرق ببن الوكيل والوارث اهـ.

стр. 134

نصب وصي للميت وأن يأمر المودع بدفع العين والغريم بدفع الدين فإذا أقر المدعى عليه بالوصية كان للقاضي أن يأمره بدفع ما عنده إلى الوصي وليس كذلك الوكيل فإن القاضي ليس له أن ينصب وكيلًا للغائب ولا أن يأمر مودعه بدفع ما عنده أو غريمه بدفع ما عليه وكان هذا يرجع إلى ما ذكرنا في الفرق بين الوارث والوكيل لأن حق الموكل يكون قائمًا وحق الموصي لا يكون قائمًا لأن الوصي إنما يكون بعد الموت فهو بمنزلة الوارث وأما مسألة المشتري (رجل في يديه عبد وديعة لرجل فادعى رجل أنه اشتراه من المودع وطلب منه تسليمه فأقر المدعى عليه بذلك فإن القاضي لا يأمره بتسليمه (١) كما في مسألة الوكيل) وهذا مشكل فإنّ هاهنا بعد البيع لم يبق حقًا للمودع كما أنَّه في مسألة الوارث لم يبق حقًا للميت فكان ينبغي أن يؤمر بتسليمه لكن الفرق (٢) بينهما أن المشتري هاهنا يدعي الملك بسبب وهو الشرى فإنه سبب لحدوث الملك فلا يمكن القضاء بالملك بلا سبب والقضاء بالسبب لا يمكن لأنه قضاء على الغائب وهو البائع والقضاء على الغائب لا تبعًا للقضاء على الحاضر لا يجوز بخلاف الوارث فإنه لا يدعي الملك بسبب لأن الإرث ليس بسبب لحدوث الملك إنما هو بقاء على ما كان من الملك فأمكن القضاء به من غير قضاء على غير المدعى عليه وفي مسألة الوكالة قد ذكرنا أن العبد حق المودع فكان المانع من الأمر بالتسليم في مسألة الوكالة قيام حق الغائب وفي مسألة الشراء القضاء على الغائب ولم يوجد واحد منهما في مسألة الوارث فلا يمتنع التسليم والله أعلم (مسألة قال ولو أن رجلًا ادعى على رجل أنه اشترى دارًا إلى جنب داره وإنه شفيعها بداره فأراد استحلافه على ذلك (٣) وقال للقاضي إن هذا لا يرى الشفْعةَ بالجوار فإن حلفته ما لي قبله شفعة هذه الدار حددت وسميت فلا آمن (٤) أن يتأول أنه لا شفعة لي فيحلف فإن القاضي يحلفه [بالله ما اشتريت هذه الدار التي حدد وسمى] (٥)

الحواشي

(١) وعبارة هذا المتن في س هكذا وإما المسألة الرابعة وهي مسألة المشتري إذا حضر المشتري فادعى عينًا في يد رجل أنَّه ملكه اشتراه في فلان الغائب وصدقه صاحب اليد فإنه لا يأمر القاضي بالتسليم إليه اهـ.
(٢) وفي س في شرح هذا المتن لأن الشراء سبب متجدد لملك المال فكان المدعي مدعيًا الملك بسبب ولو قضى لابد أن يقضي بالملك والسبب ولو قضى بالملك والسبب كان هذا قضاء على الغائب بإقرار ذي اليد وهذا لا يجوز بخلاف الإرث لأن ذلك بسبب متجدد لملك المال بل هو إبقاء على ملك المورث فلا يكون قضاء على الغائب اهـ.
(٣) بين المربعين زيادة من س.
(٤) وليس في س قوله فلا آمن بل فيها يتأول قول من لا يرى الشُّفْعةَ بالجوار ويحلف فيكون صادق في يمينه. فإن القاضي يستحلفه على السبب إلخ.
(٥) وفي س حددت وسميت مثل السابق.

стр. 135

بكذا وكذا ولا أقل من ذلك) قد ذكرنا قبل هذا أن القاضي يحلف على الحاصل نظرًا للمدعى عليه من الوجه الذي تقدم وفي هذه المسألة يحلف على السبب نظرًا للمدعي (١) ووجه النظر فيه ظاهر فإن للعلماء اختلافًا ظاهرًا في استحقاق الشُّفْعةَ بالجوار فربما يأول المدعى عليه ذلك في حلفه فضاع حق المدعي فكان نظره في التحليف على السبب على ما ذكرنا وفي هذا ترك (٢) النظر للمدعى عليه لأنه يجوز أن يكون اشترى لكنه أبطل حقه في الشُّفْعةَ أو سكت عقيب العلم فبطل حقه فكان نظر المدعى عليه في التحليف على الحاصل لكن (٣) لما تعذر الجمع بين النظر لهما كان النظر للمدعي أولى لأن سبب حقه وهو الشرى ظهر فالأصل ثبوت الحق والسقوط لعارض فمدعيه يحتاج إلى إثباته وقال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني ﵀ وهاهنا فصل (٤) تحتاج القضاة إلى معرفته لم يذكره صاحب الكتاب وهو أن المدعي للشفعة بالجوار إذا كان شفعويًا فماذا ينبغي للقاضي أن يفعل اختلف المشائخ في ذلك قال بعضهم لا تسمع دعواه لأن في زعمه أنَّه لا حق له على ذلك ينطوي اعتقاده وبه يدين فصار كأنه أقر عند القاضي أنَّه لا حق له ولو أقر بذلك لم تسمع دعواه بعد ذلك كذلك إذا عرف القاضي من حاله ما ذكرنا وقال بعضهم بل يسمع دعواه لأنه لما رفع الأمر إلى القاضي فقد ركن إلى ما عند القاضي ومال إليه فينبغي للقاضي (٥) أن يقضي له (٦) بما هو الحق عنده وإن كان في زعم الخصم أن الحق غير ذلك وهو بمنزلة ذمي تزوج ذمية فرفع (٧) أحدهما إلى القاضي أن بينهما محرمية فإن القاضي يفسخ النكاح وإن كان في زعمهما أن هذا النكاح (٨) صحيح لكن لما كان بالرفع إلى القاضي قد ركن إلى ما

الحواشي

(١) هذا الشرح في س مذكور بالمعنى وزاد فيها وذكر من جنس هذه المسألة مسائل.
(٢) هكذا في الأصلين والصواب وفي هذا ترك النظر إلخ وفي س وإن كان في هذا النظر ضرر بالمدعى عليه.
(٣) وفي س لأن القاضي لا يجد بدًا من إلحاق الضرر بأحدهما فكان مراعاة جانب المدعي أولى لأن السبب الموجب للحق له وهو الشراء إذا ثبت يثبت الحق له وسقوطه إنما يكون بأسباب عارضة فيصح التمسك بالأصل حتى يقوم الدليل على العارض اهـ.
(٤) وفي س في شرح هذا الكتاب في هذا الفصل مسألة يحتاج اليها القضاة وهو أن الرجل إذا جاء إلى القاضي وهو يرى مذهب المخالف فادعى شفعة بالجوار على رجل هل يقضي له القاضي بالشفعة أم لا اختلف إلخ.
(٥) بين المربعين زيادة من ص.
(٦) وكان في الأصلين عليه والصواب، في س له.
(٧) وكان في الأصل رجع وفي وس ص رفع.
(٨) وفي ص إن ذلك النكاح.

стр. 136

عنده لا جرم قضى عليه بما هو حق عنده وإن كان في زعم الخصم خلافه (١) كذلك هاهنا وقال بعضهم ينبغي للقاضي أن يسأله هل يعتقد الشُّفْعةَ بالجوار حقًا فإن قال نعم سمع دعواه وقضى له وإن قال لا إقامة عن مجلسه (٢) قال ﵀ وهذا أحسن ما قيل في هذا وأعد له قال الأستاذ ومن جنس ما ذكره صاحب الكتاب ما روي عن القاضي الإمام أبي عاصم العامري فإنه كان يدرس ونائبه (٣) يحكم فوافق (٤) جلوسه للتدريس أن جاءت امرأة وادعت على زوجها نفقة العدة بين يدي النائب فأنكر الزوج ذلك فطلبت يمينه فلما أراد تحليفه تهيأ الرجل للحلف فنظرت (٥) المرأة إلى القاضي أبي عاصم فعرف لماذا نظرت إليه فنادى نائبه (٦) أن سل الرجل من أي محلة هو وكان غرضه من ذلك أن يعرف (٧) مذهب الرجل شفعوي هو أم حنفي فإن كان يسكن محلة يسكنها الشفعويون علم أنَّه شفعوي فيحلف على السبب وذلك بالله ما هي معتدة منك الساعة لأنه لو حلفه على الحاصل بالله ما عليك تسليم النفقة إليها لم يأمن أن يتأول أن من مذهب الشَّافعي أنَّه لا نفقة للمبتوتة فيكون صادقًا فيضيع حق المرأة والنظر لها واجب وفيما ذكرنا نظر لها لكن فيه ضرر، بالزوج لجواز أنَّها لا تستحق النفقة للحال بسبب من الأسباب أسقطها بعد الوجوب لكن الجمع بين النظر لهما متعذر وكان اعتبار جانبها أولى لأن سبب حقها ظاهر وهو الاعتداد والأصل عدم اعتراض ما يبطل الحق بعد ظهور سببه على ما ذكرنا في مسألة الشُّفْعةَ وإن كان الرجل يسكن محلة يسكنها الحنفيون علم أنَّه كذلك فلا يحتاج إلى التحليف على السبب ويحلفه على الحاصل (٨) من هذا الجنس. مسألة ذكرها صاحب الكتاب بعد هذا (فقال امرأة ادّعت على زوجها أنَّه آلى منها وقد مضت أربعة أشهر (٩) فأنكر ذلك وأرادت تحليفه وقالت للقاضي أنَّه ممن يرى أن

الحواشي

(١) وفي س كما قلنا في أحد الزوجين من أهل الذمة إذا رفع إلى القاضي أن زوجته محرم منه فإن القاضي يفرق بينهما عند أبي يوسف ومحمد لأنه ركن إلى ديننا وإن كان يعتقد خلاف ذلك وإن كانا رفعا يفرق عندهم جميعًا لما قلنا كذلك هذا.
(٢) وفي س دفعه عن مجلسه ولا يسمع كلامه.
(٣) وفي س والخليفة يحكم.
(٤) وفي س فاتفق جلوسه أن المرأة ادعت إلخ.
(٥) وفي س فحلفه بالله ما عليك تسليم النفقة من الوجه الذي تدعي فلما تهيأ ليحلف فنظرت إلخ.
(٦) وفي س خليفته.
(٧) وكان في الأصلين يعرف بغير أن والظاهر إن كان ساقطًا من الأصلين فزدناه.
(٨) وفي س هذا الشرح مختصر جدًا وعبارة المسألة بعد قوله من أي محلة هو حتَّى إنه إن كان من أصحاب الحديث حلفه بالله ما هي معتدة منك لأن الشافعي لا يرى النفقة للمبتوتة وإن كان من أصحابنا حلفه بالله ما عليك تسليم النفقة إليها من الوجه الذي تدعي نظرًا لها.
(٩) وفي س ووقعت الفرقة بينهما وطلب من القاضي استحلافه.

стр. 137

المولى بعد أربعة أشهر يوقف (١) فيقال له إما أن تفيء وإما أن تطلق فإن أحلفته بالله ما أنا بائن منه بهذا الإيلاء تأول (٢) فإن القاضي لا يحلفه على ذلك لكن (٣) يحلفه بالسبب بالله ما قلت لها والله لا أقربك مدة كذا (٤) وكذا على ما ادعت) والكلام فيها كالكلام فيما تقدم (٥) والله أعلم (مسألة ولو ادّعى على (٦) رجل مالًا فأنكر فأراد تحليفه فادعى المدعى عليه أنَّه قد حلفه على هذه الدعوى عند قاضي بلد كذا وأنكر الطالب فطلب المدعى عليه يمين الطالب أنَّه لم يحلفه على ذلك فإن القاضي يحلفه بالله ما حلفته على دعواك هذه عند قاضي بلد كذا فإن حلف استحلف له المدعى عليه على ما ادّعى من المال وإن نكل لم يحلف له المدعى عليه) وإنَّما كان كذلك لأنه ادّعى أيضًا حقه في اليمين فصار كما لو ادّعى إيفاء حقه في المال ولو ادّعى ذلك وأنكر الطالب يحلف عليه كذلك هذا والفقه الجامع بينهما أنَّه ادّعى أمرًا لو أقر به لزمه فإذا أنكره يحلف عليه لأن اليمين شرعت لفائدة النكول والنكول إقرار فإذا كان بحال لو أقر به يلزمه فإذا أنكره يحلف عليه (٧) وهذا لأن حق المدعي قبل المدعى عليه في اليمين مرة لا غير ولهذا أجري (٨) الرسم أنَّه متى حلف بين يدي القاضي فالقاضي يبذل له خطه بذلك حتَّى لا ينسى القاضي فيحلفه ثانيًا (٩) ومتى كان حقه في اليمين مرة فإذا ادّعى أنَّه حلف مرة فقد ادّعى إيفاء الحق فيحلف له الطالب والله أعلم. (مسألة ولو قال المدعى عليه (١٠) قد كان ادّعى علي هذه الدعوى عند قاضي كذا

الحواشي

(١) وفي س يفي بعد الأربعة الأشهر.
(٢) وفي س يحلف ويتأول أني لست ببائن منه.
(٣) زيادة من س.
(٤) وفي س منذ.
(٥) وفي س بعد قوله ما ادعت إلى آخر المسألة فإن حلف انتهى وإن نكل أبانها منه بطلقة نظرًا للمدعية وإن كان فيه ضرر بالمدعى عليه لأن سبب الفرقة إذا ثبت وهو الايلاء ثبت الحكم وهو وقوع الفرقة وعدم الفرقة إنما يكون بأسباب عارضة فلا يعتبر اهـ.
(٦) وفي س قال ولو أن رجلًا قدم رجلًا إلى القاضي فادعى عليه ألف درهم وأنكر ذلك فأراد أن يستحلفه على ذلك فقال المدعى عليه للقاضي إنه حلفني على هذه الدعوى عند قاضي بلدة كذا وأنكر الطالب ذلك وقال ما حلفته عليها وطلب المدعى عليه يمين الطالب على ذلك فإن القاضي يحلفه اهـ ثم ذكرت شرح هذا المتن والشرح يجيء بعد ذكر كل المتن هنا بالمعنى.
(٧) وبين المربعين زيادة من ص.
(٨) وفي س جرى.
(٩) وفي س ذكر بقية المتن هنا بعد قوله كافيًا بقوله يحلفه بالله إلخ -والشرح فيها كله بالمعنى-.
(١٠) وفي س قال وإن كان ادعى عليه ألف درهم فقال المدعى عليه للقاضي قد كان ادعى علي بهذه الدعوى =

стр. 138

ثم خرج من دعواه فابرأني منها فخلفه أنَّه لم يبرأني منها فلا ينبغي للقاضي أن يحلفه بالله ما أبرأت هذا المدعى عليه من هذه الألف ولا من شيء منها قال) في الكتاب (وهذا مخالف لقوله قد حلفني على ذلك لأن قوله قد حلفني دعوى منه أن المدعي قد استوفى حقه ما كان له قبله والبراءة لا يدعي بها استيفاء) هكذا ذكر وقد اختلف المشائخ منهم من قال لا فرق بين هذه المسألة وبين المسألة المتقدمة وإنَّما اختلف الجواب لاختلاف الوضع (١) لأن اليمين من حقها أن تكون موافقة للدعوى والدعوى في المسألة الأولى كانت على أنَّه حلفني مرة فيحلف الطالب على ذلك أما في المسألة الثانية إنما ادّعى أنَّه أبرأه عن الدعوى لا عن الألف فلا يحلفه ما أبرأته عن الألف لأن الدعوى لم ترد على هذا فلا جرم لو ادّعى الإبراء من الدعوى وطلب التحليف على ذلك فالقاضي يحلفه بالله ما أبرأته عن هذه الدعوى لأنه متى أبرأه بطل حقه في الخصومة وقال بعض المشائخ لا بل الجواب مختلف في كل حال (٢) وفي المسألة الأولى يحلف وفي الثانية لا يحلف والفرق بينهما ما أشار إليه في الكتاب (٣) ولكن الأصح هو القول الأول وبه كان يقول شمس الأئمة الحلواني ﵀ ووجهه ما ذكرنا والله أعلم. (مسألة قال وإن ادّعى (٤) على رجل أنَّه كسر إبريق فضة له وأحضره أو أنَّه صب في طعام له ماء (٥) فأفسده وقال للقاضي (٦) أن هذا ممن يرى أن فعل هذا ألزمه (٧) النقصان ولم يوجب عليه القيمة ولا مثل الحنطة فإن أحلفته ما لي عليه قيمة هذا الإبريق ولا كل حنطة مثل

الحواشي

(١) وفي س الموضوعين.
(٢) وفي ص بكل حال.
(٣) وذكر القول الذي فيه إشارة إلى الفرق في س بقوله وقال لا ينبغي أن يحلف المدعي ما أبرأت هذا المدعى عليه من هذه الألف والمطلوب ما ادعى البراءة عن الألف حتَّى يحلف على البراءة عن الألف وإنَّما ادعى البراءة عن الدعوى عن هذا الألف، اهـ ثم ذكر فيها أما في المسألة المتقدمة وضع المسألة علي وقال الدعوى فإن المدعى عليه ادعى على الطالب أنه أوفاه حقه في اليمين فأجاب وقال بإنه يحلف على هذا بالله ما حلفه فكان استحلافًا على وفاق الدعوى فيستحلفه فهذا أيضًا يستحلف على دعوى البراءة من الدعوى ومنهم من فرق فقال لا يستحلف أيضًا على دعوى البراءة من الدعوى والصحيح إلخ.
(٤) وفي س لو ادعى.
(٥) وفي س في طعامه.
(٦) وفي س فلو قال المدعي للحاكم.
(٧) وفي س إنه من فعل هذا لزمه.

стр. 139

هذا الكر تأول فلم يحنث (١) فإن القاضي يحلفه له على السبب (٢) بالله ما فعلت كذا وكذا مفسرًا على ما ادّعى (٣) فإن نكل ألزمه في ذلك ما يلزمه) اعلم أن جواب هذه المسألة متى ثبت الفعل أن المالك بالخيار عندنا إن شاء أمسك الإبريق ولا شيء له من النقصان وإن شاء دفعه إليه وضمنه كمال القيمة من خلاف جنسه تحرزًا عن الرِّبَا وعند الشَّافعي رحمة الله عليه ليس له إلَّا الأخذ بالنقصان إذا ثبت هذا فنقول ربما يتأول المدعى عليه مذهب الشَّافعي أنَّه يلزمه النقصان لا غير فيحلف أنَّه ليس عليه القيمة فيكون صادقًا فيحلف على السبب نظرًا للمدعي وان كان (٤) فيه ترك النظر للمدعى عليه (٥) لكن قد ذكرنا (٦) أنَّه تعذر الجمع بين النظرين فكان اعتبار جانب المدعي أولى لأن سبب حقه ظاهر وهو الكسر فالسقوط بعارض فإذا ينظر القاضي أن لم يعرض المدعي بشيء يحلفه القاضي على الحاصل بالله ما له عليك قيمة هذا الإبريق ولا مثل هذا الكر من الوجه الذي يدعي وأن غرض المدعي بما ذكرنا تحليفه على السبب بالله ما فعلت توفيرًا للنظر بقدر الممكن والله أعلم (مسألة قال (٧) ولو ادّعى عليه أنَّه خرق ثوبه وأحضر الثوب إلى القاضي وأراد استحلافه) فهذا على وجهين إما أن يكون الخرق يسيرًا أو فاحشًا (فإن كان يسيرًا أنظر كم نقصه الخرق فقوم صحيحًا ولا خرق به ثم قوم وبه ذلك الخرق فتفاوت ما بينهما هو النقصان فيحلفه على ذلك بالله ما له عليك هذه الكذا والكذا الدرهم التي ادّعى ولا أقل منها (٨) من هذا الوجه الذي ادعاه ولا ينبغي أن يحلفه ما خرقت ثوبه) لأنه قد يخرقه ثم يعطيه نقصان ذلك أو يبرئه أو يصالحه فكان في التحليف على السبب ضررًا بالمدعى عليه وليس في التحليف على الحاصل ضرر بالمدعي لأن المدعى عليه لا يجد قولًا يتأول صدقه به فإن الإجماع منعقد على وجوب النقصان عليه في مثل هذه الصورة (وكذلك لو كان الثوب غائبًا فادّعى أنَّه خرق ثوبًا لي فإن

الحواشي

(١) وفي س ولا مثل كرّ حنطة فمتى حلفته بالله ما له عليك قيمة الإبريق ومثل هذا الطَّعام يتأول قول الشافعي ويحلف ولا يكون حانثا في يمينه. قلت وفي الأصلين هنا كل حنطة يحتمل أن يكون الكل تحريف الكر والله أعلم.
(٢) بين المربعين زيادة من س.
(٣) وفي س على ما ادعاه المدعي مفسرًا نظرًا للمدعى.
(٤) وكان في الأصل المدني فإن كان والصواب وإن كان كما في ص وس.
(٥) وفي س فيه ضرر بالمدعى عليه.
(٦) وفي س لما قلنا من قبل ولم يذكر فيها بقية الشرح الذي ذكر هنا.
(٧) وفي س ولو أن رجلًا ادعى على رجل أنَّه خرق ثوبًا له وأحضر الثوب إلى القاضي معه وأراد استحلافه فإن القاضي لا يحلفه على السبب بالله ما خرقت ثوبه.
(٨) وفي س هذا القدر من الدراهم الذي يدعي ولا شيء منه فإذا حلف برئ وإن نكل لزمه ذلك.

стр. 140

القاضي يقول له كم نقصه الخرق فسمه حتَّى أحلفه (١) عليه) لأن (٢) الدعوى تتناول النقصان هنا فلابد من ذكر قدره ليكون معلومًا والحاصل أن الأصل هو التحليف على السبب في جميع المواضع لأن الدعوى ترد عليه فإن كان في ذلك إضرارًا بالمدعى عليه حلف على الحاصل إذا لم يكن في التحليف على الحاصل إضرارًا بالمدعي فإن كان فيه إضرارًا به فيعارض الضرران فالنظر للمدعي أولى ويحلف على السبب فهذا أصل يخرج عليه جنس هذه المسائل ما تقدم وما سيأتي إن شاء الله تعالى (٣). فصل (فإن كان الخرق (٤) فاحشًا والثوب حاضر حلفه على السبب) كما ذكرنا في مسألة الإبريق والوجه فيه ما تقدم (وإن كان الثوب غائبًا والخرق فاحش نظر قدر النقصان كم هو وحلفه على الحاصل) لأن الواجب هاهنا ليس إلَّا النقصان فصار هذا والخرق اليسير سواء. فصل (قال وكذلك إن ادّعى (٥) عليه أنَّه هدم حائطًا له أو أفسد متاعًا له أو ذبح شاة أو بقرة له أو فقأ عين عبد له قد مات من غير ذلك أو عين دابة أو جنى على شيء من ماله نقصه ذلك وليس ذلك الشيء حاضرًا فإن القاضي يقول له كم نقصان ذلك فإذا عرفه أحلفه (٦) عليه) لأن التحليف على السبب هاهنا إضرار بالمدعى عليه والتحليف على الحاصل لا إضرار فيه على المدعي فيحلف عليه (فإن حلف مضى الأمر وإن نكل لزمه النقصان مسألة ولو ادّعى أنَّه قال له يا فاسق أو عبد ادّعى أنَّه قال له يا زاني أو ادّعى ما يجب التعزير بأن قال يا زنديق (٧) يا

الحواشي

(١) وفي س كم نقص هذا الخرق ثوبك سمه حتَّى أحلفه لك عليه.
(٢) وفي س لأن الدعوى لا تصح له إلَّا بعد معرفة المدعي ومعرفة الغائب ببيان القيمة والصفة.
(٣) وفي س لم يذكر قوله إن الأصل إلى الفصل.
(٤) وفي س هذا إذا كان الخرق يسيرًا وإن كان فاحشًا يوجب جميع قيمة الثوب كان الجواب فيه في حق كيفية التحليف كالجواب في الإبربق وإفساد الطَّعام بصب الماء فيه.
(٥) وفي س فإذا عرف ذلك حلفه على الحاصل ولا يحلفه على السبب.
(٦) وفي س وكذا إذا ادعى.
(٧) وفي س قال ولو أن رجلًا ادعى على رجل أنه قال له يا فاسق أو ادعى أنه قال له يا زاني وقال له يا زنديق أو يا كافر أو يا منافق أو يا فاجر أو ادعى عليه أمرًا من الأمور التي توجب التعزير أو ادعى عليه أنه ضربه أو لطمه فادعى عليه التعزير وأراد استحلافه يحلفه -قلت إن العبد بعد قوله أو ادعى قبل قوله إنه قال له يا زاني سقط من س ولا تصح المسألة بغير تقديره لأن قوله يا زاني من الحر موجب للحد دون التعزير وهو موجب للتعزير من العبد.

стр. 141

كافر يا منافق وأراد أحلافه أو ادّعى أنَّه لطمه أو ضربه فإنه يحلفه على الحاصل هاهنا بالله ما له عليك هذا الحق الذي ادّعى ولا يحلفه على السبب بالله ما فعلت لأنه قد يفعل فيعفو عنه لأن العفو عن التعزير صحيح أو يصالحه فيكون التحليف على السبب إضرار بالمدعى عليه ولا ضرر بالمدعي في التحليف على الحاصل فيحلف عليه (فإن (١) نكل ألزمه القاضي ذلك وعزره) لأن النكول أن كان فيه شبهة فالتغرير من العقوبات التي تثبت مع الشبهات بمنزلة القصاص فيقضي فيه بالنكول. فصل (ولو ادّعى (٢) على رجل أنَّه وضع في حائط له خشبًا أو أجرى على سطحه ميزابًا أو فتح في حقه بابًا أو بنى على حائط له أو رمى في أرضه تل تراب أو شاة ميتة أو زبلًا مما يكون فسادًا في أرضه مما يجب على صاحبه أن ينقله من حق المدعي وأراد استحلافه في ذلك فإن القاضي يحلفه على السبب بالله ما فعلت كذا وكذا في حق (٣) هذا الذي وصف) لأنه لا ضرر على المدعى عليه في التحليف على السبب لأن هذا (٤) مما إذا ثبت لا يصح سقوطه بحال فإن بيعه لا يجوز لأنه بيع الحق والبراءة عنه لا تصح وكذلك (٥) الصلح عنه وإن كان أذن له في الوضع ابتداء فهو إعارة فله أن يرجع متى بدا له فيرفعه فلم يكن في تعيين السبب ضررًا وهو الأصل في التحليف فيحلفه عليه (فإن نكل ألزمه رفع ذلك) (٦).

الحواشي

(١) وفي س فإن حلف لا شيء عليه وإن نكل لزمه التعزير قلت ولم يذكر فيها الشرح الذي بعد المتن هنا.
(٢) وعبارة س لهذه المسألة هكذا قال وإن ادعى رجل على رجل أنه وضع على حائط له خشبًا أو جرى على سطحه ميزابًا أو في داره أو فتح عليه في حقه بابًا أو بنى على حائط له بناء أو ادعى أنه أخرج تل تراب فرمى به في أرضه أو رملًا أو دابة ميتة أو شيئًا مما يكون فسادًا في أرضه ويجب على صاحبه نقله وأراد استحلافه على ذلك فإنه يحلف على السبب بالله ما فعلت كذا وكذا بخلاف ما تقدم اهـ.
(٣) وفي ص في حقه.
(٤) وفي ص وكذا.
(٥) وفي ص مسألة فكان فصل ولم يذكر في س شيئًا منهما.
(٦) وفي س لأنه بعدما ثبت هذا الحق للمدعي وهو استحقاق رفع هذه الأشياء عن أرضه لا يتصور سقوطه لسبب من الأسباب فإنه لو أذن له في الابتداء أن يضع الخشب على حائطه وأن يلقي الدابة الميتة في أرضه كان ذلك إعادة منه فمتى ما بدا له كان له أن يطالبه بالرفع عن أرضه وإن باع منه ذلك لا يجوز لأن هذا بيع الحق وبيع الحق لا يجوز وإن صالح عن ذلك الشيء لا يجوز وإن آجره الأرض لذلك لا يجوز. دل على أن ذلك الحق متى ثبت لا يتصور سقوطه فلا يتضرر المدعى عليه بالتحليف على السبب فيحلف على السبب وإن حلف فلا سببل عليه وإن نكل كلفه القاضي برفع الخشب والدابة الميتة من أرضه.

стр. 142

فصل (فإن كان صاحب الخشب هو المدعي (١) فقال كان لي على هذا الحائط خشب فوقع أو فعلت (٢) لأضع غيره وقد منعني صاحب الحائط منه وهو حق لي فإن القاضي يأمره بتصحيح الدعوى) (٣) وطريق ذلك أن يذكر عدد الخشب كم كان ويذكر صفة غلظه ودقته (٤) ويذكر مواضعه من الحائط لأن هذا مما يختلف ويتفاوت فيوجب جهلًا في المدعي فإذا ذكر ذلك وأراد استحلافه (٥) حلفه على الحاصل بالله ما لهذا في هذا الحائط مواضع لهذا الخشب (٦) وهو كذا وكذا خشبة في موضع كذا من الحائط حق واجب له ولا يحلفه بالله ما كان له ذلك على هذا الحائط) لأنه يجوز أنَّه كان وضعه بغير حق ثم رفعه المالك ويجوز أن يكون وضعه بإذنه ثم رفعه فلو حلف على ما ذكرنا يتضرّر فيحلف على الحاصل (فإن نكل عن اليمين ألزمه ما ادّعاه) (٧). فصل وكذلك لو ادّعى عليه مسيل ماء أو طريقًا (٨) في دار فإن القاضي يأمره بتصحيح

الحواشي

(١) وفي الأصلين كان هو الذي المدعي ولا يصح اللهم إلَّا أن يكون هو الذي ادعى فصحف والصواب ما في س هو المدعي فثبتناه في الأصل.
(٢) وفي ص أو فعلته وفي س فنقلته لأعمل غيره.
(٣) زاد في س بعد قوله الدعوى أولًا فإنه ما لم يصحح الدعوى لا يستحق الجواب وتصحيح الدعوى في أن يبين أن له حق وضع خشبة أو خشبتين إلخ.
(٤) وفي س غلظ الخشبة وخفتها.
(٥) وفي س فإن صحح دعواه يسأل المدعى عليه عن ذلك فإن أقر به فقد انقطعت المنازعة وإن جحد وطلب المدعي استحلافه لا يستحلفه القاضي على السبب بالله ما كانت عليه خشبة أو بالله ما رفعت الخشبة أو بالله ما طرحت الخشبة لأنه يجوز أن يكون طرحه لأنه لم يكن له حق وضع الخشبة فلا يحلف على السبب فيحلف على الحاصل إلخ قلت وذكر استحلاف السبب وشرحه هنا في آخر المسألة.
(٦) وفي ص هذا الخشب وفي س هذه الخشبة.
(٧) وفي س فإن حلف لم يكن له عليه سبيل وإن نكل ألزمه القاضي حقه.
(٨) وذكر في س كلا من المسألتين على حدة فقالت وكذلك إن ادعى مسيل هذا ماء فإن القاضي يأمر المدعي بتصحيح الدعوى أولًا وتصحيح الدعوى في أن يبين أن له مسيل ماء المطر أو ماء الوضوء فإن هذا يتفاوت فإن ماء المطر لا يكون أدوم لكن يكون أكثر وماء الوضوء والغسالات يكون أدوم ويكون أقل فلابد من أن يبين قال وكذا إذا ادعى طريق في دار رجل فإن القاضي أولًا يأمره بتصحيح الدعوى لما قلت وتصحيح الدعوى في أن يبين مقدار عرضه وطوله وموضعه من الدار ثم يستحلف على الحاصل بالله ما له هذا إلخ.

стр. 143

الدعوى أولًا في المسيل) بأن يذكر أنه مسيل ماء المطر أم ماء الوضوء والغسالات فإنهما مختلفان لأن ماء المطر أقل وجودًا وأكثر قدرًا بعد الوجود وماء الوضوء أغلب وجودًا وأقل قدرًا وكذلك في الطَّريق يأمره ببيان طوله وعرضه (فإن (١) بين ذلك وأراد استحلافه فإن القاضي يحلفه بالله ما له هذا الحق الذي ادّعاه في هذه الدار التي في يديك) لما ذكرنا في حق وضع الخشب من غير تفاوت (٢) وذكر في كتاب الدعوى في بعض النسخ أن الشهود إذا شهدوا بشيء (٣) من ذلك ولم يذكروا ما أمرناه ببيانه هاهنا أن الشهادة مقبولة وذكر في بعض النسخ أنَّها لا تقبل ما لم يبيِّنوا ذلك كما ذكرناه في صحة الدعوى قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني مما ذكره (٤) في بعض النسخ أن الشهادة مقبولة محمولة على أنهم شهدوا على إقرار المدعى عليه بذلك فيكون المشهود به معلومًا وهو الإقرار فإن الإقرار بالمجهول معلوم (٥) وما ذكره في بقية النسخ محمول على أنهم شهدوا بنفس الحق ولم يبيّنوا ذلك فلا تقبل الشهادة كما ذكرناه هاهنا (٦) والله أعلم (مسألة ولو ادّعى على رجل أنَّه شق نهرًا في أرضه فساق الماء إلى أرض له (٧) فإنه ينبغي للقاضي أن يسأل المدعي عن هذه الأرض حتَّى يعرفها فيذكر حدودها وموضع النهر منها أنَّه يمنة أو يسرة ويذكر طوله وعرضه) لأن الدعوى إنما يلزم الجواب عنها متى كانت معلومة وإنَّما يكون كذلك بما ذكرناه (فإذا بين جميع ذلك (٨) سأل المدعى عليه فإن جحد وأراد استحلافه حلفه على السبب بالله ما أحدثت في أرض هذا الرجل هذا النهر الذي وصف) لأن هذا متى ثبت لا تصح البراءة منه فلم يكن التحليف على السبب مضرًا بالمدّعى عليه (٩) (قال وكذلك في القناة (١٠) مسألة ولو ادّعى عليه

الحواشي

(١) زاد في س بعد ذلك فإن حلف لا سبيل عليه وإن نكل ألزمه القاضي حقه.
(٢) وفي ص فإذا مكان فإن.
(٣) وفي س وذكر في كتاب الدعوى وقال إذا ادعى مسيل ماء أو طريق في دار رجل وشهد الشهود أن له مسيلًا أو أن له طريقًا في هذه الدار تقبل البينة وإن لم يبينوا هكذا ذكر في بعض النسخ وذكر في البعض أنه لا يقبل ما لم يبينوا.
(٤) كذا في الأصلين ولعله ما ذكره وفي س تأويل ما ذكره.
(٥) وفي س فإن جهالة المقر به لا يمنع صحة إقراره.
(٦) وفي س فإن جهالة المشهود به تمنع صحة الشهادة.
(٧) وفي س فساق الماء فيه إلى نهر لأرض له.
(٨) وفي س فإذا بين صار معلومًا فتصح الدعوى ثم يسأل القاضي المدعى عليه عن ذلك إلخ.
(٩) زاد في س ولا يحلف على الحاصل لأنه ليس في التحليف على السبب ضرر بالمدعى عليه لأنه إذا ثبت هذا لا يسقط حتَّى صاحب الأرض في مطالبة حافر النهر بسبب من الأسباب من الإذن في الابتداء والبيع والإجارة وغير ذلك فيحلف على السبب اهـ.
(١٠) وفي س وكذلك القناة وما أشبه ذلك.

стр. 144

أنَّه حفر في أرض له حفيرة أضر ذلك بأرضه وأراد تحليفه حلفه على الحاصل وذلك نقصان للأرض (١) بالله ما له عليك هذا الحق وهو كذا وكذا يذكر قدر النقصان) (٢) لأن في التحليف على السبب ضررًا بالمدعى عليه لأن (٣) هذا مما يصح عنه البراءة بعد وجوده قال ﵀ ومذهب بعض العلماء أن من حفر في أرض إنسان حفيرة لا يلزمه ضمان النقصان إنما الواجب عليه كبسها وطمها (٤) لأنَّه إعادة إلى ما كانت الأرض عليه ولكن صاحب الكتاب لم يذكر في اليمين ما يكون احترازًا عن تأويل هذا كأنه لم يعتد بقول هذا القائل ثم قوله حفيرة أضر ذلك بأرضه دليل على أنَّه إذا لم يضر بالأرض لا يلزمه شيء وأما التراب (٥) إذا نقله من أرض إنسان أن كان له قيمة هناك يعني في الأرض الذي نقل منها لزمه قيمته وإن لم يكن له قيمة فلا شيء عليه قال الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي ﵀ والرواية محفوظة في الماء إذا دخل أرض إنسان وألقى فيها طينًا فجاء إنسان وأخذ الطين فإنه يجب عليه إعادته إلى مالك الأرض (٦) لأنه ملكه بدخوله في أرضه فهذا دليل على أن من حمل ترابًا من أرض إنسان وجب عليه إعادته وإلَّا يلزمه قيمته على ما ذكرنا (مسألة قال ولو أن رجلًا ادّعى على

الحواشي

(١) كذا في الأصلين والظاهر أن قوله وذلك نقصان الأرض أخره الناسخ سهوًا هنا ومقامه بعد قوله أخر ذلك بأرض فلعله كان ساقطًا مكتوبًا على الهامش فجهل الناسخ مقامه فأدرجه هنا والله أعلم قلت ولم تذكر هذه العبارة في س وعبارتها تأتي بعد هذا.
(٢) وعبارة السعيد لهذه المسألة هكذا قال وإن ادعى على رجل أنه حفر في أرض له حفرة أضر ذلك بأرضه وأراد استحلافه على ذلك فإنما عليه النقصان في ذلك ويستحلفه القاضي على الحاصل بالله ما له عليك هذا الذي ادعاه وهو كذا وكذا أو لا يحلف على السبب بخلاف ما تقدم اهـ.
(٣) وفي س لأنه يجوز أن يكون حفر حفرة وأضر بأرضه لكن أبرأه عن ذلك أو وافاه النقصان ولو حلف على السبب يتضرر المدعى عليه كما في دعوى الخرق اليسير في الثوب وأجناسه.
(٤) وزاد في س فإذا حلف على النقصان ربما يتأول قوله فيحلف وصاحب الكتاب لم يأخذ في ذلك بالاحتياط ولأنه لم يعتبر هذا القول.
(٥) وفي س ولو رفع التراب من أرض إنسان هل تجب عليه قيمة التراب ينظر إن كان في موضع للتراب قيمة يضمن التراب سواء كان تمكن النقصان في الأرض أو لم يتمكن لأن الأرض مملوك له فكذا التراب أيضًا مملوك له.
(٦) وفي س مكان قوله يجب عليه إعادته إلخ هكذا فإنه لا يكون لأحد أن يأخذ ذلك الطين ويرفعه عن أرضه بخلاف الصيد إذا دخل في ملكه حيث يملك كل أحد أن يصطاده وكذا السمك إذا دخل مع الماء في ملكه كان لكل أحد أن يأخذه فثبت أن التراب مملوك له فمتى رفعه إنسان وله قيمة في ذلك الموضع يضمن وإن كان في موضع لم يكن للتراب فيه قيمة ينظر إن تمكن النقصان في الأرض بذلك الصنع يضمن النقصان وإلا فلا اهـ.

стр. 145

آخر (١) مائة دينار وكان للمدعى عليه رهن بها في يدي المدعي (٢) فخاف المدعى عليه أن أقر (٣) بالدنانير وادعى الرَّهْن (٤) جحده الرَّهْن (٥) فالوجه في ذلك أن يقول للقاضي سل هذا المدعي هل في يديه رهن بهذا المال وهو كذا فيسأله القاضي فإن اعترف مضى الأمر (٦) وإن جحد وطلب تحليف المدعى عليه فإنه يحلف المدعى عليه (٧) بالله ما لهذا عليك مائة دينار لا رهن لك بها عند المدعى ولا له عليك شيء منها) وإنَّما كان كذلك لأن النظر لكل واحد منهما واجب على القاضي وذلك مما ذكرنا لأنه لو حلف بالله ما له مائة دينار على سبيل الإطلاق يتضرر المدعى عليه لأنه لو حلف يكون كاذبًا ولو نكل لزمه ذلك وفات حقه في الرَّهْن فكان السبيل ما ذكرناه (وقال بعضهم (٨) يحلفه بالله ما له عليك مائة دينار يجب عليك تسليمها الساعة) وهذا وجه آخر للاحتياط لأن الدين متى كان به رهن عند رب الدين فلما لم يحضر الرَّهْن (٩) لا يستحق تسليم المال (١٠) ومنهم من قال لا حاجة إلى هذا بل يحلفه مطلقًا بالله ما له عليك مائة دينار من الوجه الذي يدعي (١١) لأنه بجحوده (١٢) الرهن صار مستهلكًا له فيضمنه لأن المرتهن متى استهلك الرَّهْن ضمنه فإذا كان ذلك (١٣) من جنس الدين صار مستوفيًا لحقه بالاستهلاك فبرئ الراهن وإن كان من خلاف جنسه صارت قيمته دينًا في ذمته ثم تحققت المقاصة بينهما فيكون المدعي

الحواشي

(١) وفي س على رجل.
(٢) وفي س عند المدعي رهن بهذه الدنانير.
(٣) وفي س إنه لو أقر.
(٤) بين المربعين زيادة من س.
(٥) وفي س جحد المدعي الرَّهْن فالحيلة في ذلك أن يسأل القاضي حتَّى يسأل المدعي هل عندك بهذا المال رهن أم لا فإن أقر وقال نعم كذا فقد زال الخوف وإن جحد وأراد الاستحلاف لا يحلف بالله ما له عيك مائة دينار لأنه يتضرر به المدعى عليه فإن المال واجب عليه ولا يمكنه أن يحلف لكن يحلف بالله ما له عليك فإنه دينًا لا رهن إلخ.
(٦) زيادة من ص.
(٧) كذا في الأصلين وفي س كما مر فوق فقد زال الخوف.
(٨) وفي س وقال بعض المتأخرين من مشائخنا له حيلة أخرى وهو أن يحلف بالله ما له عليك أداء هذا المال وتسليمه إلى هذا المدعي.
(٩) وفي س إذا لم يحضر صاحب الدين الرَّهْن وفي ص فما لم يحضر الرَّهْن.
(١٠) زاد في س فيكون المدعى عليه صادقًا في يمينه.
(١١) وفي س ولا شيء منه مكان قوله من الوجه الذي يدعي.
(١٢) عبارة س لهذا الشرح لأن جحود المدعي الرَّهْن إتلاف منه للرهن وبهلاك الرَّهْن يصير مستوفيًا المال فلا يبقى له عليه حق فإذا حلف على ذلك كله كان صادقًا في يمينه.
(١٣) وكان في الأصلين كذلك ولا يصح والصواب ذلك ولم تذكر هذه العبارة إلى آخر المسألة في س.

следующие страницы →