Сияса и кади · id 977

شرح «أدب القاضي للخصاف» للصدر الشهيد - ت الأفغاني

الصدر الشهيد

Полный текст (650 стр.). Показаны 141–180 · переход к 146.

стр. 141

كافر يا منافق وأراد أحلافه أو ادّعى أنَّه لطمه أو ضربه فإنه يحلفه على الحاصل هاهنا بالله ما له عليك هذا الحق الذي ادّعى ولا يحلفه على السبب بالله ما فعلت لأنه قد يفعل فيعفو عنه لأن العفو عن التعزير صحيح أو يصالحه فيكون التحليف على السبب إضرار بالمدعى عليه ولا ضرر بالمدعي في التحليف على الحاصل فيحلف عليه (فإن (١) نكل ألزمه القاضي ذلك وعزره) لأن النكول أن كان فيه شبهة فالتغرير من العقوبات التي تثبت مع الشبهات بمنزلة القصاص فيقضي فيه بالنكول. فصل (ولو ادّعى (٢) على رجل أنَّه وضع في حائط له خشبًا أو أجرى على سطحه ميزابًا أو فتح في حقه بابًا أو بنى على حائط له أو رمى في أرضه تل تراب أو شاة ميتة أو زبلًا مما يكون فسادًا في أرضه مما يجب على صاحبه أن ينقله من حق المدعي وأراد استحلافه في ذلك فإن القاضي يحلفه على السبب بالله ما فعلت كذا وكذا في حق (٣) هذا الذي وصف) لأنه لا ضرر على المدعى عليه في التحليف على السبب لأن هذا (٤) مما إذا ثبت لا يصح سقوطه بحال فإن بيعه لا يجوز لأنه بيع الحق والبراءة عنه لا تصح وكذلك (٥) الصلح عنه وإن كان أذن له في الوضع ابتداء فهو إعارة فله أن يرجع متى بدا له فيرفعه فلم يكن في تعيين السبب ضررًا وهو الأصل في التحليف فيحلفه عليه (فإن نكل ألزمه رفع ذلك) (٦).

الحواشي

(١) وفي س فإن حلف لا شيء عليه وإن نكل لزمه التعزير قلت ولم يذكر فيها الشرح الذي بعد المتن هنا.
(٢) وعبارة س لهذه المسألة هكذا قال وإن ادعى رجل على رجل أنه وضع على حائط له خشبًا أو جرى على سطحه ميزابًا أو في داره أو فتح عليه في حقه بابًا أو بنى على حائط له بناء أو ادعى أنه أخرج تل تراب فرمى به في أرضه أو رملًا أو دابة ميتة أو شيئًا مما يكون فسادًا في أرضه ويجب على صاحبه نقله وأراد استحلافه على ذلك فإنه يحلف على السبب بالله ما فعلت كذا وكذا بخلاف ما تقدم اهـ.
(٣) وفي ص في حقه.
(٤) وفي ص وكذا.
(٥) وفي ص مسألة فكان فصل ولم يذكر في س شيئًا منهما.
(٦) وفي س لأنه بعدما ثبت هذا الحق للمدعي وهو استحقاق رفع هذه الأشياء عن أرضه لا يتصور سقوطه لسبب من الأسباب فإنه لو أذن له في الابتداء أن يضع الخشب على حائطه وأن يلقي الدابة الميتة في أرضه كان ذلك إعادة منه فمتى ما بدا له كان له أن يطالبه بالرفع عن أرضه وإن باع منه ذلك لا يجوز لأن هذا بيع الحق وبيع الحق لا يجوز وإن صالح عن ذلك الشيء لا يجوز وإن آجره الأرض لذلك لا يجوز. دل على أن ذلك الحق متى ثبت لا يتصور سقوطه فلا يتضرر المدعى عليه بالتحليف على السبب فيحلف على السبب وإن حلف فلا سببل عليه وإن نكل كلفه القاضي برفع الخشب والدابة الميتة من أرضه.

стр. 142

فصل (فإن كان صاحب الخشب هو المدعي (١) فقال كان لي على هذا الحائط خشب فوقع أو فعلت (٢) لأضع غيره وقد منعني صاحب الحائط منه وهو حق لي فإن القاضي يأمره بتصحيح الدعوى) (٣) وطريق ذلك أن يذكر عدد الخشب كم كان ويذكر صفة غلظه ودقته (٤) ويذكر مواضعه من الحائط لأن هذا مما يختلف ويتفاوت فيوجب جهلًا في المدعي فإذا ذكر ذلك وأراد استحلافه (٥) حلفه على الحاصل بالله ما لهذا في هذا الحائط مواضع لهذا الخشب (٦) وهو كذا وكذا خشبة في موضع كذا من الحائط حق واجب له ولا يحلفه بالله ما كان له ذلك على هذا الحائط) لأنه يجوز أنَّه كان وضعه بغير حق ثم رفعه المالك ويجوز أن يكون وضعه بإذنه ثم رفعه فلو حلف على ما ذكرنا يتضرّر فيحلف على الحاصل (فإن نكل عن اليمين ألزمه ما ادّعاه) (٧). فصل وكذلك لو ادّعى عليه مسيل ماء أو طريقًا (٨) في دار فإن القاضي يأمره بتصحيح

الحواشي

(١) وفي الأصلين كان هو الذي المدعي ولا يصح اللهم إلَّا أن يكون هو الذي ادعى فصحف والصواب ما في س هو المدعي فثبتناه في الأصل.
(٢) وفي ص أو فعلته وفي س فنقلته لأعمل غيره.
(٣) زاد في س بعد قوله الدعوى أولًا فإنه ما لم يصحح الدعوى لا يستحق الجواب وتصحيح الدعوى في أن يبين أن له حق وضع خشبة أو خشبتين إلخ.
(٤) وفي س غلظ الخشبة وخفتها.
(٥) وفي س فإن صحح دعواه يسأل المدعى عليه عن ذلك فإن أقر به فقد انقطعت المنازعة وإن جحد وطلب المدعي استحلافه لا يستحلفه القاضي على السبب بالله ما كانت عليه خشبة أو بالله ما رفعت الخشبة أو بالله ما طرحت الخشبة لأنه يجوز أن يكون طرحه لأنه لم يكن له حق وضع الخشبة فلا يحلف على السبب فيحلف على الحاصل إلخ قلت وذكر استحلاف السبب وشرحه هنا في آخر المسألة.
(٦) وفي ص هذا الخشب وفي س هذه الخشبة.
(٧) وفي س فإن حلف لم يكن له عليه سبيل وإن نكل ألزمه القاضي حقه.
(٨) وذكر في س كلا من المسألتين على حدة فقالت وكذلك إن ادعى مسيل هذا ماء فإن القاضي يأمر المدعي بتصحيح الدعوى أولًا وتصحيح الدعوى في أن يبين أن له مسيل ماء المطر أو ماء الوضوء فإن هذا يتفاوت فإن ماء المطر لا يكون أدوم لكن يكون أكثر وماء الوضوء والغسالات يكون أدوم ويكون أقل فلابد من أن يبين قال وكذا إذا ادعى طريق في دار رجل فإن القاضي أولًا يأمره بتصحيح الدعوى لما قلت وتصحيح الدعوى في أن يبين مقدار عرضه وطوله وموضعه من الدار ثم يستحلف على الحاصل بالله ما له هذا إلخ.

стр. 143

الدعوى أولًا في المسيل) بأن يذكر أنه مسيل ماء المطر أم ماء الوضوء والغسالات فإنهما مختلفان لأن ماء المطر أقل وجودًا وأكثر قدرًا بعد الوجود وماء الوضوء أغلب وجودًا وأقل قدرًا وكذلك في الطَّريق يأمره ببيان طوله وعرضه (فإن (١) بين ذلك وأراد استحلافه فإن القاضي يحلفه بالله ما له هذا الحق الذي ادّعاه في هذه الدار التي في يديك) لما ذكرنا في حق وضع الخشب من غير تفاوت (٢) وذكر في كتاب الدعوى في بعض النسخ أن الشهود إذا شهدوا بشيء (٣) من ذلك ولم يذكروا ما أمرناه ببيانه هاهنا أن الشهادة مقبولة وذكر في بعض النسخ أنَّها لا تقبل ما لم يبيِّنوا ذلك كما ذكرناه في صحة الدعوى قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني مما ذكره (٤) في بعض النسخ أن الشهادة مقبولة محمولة على أنهم شهدوا على إقرار المدعى عليه بذلك فيكون المشهود به معلومًا وهو الإقرار فإن الإقرار بالمجهول معلوم (٥) وما ذكره في بقية النسخ محمول على أنهم شهدوا بنفس الحق ولم يبيّنوا ذلك فلا تقبل الشهادة كما ذكرناه هاهنا (٦) والله أعلم (مسألة ولو ادّعى على رجل أنَّه شق نهرًا في أرضه فساق الماء إلى أرض له (٧) فإنه ينبغي للقاضي أن يسأل المدعي عن هذه الأرض حتَّى يعرفها فيذكر حدودها وموضع النهر منها أنَّه يمنة أو يسرة ويذكر طوله وعرضه) لأن الدعوى إنما يلزم الجواب عنها متى كانت معلومة وإنَّما يكون كذلك بما ذكرناه (فإذا بين جميع ذلك (٨) سأل المدعى عليه فإن جحد وأراد استحلافه حلفه على السبب بالله ما أحدثت في أرض هذا الرجل هذا النهر الذي وصف) لأن هذا متى ثبت لا تصح البراءة منه فلم يكن التحليف على السبب مضرًا بالمدّعى عليه (٩) (قال وكذلك في القناة (١٠) مسألة ولو ادّعى عليه

الحواشي

(١) زاد في س بعد ذلك فإن حلف لا سبيل عليه وإن نكل ألزمه القاضي حقه.
(٢) وفي ص فإذا مكان فإن.
(٣) وفي س وذكر في كتاب الدعوى وقال إذا ادعى مسيل ماء أو طريق في دار رجل وشهد الشهود أن له مسيلًا أو أن له طريقًا في هذه الدار تقبل البينة وإن لم يبينوا هكذا ذكر في بعض النسخ وذكر في البعض أنه لا يقبل ما لم يبينوا.
(٤) كذا في الأصلين ولعله ما ذكره وفي س تأويل ما ذكره.
(٥) وفي س فإن جهالة المقر به لا يمنع صحة إقراره.
(٦) وفي س فإن جهالة المشهود به تمنع صحة الشهادة.
(٧) وفي س فساق الماء فيه إلى نهر لأرض له.
(٨) وفي س فإذا بين صار معلومًا فتصح الدعوى ثم يسأل القاضي المدعى عليه عن ذلك إلخ.
(٩) زاد في س ولا يحلف على الحاصل لأنه ليس في التحليف على السبب ضرر بالمدعى عليه لأنه إذا ثبت هذا لا يسقط حتَّى صاحب الأرض في مطالبة حافر النهر بسبب من الأسباب من الإذن في الابتداء والبيع والإجارة وغير ذلك فيحلف على السبب اهـ.
(١٠) وفي س وكذلك القناة وما أشبه ذلك.

стр. 144

أنَّه حفر في أرض له حفيرة أضر ذلك بأرضه وأراد تحليفه حلفه على الحاصل وذلك نقصان للأرض (١) بالله ما له عليك هذا الحق وهو كذا وكذا يذكر قدر النقصان) (٢) لأن في التحليف على السبب ضررًا بالمدعى عليه لأن (٣) هذا مما يصح عنه البراءة بعد وجوده قال ﵀ ومذهب بعض العلماء أن من حفر في أرض إنسان حفيرة لا يلزمه ضمان النقصان إنما الواجب عليه كبسها وطمها (٤) لأنَّه إعادة إلى ما كانت الأرض عليه ولكن صاحب الكتاب لم يذكر في اليمين ما يكون احترازًا عن تأويل هذا كأنه لم يعتد بقول هذا القائل ثم قوله حفيرة أضر ذلك بأرضه دليل على أنَّه إذا لم يضر بالأرض لا يلزمه شيء وأما التراب (٥) إذا نقله من أرض إنسان أن كان له قيمة هناك يعني في الأرض الذي نقل منها لزمه قيمته وإن لم يكن له قيمة فلا شيء عليه قال الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي ﵀ والرواية محفوظة في الماء إذا دخل أرض إنسان وألقى فيها طينًا فجاء إنسان وأخذ الطين فإنه يجب عليه إعادته إلى مالك الأرض (٦) لأنه ملكه بدخوله في أرضه فهذا دليل على أن من حمل ترابًا من أرض إنسان وجب عليه إعادته وإلَّا يلزمه قيمته على ما ذكرنا (مسألة قال ولو أن رجلًا ادّعى على

الحواشي

(١) كذا في الأصلين والظاهر أن قوله وذلك نقصان الأرض أخره الناسخ سهوًا هنا ومقامه بعد قوله أخر ذلك بأرض فلعله كان ساقطًا مكتوبًا على الهامش فجهل الناسخ مقامه فأدرجه هنا والله أعلم قلت ولم تذكر هذه العبارة في س وعبارتها تأتي بعد هذا.
(٢) وعبارة السعيد لهذه المسألة هكذا قال وإن ادعى على رجل أنه حفر في أرض له حفرة أضر ذلك بأرضه وأراد استحلافه على ذلك فإنما عليه النقصان في ذلك ويستحلفه القاضي على الحاصل بالله ما له عليك هذا الذي ادعاه وهو كذا وكذا أو لا يحلف على السبب بخلاف ما تقدم اهـ.
(٣) وفي س لأنه يجوز أن يكون حفر حفرة وأضر بأرضه لكن أبرأه عن ذلك أو وافاه النقصان ولو حلف على السبب يتضرر المدعى عليه كما في دعوى الخرق اليسير في الثوب وأجناسه.
(٤) وزاد في س فإذا حلف على النقصان ربما يتأول قوله فيحلف وصاحب الكتاب لم يأخذ في ذلك بالاحتياط ولأنه لم يعتبر هذا القول.
(٥) وفي س ولو رفع التراب من أرض إنسان هل تجب عليه قيمة التراب ينظر إن كان في موضع للتراب قيمة يضمن التراب سواء كان تمكن النقصان في الأرض أو لم يتمكن لأن الأرض مملوك له فكذا التراب أيضًا مملوك له.
(٦) وفي س مكان قوله يجب عليه إعادته إلخ هكذا فإنه لا يكون لأحد أن يأخذ ذلك الطين ويرفعه عن أرضه بخلاف الصيد إذا دخل في ملكه حيث يملك كل أحد أن يصطاده وكذا السمك إذا دخل مع الماء في ملكه كان لكل أحد أن يأخذه فثبت أن التراب مملوك له فمتى رفعه إنسان وله قيمة في ذلك الموضع يضمن وإن كان في موضع لم يكن للتراب فيه قيمة ينظر إن تمكن النقصان في الأرض بذلك الصنع يضمن النقصان وإلا فلا اهـ.

стр. 145

آخر (١) مائة دينار وكان للمدعى عليه رهن بها في يدي المدعي (٢) فخاف المدعى عليه أن أقر (٣) بالدنانير وادعى الرَّهْن (٤) جحده الرَّهْن (٥) فالوجه في ذلك أن يقول للقاضي سل هذا المدعي هل في يديه رهن بهذا المال وهو كذا فيسأله القاضي فإن اعترف مضى الأمر (٦) وإن جحد وطلب تحليف المدعى عليه فإنه يحلف المدعى عليه (٧) بالله ما لهذا عليك مائة دينار لا رهن لك بها عند المدعى ولا له عليك شيء منها) وإنَّما كان كذلك لأن النظر لكل واحد منهما واجب على القاضي وذلك مما ذكرنا لأنه لو حلف بالله ما له مائة دينار على سبيل الإطلاق يتضرر المدعى عليه لأنه لو حلف يكون كاذبًا ولو نكل لزمه ذلك وفات حقه في الرَّهْن فكان السبيل ما ذكرناه (وقال بعضهم (٨) يحلفه بالله ما له عليك مائة دينار يجب عليك تسليمها الساعة) وهذا وجه آخر للاحتياط لأن الدين متى كان به رهن عند رب الدين فلما لم يحضر الرَّهْن (٩) لا يستحق تسليم المال (١٠) ومنهم من قال لا حاجة إلى هذا بل يحلفه مطلقًا بالله ما له عليك مائة دينار من الوجه الذي يدعي (١١) لأنه بجحوده (١٢) الرهن صار مستهلكًا له فيضمنه لأن المرتهن متى استهلك الرَّهْن ضمنه فإذا كان ذلك (١٣) من جنس الدين صار مستوفيًا لحقه بالاستهلاك فبرئ الراهن وإن كان من خلاف جنسه صارت قيمته دينًا في ذمته ثم تحققت المقاصة بينهما فيكون المدعي

الحواشي

(١) وفي س على رجل.
(٢) وفي س عند المدعي رهن بهذه الدنانير.
(٣) وفي س إنه لو أقر.
(٤) بين المربعين زيادة من س.
(٥) وفي س جحد المدعي الرَّهْن فالحيلة في ذلك أن يسأل القاضي حتَّى يسأل المدعي هل عندك بهذا المال رهن أم لا فإن أقر وقال نعم كذا فقد زال الخوف وإن جحد وأراد الاستحلاف لا يحلف بالله ما له عيك مائة دينار لأنه يتضرر به المدعى عليه فإن المال واجب عليه ولا يمكنه أن يحلف لكن يحلف بالله ما له عليك فإنه دينًا لا رهن إلخ.
(٦) زيادة من ص.
(٧) كذا في الأصلين وفي س كما مر فوق فقد زال الخوف.
(٨) وفي س وقال بعض المتأخرين من مشائخنا له حيلة أخرى وهو أن يحلف بالله ما له عليك أداء هذا المال وتسليمه إلى هذا المدعي.
(٩) وفي س إذا لم يحضر صاحب الدين الرَّهْن وفي ص فما لم يحضر الرَّهْن.
(١٠) زاد في س فيكون المدعى عليه صادقًا في يمينه.
(١١) وفي س ولا شيء منه مكان قوله من الوجه الذي يدعي.
(١٢) عبارة س لهذا الشرح لأن جحود المدعي الرَّهْن إتلاف منه للرهن وبهلاك الرَّهْن يصير مستوفيًا المال فلا يبقى له عليه حق فإذا حلف على ذلك كله كان صادقًا في يمينه.
(١٣) وكان في الأصلين كذلك ولا يصح والصواب ذلك ولم تذكر هذه العبارة إلى آخر المسألة في س.

стр. 146

عليه صادقًا كيف حلف (مسألة ولو ادّعى (١) على عبد محجور عليه مالًا أو حقًا من الحقوق (٢) لا يؤخذ به (٣) الساعة وهو عبد ويؤخذ به (٤) بعد العتق نحو (٥) دين الكفالة ومهر امرأة تزوجها بغير إذن مولاه فإن استحلفه على ذلك فإن حلف فلا شيء عليه وإن نكل لزمه ذلك ويؤخذ به بعد العتاق) لأنه ادّعى عليه شيئًا لو أقر به لزمه بإقراره (فإن (٦) أنكر يحلف لأن له عبارة صحيحة (ولو ادّعى على (٧) آخر دينًا مؤجلًا وأراد استحلافه) فقد اختلف المشائخ فيه (قال بعضهم يحلف) وقاسه على العبد المحجور (قال لأن الدين هناك مؤجل شرعًا إلى بعد العتق) وهاهنا مؤجل أيضًا فإذا كان هكذا يحلف ثم وإذا نكل أخذ بعد العتق كذلك يحلف هنا (وإذا نكل ثبت ذلك وأخذ بعد حلول الأجل وقال بعضهم لا يحلف في الدين المؤجل) لأنه مؤخر بدليل مؤخر وهو التأجيل فلا وجوب للحال مطلقًا في سائر الأحكام ومتى عدم الوجوب لا يحلف لأن التحليف على ما ليس بواجب غير مشروع بخلاف دين العبد المحجور، فإنه حال واجب للحال لكن تأخرت المطالبة لمكان عسرته فلا يظهر ذلك في حق حكم آخر سوى تأخير المطالبة والله أعلم.

الحواشي

(١) وفي س ولو أن رجلًا ادعى.
(٢) بين المربعين زيادة من س.
(٣) وفي س منه.
(٤) وفي س ويلزمه ذلك.
(٥) وعبارة س مكان قوله نحو دين الكفالة إلى آخر المتن هكذا بأن ادعى أنَّه كفل بالدين عن هذا الرجل وتزوج امرأة بغير إذن المولى ودخل بها ووجب المهر عليه صح الدعوى وتتوجه اليمين على العبد لأن العبد صحيح القول وقد ادعى عليه شيئًا لو أقر لزمه بعد العتق فإذا أنكر توجه عليه اليمين فإن نكل ثبت المدعي فإن عتق أخذ به حينئذ.
(٦) وفي س فإذا.
(٧) تعبير هذه المسألة في س أحسن مما هاهنا وفيه نوع طول وزيادة لا يخلو عن فائدة وها أنا أنقلها كما هي فيها ثم اختلفوا في الدين المؤجل إذا ادعى صاحب الدين ذلك هل تتوجه اليمين على المدعى عليه أم لا قال بعضهم تتوجه واستدلوا بمسألة العبد المحجور وقال بعضهم لا وهو الأظهر وفرقوا بينه وبين مسألة العبد المحجور والفرق أن التأخير في الدين المؤجل بدليل يوجب التأخير وهو التأجيل فتأخرت المطالبة مطلقًا فلم يبق واجب الأداء أما في العبد المحجور لم يتأخر بدليل يوجب التأخير ألا ترى أنَّه لو كفل به إنسان صح ويطالبه بالأداء في الحال لكن تأخرت المطالبة ضرورة العسر فلا يظهر التأخير في حق توجه اليمين عليه كما لو ادعى دينًا على المعسر الحر وجحده فإنه تتوجه اليمين عليه كذا هاهنا وبعض العلماء قالوا بأن للمولى أن يمنع المدعي عن ذلك ويقول لي حق استخدامه فلو أشخصته إلى باب القاضي عجزت عن استخدامه فلا تملك إبطال حقي بإشخاصه كما قلنا في الرحل إذا زوج أمته من إنسان فإن له أن يمنعها من الزوج وإن كان للزوج حق الاستمتاع بها بالنكاح كيلا يفوت حق استخدام المولى كذا هنا.

стр. 147

فصل (ولو ادّعى على صبي محجور عليه (١) مالًا أو حقًا فإن القاضي يسأل المدعي ألك بينة فإن قال لا لم يحضر الصبي) لأنه لا فائدة في الإحضار لأن التحليف في حق الصبي غير مشروع لأنه لو نكل لا يلزمه بنكوله شيء (٢) فلا فائدة في شرع التحليف في حقه فلم يكن الإحضار مفيدًا لأنه لو كان لكان لأجل التحليف (وإن كان للمدعي بينة فإن القاضي يحضر الصبي إذا كان يدعي عليه الاستهلاك) لأن الصبي مؤاخذ بأفعاله والشهود يحتاجون إلى الإشارة إليه في الشهادة فيحضره (لكن يحضر معه أباه (٣) أو وليه) لأن الصبي لا يطالب (٤) بشيء ثبت عليه إنما المطالب هو الولي فيحضره حتَّى إذا ثبت الحق على الصبي طولب الولي بتسليمه (مسألة ولو أن عبدًا مأذونًا له اشترى جارية (٥) فوطئها ثم استحقت وهي ثيب فأقر العبد بذلك الساعة لم يلزمه شيء للحال ويلزمه العقد بعد العتق فلو أنكر (٦) العبد ذلك وأراد المستحق استحلافه عليه أحلفته فإن نكل جعلت عليه إذا عتق) هكذا (٧) ذكر صاحب الكتاب وسوى في هذا بين المحجور عليه والمأذون له في أنَّه يؤخذ به بعد العتاق واعلم أن المأذون له يلحق بالمحجور عليه (٨) في حق بعض الأحكام ويلحق بالأحرار في حق البعض القسم الأول كبذل الجناية وعقر افتضاض البكر والمهر والثاني كالثمن والأجرة ونحو ذلك (٩) إذا عرفت هذا فقد اختلف المشائخ فيما ذكره صاحب الكتاب فمنهم من صحح ذلك وسوى بين المأذون له والمحجور عليه في العقر الواجب بوطئ الثيب في هذه الصورة وفرق بين الثيب وبين البكر ففي عقر البكر يؤخذ به المأذون له للحال لأنه بدل حر وهو مال وهو العذرة وهو في حق الأموال مبادلة يلحق بالأحرار بخلاف عقر الثيب فإنه بدل المنفعة وليست مالًا وقال

الحواشي

(١) وفي س ولو كان مكان العبد المحجور صبيًا محجورًا فهذا على وجهين إن لم يكن للمدعي بينة لا يكون له حق إحضاره إلى باب القاضي إلخ بالمعنى.
(٢) وفي س لا يقضي بنكوله.
(٣) وفي س أبوه.
(٤) وفي س لا يلي بنفسه شيئًا فيحضر الأب حنى إذا ثبت على الصبي شيء يؤمر الأب بالأداء عنه من ماله.
(٥) وفي س قال وكذا العبد المأذون له في التجارة إذا اشترى جارية إلخ. .
(٦) وفي س وإن أنكر العبد وأراد استحلافه عليه حلف بالله وإن نكل جعلته عليه إذا عتق.
(٧) وفي ص هذا مكان هكذا.
(٨) بين المربعين زيادة من ص.
(٩) وفي س هنا زيادة وهي فإنه لو أقر بثمن جارية اشتراها يؤاخذ به في الحال لكن إذا جحد المأذون ما يلزمه في الحال وما يلزمه بعد العتق وأراد المدعي استحلافه يحلف في الحال كما في المحجور عليه.

стр. 148

الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني ﵀ (١) كأن (٢) هذه المسألة ذهبت على الخصاف فإنه المذكور في الإقرار وفي المأذون خلافه فإنه هناك الحق المأذون له في هذا الحكم بالأحرار وإنَّما كان كذلك لأن هذا العقد من توابع الشرى ولواحق التجارة بدليل أن أحد المتفاوضين إذا لزمه ذلك يؤخذ به صاحبه ولولا أنَّه من توابع التجارة لما (٣) أخذ به المفاوض ومتى ثبت من توابع التجارة فالعبد المأذون له في التجارة وتوابعها يلحق بالأحرار فيؤخذ به للحال والله أعلم (مسألة قال ولو أن رجلًا اشترى من رجل جارية بألف درهم وتقابضا ثم طعن المشتري فيها بشجة في رأسها فاستحلف القاضي (٤) البائع على ذلك فنكل عن اليمين (٥) فردها عليه (٦) ثم أن البائع بعدما قبضها برد الحاكم ادّعى حبلًا حدث عند المشتري سأل (٧) القاضي المشتري عن ذلك فإن قال المشتري ما لي بهذا علم أراها النساء (٨) فإن قلن هي حبلى ثبت [حق الخصومة لا حق الرد حينئذٍ يحلف المشتري بالله ما حدث هذا الحبل عندك) هذه المسألة على ثلاثة أوجه الأول ما ذكرنا والحكم فيه أن المشتري (أن حلف فلا شيء عليه وأن نكل قيل للبائع أنت بالخيار إن شئت أمسكت الجارية ولا شيء لك وإن شئت رددتها على المشتري ورددت معها أرش الجراحة التي كانت بها عندك) أما التخيير] (٩) فلأنها خرجت من ملكه بعيب واحد فله أن لا يقبلها بعيبين

الحواشي

(١) زاد في س في شرح هذا الكتاب.
(٢) وعبارة س في مقالة شمس الأئمة فيها زيادة واختصار وهي "ذكر شمس الأئمة الحلواني" وقال هذا غير صحيح فإنه شيء ذهب على صاحب الكتاب فإن هذه المسألة أوردها في المأذون والإقرار إن إقراره صحيح لأن هذا مبني على الشراء والشراء من التجارة فيكون هذا من توابع التجارة ألا ترى أن أحد المتفاوضين إذا فعل ذلك يؤاخذ به صاحبه وكذا ذكر في الجامع الصغير في كتاب المكاتب ووضع المسألة في المكاتب وقال المكانب إذا وطئ أمة على وجه الملك بغير إذن المولى ثم استحقها رجل فعليه العقر يؤاخذ به في المكاتبة وجعله من توابع التجارة.
(٣) وكان في الأصلين وإلا لما أخذ به ولفظ إلَّا لا يصح وظني أنَّه كان نسخة مكان ولولا أنَّه من توابع التجارة بالهامش فأدخله الناسخ في الأصل فحصل منه هذا الخبط.
(٤) بين المربعين زيادة من س.
(٥) وفي س على البائع ثم جاء البائع بالجارية بعد ذلك وقال هذه الجارية حبلى وهذا الحبل حدث عند المشتري.
(٦) وفي س فإن القاضي يسأل المشتري إلخ.
(٧) وفي س ما لي بها علم فإن القاضي يريها النساء.
(٨) وفي س لا يثبت الرد بقول النساء لكي تتوجه الخصومة فيحلف القاضي المشتري إلخ.
(٩) وعبارة السعيد لشرح هذا المتن أحسن تعبيرًا وهي لأن الجارية خرجت عن ملكه بعيب واحد والآن ترد بعيبين فيكون له خياران إن شاء رضي بذلك العيب وإن شاء لم يرض.

стр. 149

وقول صاحب الكتاب ورد معها أرش الشجة المراد منه نقصان الشجة لا الأرش المقدر في الموضحة وغيرها وأما الوجه (الثاني أن يقول (١) المشتري هذا الحبل كان عند البائع لكن لم أعلم به (٢) فإن البائع يحلف (٣) بالله لقد بعتها وسلمتها وما بها هذا الحبل فإن حلف ردها على المشتري ورد معها (٤) أرش الشجة وإن نكل لزمته الجارية) وذلك لأن المشتري لما قال أن الحبل كان عند البائع فقد اعترف أن الحبل كان وهي في يده فلا حاجة إلى نظر النساء لإثبات الحبل إلَّا أنَّه يدعي أنَّه حدث عند البائع والبائع منكر فيحلف البائع على ما ذكرنا منهم من طعن على صاحب الكتاب في هذا أو قال ولا ينبغي (٥) أن يحلف ما بعتها سلمتها وما بها هذا الحبل لأن فيه إضرارًا بالمدعي لجواز أن العيب حدث بعد البيع قبل التسليم فيكون مثبتًا حق الرد ومع ذلك يكون الحالف صادقًا لأنه علق الحنث بوجود العيب وقت البيع والتسليم فينبغي أن يحلف بالله لقد سلمتها بهذا البيع (٦) وما بها هذا الحبل ثم الحكم في الحلف والنكول ما تقدم وأما الوجه الثالث (فإذا كانت الجارية في يدي المشتري فخاصم البائع في شجة (٧) بها فلما قضى القاضي بردها على البائع قال البائع بها حبل وأنه حدث عند المشتري وقال المشتري بل كان عندك فإن هذا بمنزلة الشجة أيضًا ويحلف (٨) البائع على ذلك (٩) ولا يمين على المشتري) فرق بين هذا وبين الفصل الأول فإن هناك يحلف المشتري وهاهنا لا يحلف وأشار إلى الفرق في الكتاب فقال (وهذا مخالف (١٠) للمسألة الأولى) يريد

الحواشي

(١) وفي س والثاني إن قال.
(٢) وفي س أورد الشرح بعد قوله به وهو يأتي في المدنية بعد تمام المتن وعبارتها فهذا إقرار منه لكون الحبل عنده لأنه لما أقر أنَّه كان عند البائع فقد أقر أنَّه موجود عنده ويثبت عيب الحبل عند المشتري لكن لم يثبت عند البائع لأن إقراره على نفسه حجة أما على البائع لا.
(٣) وفي س فيستحلف البائع.
(٤) وفي س ورد عليه.
(٥) وفي ص لا ينبغي وفي س لا يحلف بالله لقد بعتها من هذا المشتري وسلمتها إليه وما بها هذا الحبل وفي ص وسلمتها وبها هذا الحبل وفي المدنية ولا سلمتها وبها هذا الحبل فلفظ ما سقط من الأصلين وهو موجود في المتن وبسبب سقوطه زاد الناسخ لا قبل سلمتها في المدنية والصواب ما في س لأنه موافق للمتن.
(٦) وفي س بحكم هذا البيع وكان في الأصلين بهذا البيع ولا يصح.
(٧) وفي س في النسخة التي بها فلما حكم على البائع بردها عليه بالشجة قال البائع إنها حبلى وهذا الحبل حدث عند المشتري إلخ.
(٨) وفي س فيحلف.
(٩) بين المربعين زيادة من س.
(١٠) وفي س يخالف.

стр. 150

به الوجه الأول قال (لأن في المسألة الأولى (١) قد قضى القاضي بردها وصارت في يد البائع فهو يريد ردها على المشتري ولا يقدر على ذلك بيمينه فيحلف المشتري حتى إذا نكل ردها عليه وكان ذلك بيمين المشتري لا بيمين البائع وفي هذه المسألة الجارية في يد المشتري فلا حاجة إلى الرد إلا أن (٢) هذا الفرق لا يصح فإنه قال في الفصل الثاني يحلف البائع وإن كانت الجارية في يديه وإنما الفرق من وجه آخر وهو أنه في الوجه الأول منكر للحبل أصلًا والبائع يدعي حدوث ذلك عنده فيحلف المشتري وأما في الفصل الثالث والثاني جميعًا المشتري مقر بالحبل وأنه كان قائمًا في يديه لكنه يدعي حدوثه عند البائع والبائع منكر فيحلف عليه بالله (٣) والله أعلم. باب استحلاف أهل الذمة ذكر (عن إبراهيم قال إذا حلف أهل الذمة يغلظ عليهم في دينهم فإذا بلغ اليمين استحلفوا (٤) بالله) وهذا لأن التغليظ سبب للزجر والمنع عن اليمين الكاذبة فيفعله كما يغلظ على المسلم لهذا المقصود إلّا أن التغليظ على المسلم في دينه وذلك بما ذكره في الباب (٥) قبل هذا بالله الذي لا إله إلّا هو عالم الغيب والشهادة إلى آخره (والتغليظ عليّ أيضًا فيحلف

الحواشي

(١) وفي س قال إن في تلك المسألة القاضي قضى برد الجارية على البائع بعيب الشجة وصارت الجارية فى يد البائع فالبائع بعد ذلك يريد أن يردها بعدما صارت في يديه على المشتري بحبل ظهر عند المشتري فلا يمكنه الرد على المشتري بيمين نفسه فكان اليمين على المشتري بالله ما حدث هذا الحبل عندك أما هنا المشتري هو الذي يريد الرد على البائع لأن الجارية في يديه فكان مدعيًا للرد على البائع والبائع ينكر أن يكون له حق الرد بهذا السبب فيكون اليمين على البائع.
(٢) وفي س لكن الفرق غير سديد فإن في الوجه الثانى قضاء القاضي بالرد ثابت وصارت الجارية في يد البائع ومع هذا يحلف البائع والفرق الصحيح أن في المسألة الأولى المشتري منكر قيام الحبل عنده فيحلف على ذلك أما هاهنا المشتري مقر بقيام الحبل عنده لقوله بل كان عندك فلا يحلف على ذلك لكن لما ادعى المشتري حدوث هذا الحبل القائم عنده عند البائع والبائع منكر فيحلف على ذلك كما في الوجه الثاني والله أعلم.
(٣) وكان في الأصل فيحلف بالله والصواب، في ص فيحلف عليه وفي س على ذلك كما مر قبيل ذلك.
(٤) وفي س إنه كان يقول في أهل الكتاب إذا استحلفوا يغلظ عليهم بدينهم فإذا بلغت اليمين استحلفوا بالله.
(٥) في س في شرح أثر إبراهيم لأن المسلم يغلظ عليه اليمين ليكون أمنع له من اليمين الكاذبة فكذا الكافر يغلظ عليه اليمين إلا أن المسلم يغلظ عليه اليمين فيحلف بالله الذي لا إله إلا هو إلى آخره قلنا في الباب الأول لأن المسلم يعتقد هذا والكافر تغلظ عليه بدينه فيحلف اليهودي بالله الذي لا إله إلا هو إلخ.

стр. 151

اليهودي بالله الذي لا إله إلّا هو (١) الذي أنزل التوراة على موسى صلوات الله عليه) وذلك لما روى الشعبي أن رسول الله ﷺ حلف ابن صوريا الأعور بالله الذي لا إله إلّا هو الذي أنزل التوراة على موسى كيف تجدون حد الثيب في دينكم وذلك (٢) لأن اليهودي يعتقد نبوة موسى ﵊ (٣) ويعتقد حرمته فيغلظ عليه بذكره في اليمين (قال ويحلف النصراني بالله الذي لا إله إلّا هو الذي أنزل الإنجيل على عيسى صلوات الله عليه) (٤) لما روي أن عطاء سئل عن اليهود والنصارى يحلفون (٥) بالتوراة والإنجيل فقال يحلفون بالله وأن التوراة والإنجيل من كتب الله يعني "يحلفون بالتوراة والإنجيل (٦) ابتداء كما لا يحلف المسلم بالقرآن لكن يحلفون بالله الذي أنزل التوراة أو بالله الذي أنزل الإنجيل فالأول لليهودي والثاني للنصراني. فصل وأما المجوسي فقد ذكر محمد ﵀ أنه يحلف بالله الذي خلق النار وقال صاحب الكتاب بعد ذكر اليهود والنصارى (وأما غيرهم من أهل الشرك فيحلفون بالله وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف (٧) رحمة الله عليهما) وذلك لأن في التحليف تعظيم المقسم به ألا ترى أن عمر بن عبد العزيز كتب إلى ولاته وأمرائه أن لا تحلفوا بغير الله تعالى وكذلك روي عن رسول الله ﷺ (٨) أنه قال لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت من كان حالفًا (٩) فليحلف بالله أو ليذر وروي عن الحسن (١٠) أنه قال لأن أحلف بالله كاذبًا أحب إلي من أن أحلف بغير الله تعالى صادقًا وروي أن (١١) عيسى صلوات الله عليه حلَّف بالله (١٢) سارقًا فحلف أنه لم يسرق

стр. 152

وكان عيسى عاينه يسرق (١) فاشتد عيسى عليه فأنزل الله (٢) أني قد غفرت له بتوحيده إياي وإن كان كاذبًا كل هذا (٣) دليل على أن في القسم تعظيم المقسم به ولا يجوز تعظيم النار وسائر ما هو غير الله ذكر (عن رشدين (٤) عن كعب بن سور أنه (٥) كان إذا أراد استحلاف الذمي أمرهم بحمله إلى المذبح وأن يجعلوا التوراة في حجره والإنجيل على رأسه) فكأنه كان يغلظ عليهم بذلك والمذبح بيت القرابين وهم يعتقدون تعظيمه فغلظ عليهم به ولكن عندنا لا يغلظ بالمكان ولا يبعث ذمي إلى كنيسة ولا إلى بيعة ولا إلى بيت نار فسيتحلف فيه كما لا يبعث المسلم إلى المسجد لأن في ذلك تعظيم المكان وتعظيم غير الله لا يجوز وليس كذلك (٦) التوراة والإنجيل لأنه كلام الله تعالى وكلامه ليس غيره فجاز تعظيمه والله أعلم (مسألة وإذا ادّعى على رجل ألف درهم فقال المدعى عليه له علي ألف درهم إلى سنة فقد أقر بالمال وادّعى الأجل فالقول (٧) قول الطالب في الأجل (٨) مع يمينه يحلفه (٩) بالله ما هذا المال مؤجل على هذا إلى الوقت الذي ادّعاه) قال الخصاف (وهذا مذهب أصحابنا فإن حلف أخذ المال عاجلًا إلّا أن يقيم المدعى عليه بينة على الأجل وإن نكل ثبت الأجل بنكوله) وقال الشافعي ﵀ القول قول المقر (١٠) ويثبت الأجل كما

الحواشي

(١) وفي س رآه سرق.
(٢) وفي س فلما اشتد على عيسى ﵊ أوحى الله إليه.
(٣) وفي س مكان قوله كل هذا إلخ فثبت أن فيه تعظيم المقسم به ولا يجوز تعظيم غيره فلا تذكر النار مع اسم الله تعالى كيلا يؤدي إلى تعظيمها أما التوراة والإنجيل كتاب الله تعالى وهو معظم فيجوز تعظيمه بذكر ذلك في اليمين وإما النار فلا لكن يحلف بالله تعالى وكذلك الوثني يحلف بالله تعالى فإن الكفرة يقرون بالله تعالى قال الله تعالى ﴿وَلَئِنْ سَأَلْتَهُمْ مَنْ خَلَقَهُمْ لَيَقُولُنَّ اللَّهُ﴾.
(٤) كذا في الأصلين وفي س ابن سيرين مكان رشدين ولعله الصواب لأن ابن سيرين بصري وكعب بن سور بن بكر الأزدي كان قاضي البصرة أدرك الجاهلية قيل تابعي وقيل هو من الصحابة وإما رشدين بن كريب فهو أيضًا أدرك الصحابة مدني والله أعلم ولم يذكر في س كعب بن سور.
(٥) ولفظ س إنه استحلف رجلًا من أهل الكتاب فقال انطلقوا به إلى المذبح فاجعلوا الإنجيل في حجره والتوراة على رأسه فاستحلفوه بالله.
(٦) من قوله وليس كذلك في س وقبل ذلك بمعناه ولم يذكر فيها هنا شيء من ذلك.
(٧) وفي س فيكون القول.
(٨) وفي س في ذلك مع يمينه وزاد فيها بعده لأن المال ثبت بتصادقهما إلا أن المطلوب يدعي الأجل على الطالب وهو منكر فيكون القول قوله قلت ومن قوله إلا إلخ يأتى هنا بعد ذلك.
(٩) من قوله يحلف ذكر في س بعد ذكر قول الشافعي وزاد بعد قوله ادعى إن أراد المدعى عليه يمينه على ذلك.
(١٠) وفي س المطلوب مكان المقر.

стр. 153

لو أقر بضمان ألف مؤجلة القول قوله بالإجماع كذلك هاهنا وهي مسألة الجامع الصغير (١) مذكورة في باب الضمان (مسألة قال ولو ادّعى على آخر مالًا (٢) فقال المدعى عليه للقاضي سل المدعي من أي وجله له هذا المال علي فقال المدعي هو يعرف سببه أو قال لا أخبره ما سببه (٣) فإنه لا ينبغي للقاضي أن يحمل المدعي على أن يبين من أي وجه هو) (٤) وذلك لأن سامع الدعوى يتبع صحتها وصحة الدعوى يستقبل بها دعوى المال مطلقًا وقد وجد فصحت الدعوى فلزم الجواب عنها (٥) (فلو أن المدعي (٦) تبرع ببيان السبب جاز ونظر فيما بينه إن كان سببًا ملزمًا سأل المدعى عليه عن ذلك وحكم فيه بما يجب وإن كان السبب الذي بينه غير ملزم لم يلتفت إلى دعواه ولو أن المدعي لم يبين سببًا لكن المدعى عليه ادّعى سببًا) فهذا على وجهين (إما أن يدعي سببًا يلزم شيئًا أو لا يلزم فإن ادّعى سببًا لا يلزم شيئًا نحو أن يقول له على مائة من ثمن خنزير أو ميتة فلا يخلو إما أن يصدقه المدعي أو يكذبه فإن صدقه انتهى الكلام وإن كذبه فالقول قول المقر ويحلف بالله ما لهذا المدعي عليك ألف درهم واجبة ولا له عليك هذه الألف من غير الوجه الذي أقررت به) هكذا ذكر صاحب الكتاب ولم يذكر فيه خلافًا قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني ﵀ هذا قول محمد وأبي يوسف أما أبو حنيفة ﵁ فعنده القول قول المدعي وله المال ذكر المسألة في كتاب الإقرار وجعلها على الاختلاف ذكرها في كتاب الإقرار استشهادًا فكأن المسألة مرت (٧) على صاحب الكتاب أو يكون عن أبي حنيفة روايتان محمد يقول الإقرار بأمر غير ملزم جحود معنى وهما يقولان أقر بالمال وادّعى السبب فيكون القول قول من ينكر السبب مع يمينه وأصل المال له هذا إذا كذبه فأما إذا صدقه فقد تم الكلام ولا يلزمه شيء

الحواشي

(١) وفي س وقد ذكرنا المسألة في شرح الجامع الصغير.
(٢) وفي س ولو أن رجلًا ادعى على رجل ألف درهم.
(٣) وفي ص ما سببه وفي س لا أخبر سببه.
(٤) وفي س أن يجبر المدعي على بيان السبب.
(٥) ولفظ س في التعليل لأن الواجب على المدعي تصحيح الدعوى ودعوى مطلق المال دعوى صحيحة.
(٦) وعبارة س لهذه المسألة هكذا لكن إن بين نظر القاضي فيه إن كانت الدعوى صحيحة سمعها وإن أبى لا يجبره على البيان لكن يسأل المدعى عليه عن المال إن أقر به وادعى أنه من وجه كذا وكذا فهذا على وجهين أما إن أقر به من وجه لا يلزمه بأن قال له علي الألف لأني اشتريت منه الميتة أو الدم أو أقر من وجه يلزمه ففي الوجه الأول ينظر فإن صدقه لا يجب المال لأنهما اتفقا على سبب لا يصلح للإيجاب وإن كذبه ذكر هنا أن القول قول المقر وعليه اليمين لأن قوله له علي ألف لأني اشتريت منه الميتة أو الدم جحود للمال أصلًا فكان القول قوله مع يمينه إلخ.
(٧) وفي س فكأنه ذهب على صاحب الكتاب.

стр. 154

(ولو أقر بالألف (١) من ثمن خمر إن صدقه المدعي فله الألف عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد لا يلزمه شيء) بناءً على أن ثمن الخمر هل يجب على المسلم في الجملة عند أبي حنيفة ﵁ يجب بأن وكل ذميًا بشراء خمر (٢) يجب الثمن على الموكل وعندهما ثمن الخمر لا يجب على المسلم بحال وكان الإقرار به كالإقرار بثمن الدم والميتة وهو إذا صدقه المدعي ولو كذبه (٣) فهو أيضًا على الإختلاف عند أبي حنيفة ﵁ القول قول المدعي وله المال وعندهما القول قول المقر) كما في الدم والميتة إذا كذبه هذا الذي ذكرناه إذا ادّعى المدعى عليه سببًا غير ملزم (فإن كان هو ادّعى سببًا ملزمًا فلا يخلو أما إن صدقه المدعي أو كذبه فإن صدقه انتهى الكلام وأمر بدفع المال إليه وإن كذبه وادّعى سببًا آخر فهو على وجهين إما أن يكون بين السببين منافاة أو لا يكون فإن لم يكن بينهما منافاة مثل أن قال أحدهما (٤) هي من غصب وقال الآخر بل من قرض فإنه لا يلتفت إلى هذا الاختلاف) لأنه اختلاف في السبب بعد حصول المقصود فلا يكون معتبرًا (٥) (وإن كان بين السببين منافاة نحو أن قال (٦) المدعى عليه له عليَّ ألف درهم من ثمن عبد باعنيه ولم أقبضه وقال المدعي بل من قرض أو غصب (٧) فهذا على وجهين إما أن يقول من ثمن عبد مطلق ولا يعين عبدا (٨) أو يعين عبدًا قائمًا في يدي المدعي ففي الوجه الأول القول قول المدعي مع يمينه ويأخذ المال وكذلك لو وافقه على الجهة وخالفه في أنه لم يقبضه فالقول قول المدعي مع يمينه) وهذا قول أبي حنيفة ﵁ خاصة (٩) وهي مسألة كتاب البيوع معروفة (فأما إذا عين عبدًا قائمًا فقال له علي ألف من ثمن هذا العبد باعنيه ولم أقبضه فهذا على ثلاثة أوجه إما إن

الحواشي

(١) وفي س وإن قال له علي ألف من ثمن خمر وصدقه المدعى قال أبو حنيفة يجب المال وقالا لا يجب إلخ.
(٢) وفي ص بشراء الخمر.
(٣) وفي س وإن كذبه.
(٤) وفي س بأن قال المدعى عليه له علي ألف بدل القرض وقال المدعي بدل الغصب.
(٥) ولفظ التعليل في س لأنه لا فرق بين الألف التي تجب له لسبب الغصب وبين الألف التي تجب له لسبب القرض فالاختلاف في السبب لا يضر إذا لم يختلف المقصود.
(٦) وفي س بل قال.
(٧) وفي س إلا إني لم أقبضه وقال المدعي لي عليه ألف بدل قرض أو بدل غصب.
(٨) وزاد في س بأن قال المدعى عليه ثمن عبد.
(٩) وفي س لفظ المسألة من قوله ففي الوجه الأول هكذا ففي الوجه الأول عند أبي حنيفة يلزمه الألف ولا يصدق في قوله لم أقبض سواء وصل أو فصل وكذلك لو صدقه المدعي في الحجة وهو الشراء وكذبه في عدم القبض عند أبي حنيفة ﵀ تلزمه الألف ولا يصدق في قوله لم أقبض وصل أم فصل.

стр. 155

صدقه المدعي فيؤمر بتسليم العبد إليه وأخذ المال منه وإما إن كذبه في جميع ما قال فقال لي عليه الألف (١) ولم أبعه عبدًا أصلًا وهذا العبد عبدي وملكي فالقول قول المدعى عليه هاهنا) وهو المقر لأنه (٢) أقر له بالمال بشرط سلامة هذا العبد لا مطلقًا ولم يسلم له بحكم جحود المدعي فلا يلزم المال في حق المدعى عليه (والوجه الثالث لهذه المسألة إذا قال (٣) المدعي العبد عبدك لكن لي عليك ألف درهم بسبب آخر فإنه يؤمر بتسليم العبد إليه ويؤمر ذاك بتسليم المال) وهذا كالوجه الأول يعني إذا اختلفا في السبب مع الإتفاق على المقصود وذلك لأنه أقر بالمال بشرط سلامة العبد وقد سلم فكان الإقرار مطلقًا بعد ذلك لكن اختلفا في السبب وقد ذكرنا أن الاختلاف في السبب إذا حصل المقصود لا يكون معتبرًا على ما مر بيانه. باب ما لا يجب فيه اليمين (قال أبو حنيفة وأبو يوسف وزفر ومحمد والحسن بن زياد ﵃ الحدود كلها لا يجب فيها اليمين إلّا السرقة فإنه يحلف المدعى عليه بالله ما له عليك هذا المال ولا قبلك من هذا الوجه الذي ادّعى ولا شيء منه فإن نكل عن اليمين لزمه المال ولا قطع عليه) وذلك لأن فائدة اليمين النكول وهو بذل أو إقرار فيه شبهة وأيهما كان فلا مدخل له في باب الحدود ولهذا لا يثبت بالشهادة على الشهادة وبكتاب القاضي إلى القاضي (٤) وشهادة الرجال مع النساء لأن في هذه الحجج نوع شبهة لكن يحلف في السرقة لأجل المال لأن النكول حجة في باب المال (٥) فإن نكل ثبت الأخذ في حق الضمان دون القطع كما لو شهد بذلك رجل وامرأتان (٦).

الحواشي

(١) وفي س أخر هذا اللفظ ولفظها وإنما لي عليه ألف درهم بسبب آخر من بدل قرض أو بدل غصب فالقول قول المقر إلخ.
(٢) ولفظ س لأنه ما أقر له بالمال مطلقًا وإنما أقر له بالمال بشرط سلامة العبد له ولم يسلم فلا يلزمه الألف فيكون القول قوله مع يمينه اهـ.
(٣) لفظ س هنا هكذا وإن قال هذا العبد له وليس هو لي لكن هذا الألف لي عليه من غير ثمن هذا العبد فإن القاضي يأمر المدعى عليه بدفع الألف إلى المدعي ويأمر المدعي بدفع العبد إلى المدعى عليه إلخ بالمعنى.
(٤) ولفظ س ألا ترى أنه لا يقام بكتاب القاضي إلى القاضي والشهادة على الشهادة وشهادة رجل وامرأتين.
(٥) وفي ص في باب الأموال.
(٦) وفي ص ألا ترى أنه يثبت بكتاب القاضي إلى القاضي والشهادة على الشهادة وبشهادة رجل وامرأتين فجاز أن يثبت بالنكول.

стр. 156

فصل (وكان أبو حنيفة ﵁ لا يحلف في الأشياء الستة (١) وتحصلها ثلاثة في النكاح وما يتعلق به من الرجعة والفيء في الإيلاء وثلاثة في الرق وما يتعلق به من الولاء) والاستيلاء (وواحدة في النسب وهو يتعلق بالنكاح والرق جميعًا) لكن الخصاف ذكر ستًا وترك الاستيلاء وهو مذكور في الجامع الصغير (٢) أمة ادعت أن هذا ولده من مولاها وأنكر المولى أو لم يكن الولد حيًا فادعت أنها ولدت من مولاها ولدًا ففي هذه المواضع السبعة لا يحلف عند أبي حنيفة ﵁ وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يحلف وهي معروفة ثم قال الخصاف (قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ومن تابعهما من أصحابنا (٣) يحلف في كل نسب لو أقر به المدعى عليه لزمه وثبت النسب منه) ينبغي أن يعلم أن إقرار الرجل بالنسب مقبول في أربعة مواضع بالوالد والولد (٤) والزوجة والمولى وإقرار المرأة مقبول بالوالد (٥) والزوج والمولى دون الولد لأنه حمل نسب الغير (٦) إذا عرفت هذا فمتى ادّعى عليه نسبًا من أحد هذه الوجوه حلف لأنه لو أقر به صح إقراره ولو ادّعى عليه من غير هذه الوجوه نحو إن ادّعى أنه أخوه أو عمه أو غير ذلك فلا يمين فيه إلا أن يدعي مالا في يد المدعي أو حقًا قبله فلا يثبت له المال إلّا بالاستحلاف على نسبه فإنه يستحلف وذلك في أربعة مواضع أحدها أن يدعي أنه أخوه مات أبوهما وترك مالًا في يده ميراثًا بينهما فإنه يخلف فإن نكل لزمه المال ولا يثبت النسب والثاني زمن ادّعى على آخر أنه أخوه فعليه نفقته فإنّه يحلف فإن نكل لزمته النفقة ولا يثبت نسبه (٧) والثالث أن يدعي أن اللقيط أخوه فله ولاية الحجر عليه وأنكر

الحواشي

(١) لفظ المسألة في س قال ولا يجري الاستحلاف في الأشياء الستة عند أبي حنيفة وعندهما يجري والأشياء الستة النكاح والرق والرجعة والفيء في الإيلاء والولاء والنسب.
(٢) لفظ س لمسألة الجامع هكذا ذكر في الجامع الصغير في آخر كتاب الدعوى إذا ادعت الأمة على مولاها أنها ولدت منه هذا الولد أو كان الولد مات وادعت أمومية الولد وأنكر المولى لا يستحلف عند أبي حنيفة ويكون القول من غير يمين قوله وعندهما يستحلف.
(٣) وفي س ومن يرى الاستحلاف في الأشياء السبعة من أصحابنا.
(٤) وفي س بالأب والابن.
(٥) وفي س بالأب.
(٦) كذا في الأصلين ولعل لفظ على سقط منهما أي على الغير وفي س لأن فيه حمل النسب على الغير.
(٧) وفي س ذكرت المسألة بالمعنى وزادت إلا أن يستحلف المدعى عليه على ما يدعي المدعي من النسب بالإجماع لأن عند أبي حنيفة ﵀ وإن كان لا يجري الاستحلاف في النسب أصلًا وعندهما في دعوى الآخرة مما قلنا لكن هذا دعوى المال وهو الميراث والنفقة والاستحلاف يجري في المال لرجاء النكول فان حلف برئ وإن نكل ثبت ما ادعى من المال ولا يثبت النسب.

стр. 157

ذلك الملتقط فإنه يحلف فإن نكل ثبت له الحجر ولا يثبت النسب والرابع أن يهب لإنسان شيئًا يريد الرجوع فيه فيدعي الموهوب له أن الواهب أخوه فليس له حق الرجوع وينكر الواهب (١) فإنه يستحلف فإن نكل ثبت حق الرجوع ولا يثبت نسبه لأنه حمل نسبه على الأب والابن لا يقدر على حمل نسب على أبيه ولهذا لو أقر به لا يقبل إقراره على الأب بخلاف الأب فإنه لو أقر نسب الولد قبل إقراره والله أعلم (مسألة ولو أن رجلًا ادّعى أن فلانًا مات وأوصى إلى هذا الرجل فقال الرجل لم يوص إلي فإني لا أحلفه (٢) على هذا وكذلك الوكالة إذا ادّعى أن فلانًا وكل هذا بطلب حقوقه وله على هذا المال وأنكر الوكيل فإنه لا يحلف) وذلك لأنه يمكنه التخلص عن الدعوى بالإقرار من غير أن يلزمه شيء بأن يقول أوصى إلي فلم أقبل أو قبلت ثم رددت حال حياته ومتى أمكنه التخلص بالإقرار لم يكن الحق لازمًا والاستحلاف إنما يكون في حق لازم وليس هذا بلازم (٣) (مسألة ولو أن رجلًا ادّعى على ميت مالًا (٤) وقدم وصيه إلى الحاكم وليس الوصي بوارث فأراد استحلاف الوصي على ما ادّعى فلا يمين على الوصي) لأنه لو أقر بذلك لا يقبل إقراره لأن إقرار الوصي على الميت غير مقبول (٥) (وكذلك لو ادّعى على اليتيم حقًا وأراد استحلاف الوصي على ذلك أو ادّعى على صغير وأراد استحلاف الأب فلا يمين عليه في ذلك) لأنه لو أقر على الصغير لا يقبل إقراره فلا يمين عليه في ذلك والله أعلم (مسألة ولو أن رجلًا في يديه عبد أو جارية أو عرض من العروض فقدمه رجلان إلى القاضي وادّعى كل واحد منهما أنه اشتراه من الذي هو في يديه فأقر به لأحدهما بعينه أنه باعه منه فقال الآخر للقاضي حلفه أنه لم يبعه مني فإنه لا يمين

الحواشي

(١) زاد في س فثبت أنه إذا كان بسبب النسب يدعي مالًا أو حقًا لازمًا يستحلف بالإجماع ولكن المقصود إثبات ذلك الحق - قلت وما في س من ذكر المسألتين الأخيرتين بالمعنى بقوله وأجناس هذا أربعة إلخ.
(٢) وفي س فإنه لا يستحلف.
(٣) وفي ص وهذا ليس بلازم ولفظ الدليل في س لأنه لو أقر أنه أوصى الميت إليه غير إنه لم يقبل لم يجبر على القبول ولا يصير وصيًا ولو قبل كان له أن يرد في حياة الموصي فلم يكن المدعي وله حقًا لازمًا وشرط صحة الدعوى أن يكون المدعي به حقًا لازمًا فإذا لم يكن لم يصح فلا يستحلف قلت تم ذكر مسألة الوكالة التي مرت قبل ثم زادت بعدها وأجناس هذا ثلاثة الوصايا والوكالة وآلات صناع إذا ادعى الصانع على رجل أانه استصنع إلي في كذا وكذا فإنه لا يستحلف المستصنع لأنه لو ثبت كان للمستصنع فيئًا فلم يكن المدعي به حقًا لازمًا.
(٤) زاد في س أو حقًا من الحقوق.
(٥) لفظ التعليل في س هكذا لأن اليمين إنما كانت لرجاء النكول الذي هو بدل أو إقرار والوصي لا يملك البدل والإقرار فلا يستحلفه لأنه لا يفيد.

стр. 158

عليه) (١) لأن فائدة التحليف رجاء النكول وهاهنا لا فائدة في نكوله لأنه لو أقر له بعد ما أقر للأول لم يجز إقراره فلذلك لم يكن عليه يمين (وكذلك (٢) لو جحدهما فحلفه القاضي لأحدهما فنكل فجعله شراء له لم يحلفه الآخر) (٣) لأنه (٤) حين نكل للأول كان ينبغي للقاضي أن لا يعجل في القضاء فإذا عجل وقضى نفذ قضاؤه لأنه فصل مجتهد فيه فصار شراء للأول فلا يجوز إقراره للثاني فلذلك لا يمين عليه (قال وكذلك التزويج امرأة ادّعى رجلان بتزويجها وقدماها إلى القاضي فأقرت لأحدهما لم يحلف للآخر (٥) قال وكذلك لو ادّعى كل واحد منهما هبة العبد وقبضه أو أنه تصدق عليه به وقبضه فهو بمنزلة ما ذكرنا من دعوى الشراء) في جميع ما تقدم (٦). فصل (فإن ادّعى أحدهما الشراء والآخر الإرتهان أو الإجارة فإن أقر لمدعي الشراء أولًا فلا يمين عليه لمدعي الرهن والإجارة) (٧) لأنه صار بحال لو أقر به لا يجوز إقراره لمصادفته ملك غيره (ولو أقر بالإجارة أو بالرهن أولًا فطلب مدعي الشراء تحليفه أحلفه القاضي له) لأنه لو أقر بذلك جاز إقراره وكان العقد صحيحًا لا يقدر المستأجر على إبطاله (فإن حلف تم

الحواشي

(١) العبارة بعد في يديه في س وسأل القاضي عن دعوى الرجلين قبله فهذا على وجهين أما إن أقر أنه باع ذلك من أحدهما بعينه وهو هذا أو جحد لهما فإن أقر فالقاضي يأمره بالتسليم إليه فإن قال الآخر حلفه لي أنه لم يبعه مني فإنه لا يمين عليه في هذه النغمة كذا بعدما أقر بالبيع من هذا لو أقر للآخر بغيبه أو بذل لا يملكه فلا يفيد الاستحلاف.
(٢) وعبارة هذا المتن في س وكذا لو جحد لهما جميعًا فحلفه القاضي لأحدهما فنكل عن اليمين وقضى القاضي له فقال الآخر حلفه لي فإنه لا يمين له عليه في ذلك.
(٣) كذا في الأصل وكذا في ص والظاهر أن الصواب لم يحلفه للآخر والله أعلم ولفظ س كما مر فوق غير هذا اللفظ لكن قوله حلفه لي بدل عليه.
(٤) ولفظ التعليل في س أكثر فائدة من لفظ الأصلين وهو لأن القاضي مع أنه لا ينبغي له أن يقضي للأول حتى يحلفه للثاني لما جعله للأول فالقضاء صادف فعلا مجتهدًا فيه لما قلنا في الباب الحادي والعشرين فنفذ قضاؤه فصار المدعى عليه خارجًا من البين فلا يملك الإقرار والبذل ولا تتوجه عليه اليمين.
(٥) وفي س قال وكذا النكاح إذا ادعى رجلان على امرأة نكاحًا فهو على هذا في الوجهين الذين ذكرناهما الا أن الوجه الأول يتأتى على قول الكل والوجه الثاني يتأتى على قولهما وكذلك لو ادعى إلخ.
(٦) وفي س هبة العبد أو الأمة من الذي هو في يديه وإنه قد قبضه أو ادعى كل واحد منهما صدقة مقبوضة فهذا مثل الشراء في جميع ما وصفنا.
(٧) وفي س الإجارة بالإفراد ولم تذكر الرهن.

стр. 159

الكلام وإن نكل صار مقرًا فيتخير المشتري إن شاء فسخ الشراء) لأنه وجده مرهونًا أو مستأجرًا (وإن شاء صبر حتى يفتكه أو تنقضي مدة الإجارة فيأخذه). فصل (ولو كانا مدعيين لإجارتين (١) أو رهنين فأقر لأحدهما لم يحلف للآخر) لأنه (٢) لو أقر به لا يصح إقراره فهو بمنزلة الشراء على ما تقدم والله أعلم (مسألة ولو أن رجلًا قدم رجلًا إلى القاضي فقال إن هذا اشترى الدار التي في موضع كذا التي حدها (٣) كذا والثاني والثالث والرابع بألف درهم وأنا شفيعها بدار لي يلصقها فقال المدعى عليه (٤) هذه الدار في يدي لابني الطفل فقد لزمه إقراره لابنه بالدار فإن قال الشفيع حلفه ما أنا شفيعها فإنه إنما أقر بذلك ليدفعني عن حقي (٥) فلا يمين عليه في ذلك لأنه (٦) لو أقر بعد إقراره الأول لا يقبل إقراره على الابن وفائدة التحليف رجاء النكول وهو بذل أو إقرار فإذا كان صريح الإقرار منه لا يقبل لم يكن في التحليف فائدة فلا يحلف (فإن أقام الشفيع البينة على الشراء (٧) سمعت بينته

الحواشي

(١) عبارة التعليل في س لأن إجارة المستأجر لم يصح على الآخر فلا يلزمه فلا يفيد الاستحلاف.
(٢) عبارة س لهذه المسألة ازيد فائدة من عبارة المدنية وهي هذه قال ولو ادعى أحدهما أنه اشتراه منه وادعى الآخر أنه ارتهنه منه بألف درهم أو استأجره بألف درهم سأله القاضي فإن أقر به للمرتهن أو للمستأجر أولًا فقال صاحب الشراء حلفه لي بالله ما باعه منه فإنه يحلف له لأن المرهون والمستأجر ملكه وبيعه بعد الإجارة والرهن منعقد صحيح لازم في حق البائع وليس للمرتهن المستأجر أيضًا حق الفسخ فإذا كان بيعه ينعقد صحيحًا لازمًا في حق البائع بعد الرهن والإجارة يملك البائع الإقرار به فيفيد الاستحلاف فإن حلف انتهى الكلام وإن نكل ثبت البيع ويثبت الخيار للمشتري إن شاء صبر إلى أن يفتك الرهن وتمضي المدة في الإجارة وإن شاء فسخ لأنه لم يرض لتأخر حقه وإن أقر لصاحب الشراء أولًا فقال المرتهن والمستأجر حلفه لي بالله ما رهنه أو آجره منه لم يكن عليه في ذلك يمين لأن بعد البيع لا يملك الرهن والإجارة فلا يملك الإقرار به فلا يفيد الاستحلاف.
(٣) كذا في الأصلين وفي س أحد حدودها.
(٤) وفي س فقال القاضي للمدعى عليه ما تقول فيما يدعيه فقال هذه الدار في يدي لابني هذا الطفل صح إقراره لابنه لأن الدار في يديه واليد دليل الملك فكانت الدار مملوكة له فصح إقراره لابنه ثم فيها فإن قال إلخ.
(٥) من قوله فإن إنما إلى حقي ساقط من س.
(٦) لفظ التعليل في س لأن الأب إذا أقر بالشفعة لإنسان على ابنه لا يصح فلا يفيد الاستحلاف وهذا من جملة المخارج والحيل في دفع الخصومات.
(٧) وفي س على الأب على الشراء كان الأب خصمًا في ذلك لأن الأب قائم مقام الابن شرعًا فكان خصمًا فتقبل البينة عليه ويقضى للشفيع بالشفعة بالبينة.

стр. 160

والأب خصم عن الابن في حق سماع البينة لم يكن خصمًا في التحليف والله أعلم مسألة (١) ولو ادّعى (٢) رجل أن الميت أوصى إلى هذا الرجل والي وجحد الوصي فلا يمين عليه في ذلك) لأنه لو أقر بكونه وصيًا لم يقبل إقراره على الميت (٣) فلم يكن التحليف مفيدًا (ولكن يقال له هات بينة على ما تدعي (٤) فإن أقام بينة [قبلت بينته] (٥) وكان الوصي خصمًا في ذلك وكذلك (٦) إذا ادّعى أن الغائب وكله ولهذا يقبض (٧) حقوقه وجحد الوكيل فلا يمين عليه) لما ذكرنا أنه لو أقر لا يصح إقراره (لكنه خصم في حق سماع البينة ان أقامها) كالوصي والأب في حق الصغير والله أعلم بالصواب. باب رد اليمين عنهم (٨) ذكر (عن الشعبي أن المقداد بن الأسود ﵁ استسلف من عثمان بن عفان ﵁ سبعة آلاف درهم فلما أتاه بها أتاه بأربعة آلاف فقال عثمان ﵁ أنها كانت سبعة آلاف فقال المقداد ما كانت إلّا أربعة آلاف فلم يزالا حتى ارتفعا إلى عمر بن الخطاب ﵁ وذلك في خلافته فقال المقداد يا أمير المؤمنين ليحلف أنها كما يقول وليأخذها فقال عمر قد أنصفك احلف أنها كما تقول وخذها فقال عثمان لا أحلف فقال عمر فخذ ما أعطاك فأخذها فلما قام المقداد قال عثمان والله إن كانت لسبعة آلاف (٩) فقال عمر ما منعك أن تحلف وقد جعل ذلك إليك (١٠) والله إن هذه لسماء والله إن هذه لأرض وإن هذه

الحواشي

(١) وفي س قال كان مكان مسألة في كل مقام.
(٢) وفي س ولو أن وصيًا لرجل قدمه رجل إلى القاضي وقال إن فلانًا الميت أوصى إلى هذا الرجل وإلي وسأل القاضي أن يسأل الوصي عن دعواه هذه قال لا يحلفه على ذلك إن جحده فإنه لا يمين على الوصي في ذلك.
(٣) زاد في س لأنه أقر على غيره فلا يفيد الاستحلاف.
(٤) وفي س إن كان لك على دعواك بينة وقد يكون الإنسان خصمًا في سماع البينة وإن لم [يكن] خصمًا في باب اليمين قلت وليس فيها قوله فإن أقام إلخ.
(٥) بين المربعين زيادة من ص.
(٦) هذه المسألة في س بعد قوله فلا يفيد الاستحلاف وعبارتها رجل ادعى على رجل أن فلان الغائب وكلني وهذا الرجل الآخر يقبض الدين وأنكر الآخر لا يستحلف لأنه لو أقر لم يصر وكيلًا للغائب كذا هنا.
(٧) كذا في الأصل والظاهر أن الصواب وهذا يقبض الدين وكان في الأصل يقبض وليس بصواب يدل عليه لفظ س يقبض الدين.
(٨) وفي س رد الإيمان ومن لا يرى ردها.
(٩) وفي س والله إنها كانت لسبعة.
(١٠) وفي س فقال والله إلخ.

стр. 161

لشمس وإن هذا لنهار) أفاد الحديث فوائد منها أن عمر ﵁ كان يرى رد اليمين على المدعي ألّا تراه كيف عد ذلك إنصافًا (١) وهي مسألة اختلف فيها الصحابة فقال عمر (٢) يرد وبه أخذ الشافعي ﵀ وقال علي ﵁ لا يرد ويقضي بالنكول وبه أخذ أصحابنا ثم أن عمر ﵁ رجع إلى قول علي ﵁ فإنه روى أن امرأة ادعت على زوجها أنه قال لها حبلك على غاربك فحلفه بالله ما نوى بهذا طلاقًا (٣) فنكل ففرق بينهما والقضاء بالنكول إنما يكون متى كان لا يرد اليمين على (٤) المدعي فإذا كان يردها فلا حاجة إلى القضاء بالنكول ومتى ثبت رجوع عمر ﵁ إلى ما قلنا فحديثه مع المقداد وعثمان ﵄ (٥) محمول على أحد وجهين إما أن يكون قبل رجوعه أو كان بطريق المصالحة وقد ذكر محمد ﵀ في كتاب الاستحلاف أن رد اليمين بطريق المصالحة جائز وذكر في الجامع الصغير أن الصلح مع أصل اليمين (٦) جائز وليس له أن يحلفه بعد ذلك أصلًا (٧) ومن فوائد الحديث أن التورع عن اليمين الصادقة حسن لا بأس به فإن عثمان ﵁ فعله نفيًا للتهمة ومنها (٨) أن الإقدام على اليمين الصادقة لا بأس به كما فعله عثمان ﵁ بعد قيام المقداد وإنما فعل ذلك نفيًا للتهمة أيضًا وكذلك عمر ﵁ حلف صادقًا فأما اليمين الكاذبة فالإمتناع عنها واجب لأن فعل الكذب حرام ثم أن صاحب الكتاب نقل أن أصل المال (٩) كان سبعة آلاف والتجاحد جرى في ثلاثة آلاف وغيره من نقلة الحديث ذكر أن المال كان اثنا عشر ألفًا والتجاحد كان في خمسة آلاف والمردود سبعة آلاف والله أعلم ثم الأخبار إلى آخر الباب لبيان أن بعض الصحابة ردّ اليمين وبعضهم لم يردها والله أعلم.

الحواشي

(١) وفي س عد هذا من الأنصاف.
(٢) وفي س فكان عمر ممن يرى رد اليمين إلى المدعي وعلي ممن لا يرى ذلك والشافعي أخذ بقول عمر وعلماؤنا أخذوا بقول علي.
(٣) وفي س فحلفه عمر بالله ما أراد به الطلاق فنكل فقضى بالفرقة إلخ بالمعنى وفي ص ما نوى به طلاقًا.
(٤) وفي س إلى.
(٥) وفي س فكان تأويل حديث عمر مع عثمان والمقداد أحد الوجهين إلخ بالمعنى.
(٦) وفي ص عن أصل اليمين وفي س عن اليمين.
(٧) وفي ص أبدًا وفي س حتى لا يكون له أن يستحلف على تلك اليمين أبدًا.
(٨) عبارة هذه الفائدة في س مختلفة في هذه العبارة لفظًا ومعنى وهي هذه ومنها أنه لا بأس باليمين الصادقة ألا ترى أن عمر ﵁ قال ما منعك أن تحلف وهذا لأن في اليمين تعظيم المقسم به فمتى كان صادقًا في اليمين كان فيه تحقيق معنى التعظيم فلم يكن به بأسًا وعثمان ﵁ تحرز عن اليمين الصادقة صيانة لنفسه عن التهمة.
(٩) وفي س أن القرض مكان أصل المال.

стр. 162

باب اليمين على العلم ذكر (عن الشعبي قال كان شريح يحلف البتة في الرجل (١) يدعي على أبيه دين فإن حلف وإلا أخذه منه) هذا فصل مختلف فيه أنه متى ادعى على الميت (٢) دين أو عين في تركته يحلف الوارث على العلم أم على البتات فمذهب شريح أنه يحلف على البتات وهو قول (٣) ابن أبي ليلى وذكر (عن (٤) إبراهيم النخعي والحسن بعد هذا إنه يحلف على العلم وبه أخذ أصحابنا) شريح يقول (٥) التحليف يتبع الإنكار والإنكار بات لا تردد فيه فإنه لو قال في الإنكار لا أعلم لا يقبل ذلك منه (٦) ما لم ينكر البتة فالتحليف يجب أن يكون كذلك والدليل عليه إذا ادّعى الوارث (٧) دينًا للميت على إنسان فإنّ المدعى عليه يحلف له على البتات دون العلم كذلك ينبغي أن يكون حلف الوارث لغيره (٨) لكنا نقول الحلف متى كان على فعل نفسه يحلف على البتات (٩) لأنه يعلم ذلك ومتى كان الحلف على فعل غيره يحلف على العلم الأصل فيه حديث القسامة والحلف هاهنا على فعل غيره فيكون على العلم والله أعلم مسألة ولو ادّعى رجل أن أبا هذا توفي ولي عليه ألف درهم فإنه ينبغي للقاضي أن يسأل المدّعى عليه هل مات أبوه (١٠) فإن قال نعم سأله عن دعوى الرجل) لأن الجواب إنما يلزم

الحواشي

(١) وفي س يحلف البتة الرجل.
(٢) وفي س على مورثه دين أو عين.
(٣) وفي س به أخذ ابن أبي ليلى.
(٤) وفي س وقال إبراهيم والحسن البصري يحلف على العلم وبه أخذ علماؤنا.
(٥) وفي س هما يقولان مكان شريح يقول ثم ذكرت بمعنى دليل شريح قلت المراد من هما شريح وابن أبي ليلى وإلا لم يستقم الكلام.
(٦) زاد في س بعد قوله بل يلزمه أن ينكر باتًا فإنه لو قال المدعى عليه لا علم لي بأنه علي دين أو قال لا علم لي بأن العين الذي في يدي ملك المدعي أم لا يكفيه بل يلزمه الجواب باتًا بالإنكار إن كان منكرًا فكذلك الحلف لا يكتفى فيه بالعلم بل يلزمه الحلف باتًا والدليل عليه إلخ.
(٧) وفي س أن الابن لو ادعى دينًا لأبيه الميت.
(٨) وفي س فكذلك هاهنا.
(٩) وفي س وأن نقول إن مباشرة سبب هذا الدين لم يوجد من الوارث وإنما كان من المورث والاستحلاف على فعل نفسه يكون على البتات أما على فعل الغير يكون على العلم أصله حديث القسامة اهـ.
(١٠) عبارة س لهذه المسألة هكذا قال ولو أن رجلًا قدم رجلًا إلى القاضي وقال إن أبا هذا قد توفي ولي عليه ألف دينار فإنه ينبغي للقاضي أن يسأل المدعى عليه هل مات أبوه. ا. هـ. ثم ذكر الدليل فقال لأن الجواب إنما يتوجه على الابن وإنما ينتصب الابن خصمًا بعد موت الأب فبعد ذلك المسألة على وجهين أما إن أقر وقال نعم أو أنكرت أن يكون أبوه مات فإن أقر وقال نعم يسأله عن دعوى الرجل على أبيه لأنه صار خصمًا والجواب يتوجه على الخصم فإن أقر له بالدين على أبيه يستوفي الدين من نصيبه لإقراره =

стр. 163

الخصم وإنما يكون خصمًا متى ثبت موت الأب فلذلك يسأله عن الموت ليثبت كونه خصمًا فبعد ذلك المسألة على وجهين (إما أن يقر أو ينكر) (فإن أقر ألزمه أداء المال مما في يده) لأنّ إقراره حجة عليه (وإن أنكر) فهو على وجهين أيضًا إما أن يكون له بينة أو لا يكون (فإن كان له بينة قضى عليه بذلك لكن يؤدي من جميع المال) بخلاف الثابت بإقراره فإنه يقضي مما في يده خاصة وإنما كان كذلك لأن البينة حجة في حق كافة الناس والواحد من الورثة ينتصب خصمًا فكان القضاء عليه كالقضاء على الكل أو كالقضاء على الميت بخلاف الإقرار فإنّه حجة قاصرة لا تعدو المقر هذا إذا كان له بينة (فإن لم يكن له بيّنة (١) وأراد استحلافه (٢) حلفه بالله ما تعلم لفلان هذا على أبيك هذا المال ولا شيئًا منه (٣) فإن حلف تم الكلام وإن نكل ثبت المال بنكوله) والتحليف هاهنا على العلم لأنه على فعل غيره (فإذا ثبت المال بوجه ما ثم قال لم يصل إلي من تركة أبي شيء (٤) وقال المدعي بل قد وصل إليه من مال أبيه ألف درهم أو أكثر فاستحلفه على ذلك فإن أصحابنا قالوا يحلفه في ذلك على البتات بالله ما وصل إليك من مال أبيك هذه الألف ولا شيء منها) لأن الموصول فعله وهو الأخذ فيحلف فيه البتة (٥) (فإن حلف انتهى الكلام وإن نكل ثبت الوصول) وقد كان المال ثبت (فيؤمر بالقضاء) فلو كان القاضي بدأ بالاستحلاف على التركة أولًا فحلّفه بالله ما وصل إلي من مال أبي شيء ثم أراد المدعي استحلافه على الدين فقال لا أحلف لأني حلفت وصول التركة ومتى لم يكن في يدي شيء من التركة فلا حاجة إلى اليمين على المال فإن القاضي لا يلتفت إلى قوله ويحلفه على الدين) (٦) لأن المدعي يحتاج إلى إثبات الدين (٧) حتى يطالب بمال أبيه

الحواشي

(١) زاد في س على ذلك.
(٢) وفي س وأراد استحلاف هذا الابن يستحلف على العلم عند إبراهيم النخعي والحسن وهو قول علمائنا خلافًا لابن أبي ليلى وشريح يحلف عندنا بالله ما تعلم أن لفلان ابن فلان هذا إلخ.
(٣) وفي س بعد قوله المال وهو ألف درهم ولا شيء منه فإن حلف انتهى وإن نكل يستوفي الدين من نصيبه اهـ.
(٤) وفي س بعد قوله من ميراث أبي شيء ينظر إن صدق المدعي فلا شيء له وإن كذبه وقال بل قد وصل إليه الألف درهم إلخ.
(٥) ولفظ س لهذا التعليل لأنه يحلف على فعل نفسه فإن نكل لزمه القضاء وإن حلف لا شيء عليه إلخ.
(٦) وفي س على العلم مكان الدين وذكرت المسألة بالمعنى.
(٧) لفظ التعليل في س لأن الحاجة إلى إثبات الدين وفي إثبات الدين لا تقع الحاجة إلى وصول شيء من =

стр. 164

من الودائع وغير ذلك وصول التركة إلى يده إنما يحتاج إليه لقضاء الدين لا لإثبات الدين فلذلك يحلفه على الدين لكن على العلم لأنه فعل غيره على ما تقدم (فلو أن القاضي سأله عن الدين ابتداءً فقال لم يصل إليّ شيء (١) من مال أبي (٢) وأراد المدعي تحليفه فإنه يحلفه على الأمرين جميعًا الدين والوصول لكن في حق الدين على العلم وفي حق الوصول على البتات) ثم اختلفوا في أنه يحلفه عليها يمينًا واحدة أو يمينين قال بعضهم يمينًا واحدة وكون إحداهما على العلم والأخرى على البتات لا يمنع الجمع بينهما كالتحليف في القسامة (٣) وإنما يجمع لأنّ المقصود يحصل بالواحدة وقال بعضهم (٤) وهم العامة منهم بل يحلف يمينين لأن الجمع إنما يكون متى اتحد سببهما كما في القسامة فإن السبب هناك فيهما دعوى القتل وفي مسألتنا السبب مختلف دعوى الدين ودعوى وصول التركة فلا يجمع بينهما وبأيهما بدأ جاز على ما تقدم (قال وهذا كله فيما إذا أقرّ بموت أبيه فلو أنه أنكر ذلك وقال لم يمت أبي وأراد المدعي استحلافه (٥) وحلفه القاضي بالله ما تعلم ان أباك مات وما وصل

الحواشي

(١) زيادة من ص وهو مؤخر في س كما مرت عبارتها فوق.
(٢) وفي س فليس علي يمين ينظر إن صدق المدعي ومع هذا أراد استحلافه على الدين له ذلك لما قلنا وإن كذبه وأراد استحلافه على الدين والوصول جميعًا لم يذكر هذا في الكتاب واختلف المشائخ فيه قال بعضهم إلخ.
(٣) وفي س هنا زيادة وعبارتها قال بعضهم يستحلف يمينًا واحدًا بالله ما وصل إليه ألف درهم أو شيء منه من تركة أبيك ولا تعلم أن لهذا الرجل على أبيه دين من هذا الوجه الذي يدعي ويجوز أن يجمع بين اليمين على البتات واليمين على العلم كما في حديث القسامة إلخ.
(٤) وفي س وقال عامتهم يحلف مرتين لأنه إنما يجمع بين اليمينين إذا كانا من جنس واحد وسببهما واحد وهاهنا قد اختلف الجنس فإن اليمين على الثبات ليس من جنس اليمين على العلم وسببهما مختلف فلا يجمع بينهما بخلاف القسامة لأن سببهما واحد وهو القتل لكن يحلف مرة على الوصول على الثبات ويحلف مرة على الدين على العلم اهـ.
(٥) وفي س وأراد الغريم استحلافه على ذلك يحلف على الموت والوصول يمينًا واحدة لكن على الموت على العلم وعلى الوصول على البتات بالله ما تعلم أن أباك مات ولا وصل إليك من ميراثه شيء هكذا ذكر في بعض النسخ وبه أخذ أولئك المشائخ وعامة مشائخنا على أنه يحلف مرتين على الموت مرة على العلم وعلى الوصول مرة على البتات فإن نكل حتى ثبت الموت يحلف على الدين على علمه وإن حلف ليس عليه شيء اهـ.

стр. 165

إليك من تركته شيء وما تعلم أنّ لفلان هذا على أبيك هذا المال الذي يدعيه ولا شيئًا منه يحلفه في الموت والدين على العلم) لأنّه فعل غيره (وفي الوصول على البتات) ويجمع بين الثلاثة في يمين واحدة على قول بعضهم لأنّ المقصود يحصل على ما مر وقال بعضهم وهو عامتهم يحلفه على كل واحد يمينًا على حدة فيحلفه أولًا بالله ما تعلم إنّ أباك مات فإن حلف انتهى الكلام ولا خصومة معه (وإن نكل حلّفه بعد ذلك بالله ما تعلم أن لفلان هذا على أبيك على ما ذكرنا ثم يحلفه على وصول التركة) لأنّ هذه خصومات اجتمعت وبعضها مترتب على البعض فيجب على القاضي ترتيبها ولا يدخل بعضها في بعض (قال ولو أن رجلًا مات فادّعى وارثه على رجل أنّه كان لأبيه عليه ألف درهم دين وصار ذلك ميراثًا له فأقرّ المدّعى عليه بالموت وأنكر الدين فأراد الوارث أن يحلفه فإنه يحلفه بالله البتة ما كان لأبيه عليه ألف درهم دين ولا شيء منها (١) من الوجه الذي يدعي وقال شريح يحلف الوارث أولًا بالله البتة ما قبض أبوك منه شيئًا هو يقول الدين (٢) إنما ينتقل إلى ملك الابن إذا لم يقبض الأب ذلك (٣) وكان عدم القبض شرطًا لانتقال الدين فلابد من إثباته وإنا نقول الدين متى ثبت يبقى إلى أن يوجد المسقط وهو القبض ألا ترى أن في حياة الأب يحلف المديون إن أنكر ولا يحلف رب المال (٤) بالله ما قبض المال إلَّا أن (٥) يقر بالدين ويدعي الإيفاء فحيئئذٍ يحلف رب الدين بالله ما استوفى (قال وكذلك إذا أقام الابن البينة على الدين لا يحلف على قبض الأب) عندنا (وقال شريح يحلف البتة) أن أباه لم يقبض ذلك ولا شيئًا منه (٦) (فإن حلف أخذ المال وإلَّا فلا) هذا هو معنى ما قال (٧) في أول الباب حاكيًا عن شريح ويكون لأبيك على إنسان دين تدّعيه فتقيم البينة فإن حلفت مع بينتك وإلَّا لم يعطك (٨) (قال فإن أقر المديون بالدين وادعى أن الأب قبضه أو عرض بذلك فقال قد يكون على الإنسان دين ثم لا يبقى لأن الدين [قد يقبضه] (٩) وأنا لا أحب أن أقر بشيء مخافة أن يلزمني وأراد استحلاف الابن فحينئذٍ يحلف

стр. 166

الابن على العلم بالله ما تعلم أن أباه قبض هذا المال ولا شيئًا منه قال ولو أنّ رجلًا قدم وارثًا لميت ((١) إلى القاضي وادعى أن له على الميت حقًا سماه (٢) وأنّ الميت أوصى له بوصية فإن الوارث يستحلف في ذلك على علمه) لأنه (٣) يحلف على فعل غيره مسألة (٤) ولو أنّ رجلًا اشترى من رجل جارية أو غيرها وقبض ذلك منه ثم أن رجلًا ادعى أنه اشترى ذلك (٥) من البائع قبل أن يشتريه هذا وقد مر المشتري إلى القاضي فإن المشتري الذي ذلك في يديه يحلف على علم لكن على السبب بالله ما تعلم أنّ هذا الرجل اشترى هذا الشيء من فلان بن فلان قبل أن تشتريه أنت منه) أما الاستحلاف فلأنّ المدعي (٦) يدعي عليه شيئًا لو أقر به لزمه فإذا أنكر يستحلف وأما استحلافه على العلم (٧) فلأنه يحلف على فعل غيره (قال فإن عرض المشتري الذي هو ذو اليد بشيء فقال قد يشتري الرجل الشيء (٨) ثم ينتقض البيع فيه ولا أحب أن أقر بشيء مخافة أن يلزمني فإنّ القاضي يحلفه الآن على الحاصل بالله ما تعلم أنّ هذا الشيء شراء لهذا (٩) من فلان قبل أن تشتريه أنت) على التفسير الذي فسرناه في باب اليمين لأنه لما عرض فقد طلب النظر من القاضي فيجب النظر له قال القاضي الإمام أبو الحسن علي السغدي ﵀ (٩) النظر لا يحصل بما قال صاحب الكتاب وإنما يحصل إذا حلفه بالله ما هذا الشيء له من الوجه الذي يدعي (مسألة ولو أنّ رجلًا (١٠) قدم رجلًا إلى

الحواشي

(١) وفي س قدم رجلًا وارث الميت إلى القاضي إلخ.
(٢) وفي س سمي.
(٣) وفي س لأنه يستحلف لا على فعله.
(٤) وفي س قال مكان المسألة وفيهما ذلك الشيء من البائع إلخ.
(٥) وفي س أما أنه يستحلف لأن المدعي.
(٦) وفي س وإنما يستحلف على العلم لأنه استحلاف على فعل الغير.
(٧) وفي س فقال وقد يشتريه منه إلخ.
(٨) وفي س مشتري لهذا.
(٩) كذا في الأصول وفي الجواهر المعنية علي بن الحسين بن محمد السغدي القاضي أبو الحسين الملقب شيخ الإسلام والسغد بضم السين المهملة وسكون الغين المعجمة وفي آخرها دال مهملة ناحية كثيرة المياه والأشجار من نواحي سمرقند قال السمعاني سكن بخارى وكان إمامًا فاضلًا فقيهًا مناظرًا سمع الحديث روى عنه شمس الأئمة السرخسي السيد الكبير وتوفي ببخارى سنة إحدى وستين وأربعمائة ومن تصانيفه النتف في الفتاوى وشرح السير الكبير قلت وفي شرح السير الكبير للإمام السرخسي والفوائد أبو الحسن مكبرار كما في الأصول وكذا في بعض نسخ الجواهر أيضًا ولعله يكون له كنيتان أو الصواب أبو الحسين والقرينة عليه أنه علي بن الحسين والله أعلم قلت وذكر في الفوائد تكرر ذكره في فتاوى قاضي خان وسائر مشاهير الفتاوى.
(١٠) وفي س قال وكذلك لو أن رجلًا إلخ وليس فيها لفظ مسألة.

стр. 167

الحاكم فادعى أن غلامًا له قد استهلك له مالًا أو جنى عليه جناية فيما دون النفس أو ادّعى أنّه جنى على ابنه أو على عبده جناية في النفس أو فيما دونها أو ادعى أنّه قتل وليًا له خطأً أو عمدًا وأراد استحلاف المولى على ذلك فهذا على وجهين إن ادعى جناية موجبة للمال (١) فله أن يحلف المولى وليس له أن يحلف العبد) لأنّ شرعية اليمين لرجاء النكول الذي هو بذل أو إقرار (٢) وإقرار المولى بالمال على عبده صحيح فأما إقرار العبد بالجناية الموجبة للمال فإنه لا يصح ولهذا لا يؤخذ به لا في الحال ولا في ثاني الحال بعد العتق بخلاف ما إذا ادّعى المال على العبد فإنّ اليمين تتوجه على العبد لأن إقرار العبد على نفسه بالمال صحيح في حق نفسه إلّا أنّه لا يستوفى في الحال (٣) لحق المولى بدليل أنّه إذا سقط حق المولى بالعتق يطالب العبد بذلك (٤) بخلاف الجناية الموجبة للمال على ما ذكرنا (فأما إذا (٥) ادعى جناية موجبة للقصاص فإنّ اليمين على العبد دون المولى) (٦) لأنّ إقرار العبد على نفسه بالقصاص صحيح وإقرار المولى عليه ليس بصحيح (٧) إلا أن في هذا الوجه (٨) يستحلف العبد على البتات لأنه يستحلف على فعل نفسه وفي الوجه الأول يستحلف المولى على العلم لأنّه يستحلف على فعل غيره (مثاله (٩) رجل وكل رجلًا بقبض دينه (١٠) قبل فلان فقبضه ثم جاء الطالب وهو صاحب الدين يطالبه (١١) ثانيًا فقال المطلوب قد كنت دفعته (١٢) إلى وكيلك وأنكر الطالب فإنّه يحلف (١٣) على العلم) لأنه (١٤) يحلف على فعل غيره وهو قبض الوكيل (ومثاله الثاني رجل اشترى من رجل أمة وقبضها فجاء رجل وادعى أنها له فإن المشتري يحلف البتة على دعواه) لأنّه لم يحلف (١٥) على فعل غيره (ولو ادعى أنه اشتراها

الحواشي

(١) وفي س فاليمين يتوجه على المولى دون العبد اهـ.
(٢) وفي س لأن اليمين مشروعة لرجاء الإقرار وإقرار المولى إلخ.
(٣) وفي س للحال.
(٤) وفي س يطالب به العبد للحال وأما إقرار العبد على نفسه بالجناية الموجبة للمال لا يصح حتى لا يطالب به العبد بعد العتق فكان اليمين في هذا على المولى ا. هـ مكان قوله يطالب العبد بذلك إلى قوله على ما ذكرنا.
(٥) وفي س وإن ادعى.
(٦) وفي س فاليمين تتوجه على العبد اهـ.
(٧) وفي س وإقرار المولى بذلك لا يصح فلا يستحلف.
(٨) وفي س في الوجه الثاني.
(٩) وفي س مثال الأول.
(١٠) وفي س بطلب حقه قبل فلان وقبضه من المطلوب ثم جاء صاحب الحق يطلب فلان إلخ.
(١١) وفي ص يطلبه.
(١٢) وفي س دفعت ذلك.
(١٣) وفي س يستحلفه على علمه في ذلك.
(١٤) وفي س لأنه استحلاف على فعل الغير اهـ.
(١٥) وفي س لم يستحلف.

стр. 168

من البائع قبل هذا الشراء حلف المشتري بالله ما يعلم أنّه اشتراها) لأنه يحلف على فعل غيره وقد تقدم هذا وهذا كله فيما إذا ادعى الجناية من العبد ما يوجب المال أو ما يوجب القصاص فأما في استهلاك المال فإنه يحلف كل واحد منهما إن شاء المولى وإن شاء العبد لأنّ كل واحد منهما لو أقر بذلك صح إقراره (١) والله أعلم (مسألة (٢) ولو ادّعى دارًا في يدي رجل وأراد استحلافه فقال المدعى عليه هذه الدار ورثتها من أبي وقال المدعي ما ورثها (٣) ولكنها وصلت إليه من غير ميراث فإنّه لا يلتفت (٤) إلى قول المدعى عليه ويحلف البتة على دعوى المدعي (٥) لأنّ (٦) سبب التحليف على البتات موجودًا ظاهرًا وهو قيام يده إلّا أنّه يريد بدعواه الإرث إسقاط اليمين على البتات عن نفسه فلا يقبل قوله (فإن قال المدعى عليه (٧) حلف هذا المدعي أنّه (٨) لا يعلم أن هذه الدار وصلت إليَّ من ميراث أبي أحلفه (٩) القاضي بالله ما يعلم أنّها وصلت إليه من ميراث أبيه) (١٠) لأنّه ادعى عليه شيئًا لو أقر به لزمه (١١) فإذا أنكره يحلف عليه ويحلفه على العلم لأنه يحلف على فعل غيره (فإن حلف المدعي (١٢) حلف المدعى عليه حينئذٍ على البتات) على ما تقدم (وإن نكل المدعي في اليمين على العلم صار مقرًا بأنّها وصلت إلى ذي اليد من جهة الإرث فيحلف المدعى عليه

الحواشي

(١) هذه الصورة الثانية من قوله ولو ادعى أنه اشتراها ساقطة من العبد س.
(٢) وليس في س ذكر مسألة بل فيها قال ولو أن رجلًا ادعى دارًا في يد رجل فأراد أن يستحلفه إلخ.
(٣) وكان في الأصل ما ورثتها والصواب ما في ص ما ورثها لأنه موافق للسياق وفي س ما ورثت هذه الدار لكنها وصلت إليك إلخ.
(٤) وفي س لا يقبل قول المدعى عليه إلخ.
(٥) ببن المربعين زيادة في س.
(٦) لفظ التعليل في س لأن سبب استحقاق اليمين على البتات قد تقرر وهو ظهور الدار في يده فيكون خصمًا لهذا المدعي فبقوله وصلت إلي من جهة الميراث يريد إسقاط يمين البتات عن نفسه فلا يقبل ذلك منه إلا بحجة.
(٧) وفي س فإن قال الذى في يده الدار.
(٨) وفي س أنها لم تصل إلي إلخ مكان أنه لا يعلم.
(٩) وفي س حلفه.
(١٠) وفي س من قبل ميراث أبيه.
(١١) وفي س بعد قوله لزمه وسقط يمين البتات عن المدعى عليه فإذا جحد يستحلف لكن على العلم لأنه على فعل غيره.
(١٢) وفي س بعد قوله المدعي لم يثبت وصول هذه الدار إلى المدعى عليه بحجة الميراث فتتوجه يمين البتات عليه وإن نكل ثبت الوصول بحجة الميراث فحينئذ يستحلف المدعى عليه على العلم بالله ما تعلم أن هذه الدار لهذا الرجل من الوجه الذي يدعيه ا. هـ.

стр. 169

على العلم هاهنا) لأنّه يحلف على فعل غيره (مسألة ولو أنّ رجلًا قدم رجلًا إلى القاضي فقال: إنّ أبا هذا توفي ولي عليه ألف درهم فسأل القاضي المدعى على أبيه المال (١) عن ذلك فقال قد توفي (٢) أبي ولهذا عليه ألف درهم فقال المدعي قد ترك أبوه في يده مالًا سمى ألفًا أو أكثر من ذلك فسأله القاضي عن ذلك فقال ترك أبي هذه الألف وهؤلاء إخوتي وأحضرهم وهم (٣) صغار كلهم أو كبار أو بعضهم صغار وبعضهم كبار فإنّ القاضي يجعل الألف كلها قضاء للغريم ولا يقبل قول الابن إذا كان أولئك لا يعرفون إلّا بقوله) هذا على وجهين أما إذا بدأ فأقر بالدين ثم بالأخوة كما ذكره صاحب الكتاب أو بدأ فأقر بالأخوة ثم بالدين فإن كانت البداية بالدين فالجواب ما ذكرناه لأنّه لو أقر بالدين تعلق حق الغريم بالألف فهو بقوله هؤلاء إخوتي يريد إبطال حق الغريم فلا يصدق فأما إذا كانت البداية بالإقرار (٤) بالإخوة ثم أقرّ بالدين فإنّه يقضي الدين من حصته خاصة لأنّه لما أقر بالإخوة فقد أقر بالإشتراك في التركة وصح ذلك فإذا أقر بعد ذلك بالدين صار مقرًا على نفسه وعلى غيره فيصح على نفسه خاصة (٥) (ونظير هذه المسألة رجل اشترى دارًا فادعى الشفيع أنّه اشتراها بألف وقال المشتري بألفين فسئل البائع فقال بعته بألفين وقبضت الثمن فالقول قوله (٦) ولو

الحواشي

(١) وفي س المدعى عليه عن ذلك إلخ.
(٢) وفي س مات.
(٣) زادت س بعد قوله هم اثنان أو ثلاثة صغار أو كبار كلهم أو صغار وكبار -ثم ذكرت قوله فالمسألة على وجهين وتركت قوله فإن القاضي إلخ هنا بل ذكرته بعده وعبارتها فالمسألة على وجهين أما إن أقر باليمين أولًا ثم ادعى أن هؤلاء إخوته كما ذكر في الكتاب أو ادعى الإخوة أولًا وقال هؤلاء إخوتي وهذه الألف من تركة أبينا ففي الوجه الأول يؤمر بتسليم جميع الألف إلى صاحب الدين ولا يقبل قوله ثم هؤلاء إخوته إذا كانوا لا يعرفون إلا بقوله لأنه لما أقر بالدين للمقر له وأن الألف تركة الميت الأب صار الألف مستحق للمقر له عينًا لأن الدين بعد الموت يتعلق بالتركة وتتعين التركة بقضاء الدين فإذا صار مستحق للمقر له عينًا فإقراره بالأخوة بعد ذلك مما يؤدي إلى إبطال الاستحقاق الثابت له فلا يقبل فأمر بالتسليم إليه.
(٤) وعبارة س لهذا الشق كما يأتي وفي الوجه الثاني يؤمر بتسليم نصيبه إليه لأنه لما أقر بالأخوة أولًا فقد أقر لهم بالتركة وصارت التركة مقسومة بينهم بالحصص فبعد ذلك إقراره بالدين على نفسه يصح لا على غيره فيستوفي من نصيبه ذلك الدين.
(٥) وفي س يعتبر قول البائع ويجد على الشفيع ألفان لا يأخذ الدار إلا به وبمثله لو قال بعت واستوفيت الثمن وهو ألفان فإنه لا يعتبر بيانه فافترق الحال بينهما إذا قدم أو أخر ا. هـ.
(٦) وعبارة س لهذه المسألة هكذا وكذلك في كتاب الإقرار إذا قال وصي الميت استوفيت حق الميت الذي على فلان وهذا كذا وكذا أو قال استوفيت من فلان كذا وكذا وهو جميع حق الميت الذي كان عليه =

стр. 170

قال بعتها وقبضت الثمن وهو ألفان لا يلتفت إلى قوله) فافترق الحال بين التقديم والتأخير (وكذلك الوصي إذا قال قبضت جميع حق الميت قبل فلان وهو ألفان كان في حق بعض الأحكام مفارقًا لقوله قبضت حق الميت قبل فلان وهو ألفان وذلك جميع حقه) فكان الحكم مختلفًا في بعض الأحوال بين تقديم قوله جميع الحق وبين تأخيره وهذه مسائل كتاب الإقرار والله أعلم. باب من يقبل البينة (١) بعد اليمين ذكر (عن شريح قال (٢) اليمين الفاجرة أحق أن ترد من البينة العادلة) يريد بذلك أنّه إذا حلف المدعى عليه ثم أقام المدّعي البينة ظهر أنه كان فاجرًا في يمينه فيجب ردها وقبول البينة وهذا مذهبنا وهو مذهب عمر بن الخطاب (٣) ﵁ وقال ابن أبي ليلى لا تقبل البينة بعد اليمين قال (٤) لأنّ فصل الخصومة مرة يكون ببينة المدعي ومرة بيمين المدعى عليه ثم الفصل متى حصل بينة المدعي لا يلتفت بعد ذلك إلى يمين المدعى عليه فكذلك إذا حصل فصل الخصومة بيمين المدعى عليه ينبغي أن لا يلتفت بعد ذلك إلى بيّنة المدعي وإنّا نقول باليمين لا يحصل فصل الخصومة إلّا أن القاضي لا يمكن المدعي من الخصومة بعد اليمين (٥) لأنّ الخصومة إنّما تسمع منه بحجة والحجج ثلاثة (٦) بينة وإقرار ونكول فإذا عدم الإقرار والنكول الناشئ من اليمين تعيّنت البينة (٧) حجة لسماع الخصومة ثم أنّ صاحب

الحواشي

(١) وفي س من قال تقبل البينة إلخ.
(٢) وفي س أنه قال.
(٣) وفي س شارحة هذا الأثر يريد أن الرجل إذا ادعى على غيره حق واستحلفه فحلف ثم جاء المدعي بعد ذلك بالبينة فإن بينته تكون مقبولة لأنه لما جاء بالبينة العادلة تبين أن المدعى عليه كان كاذبًا في يمينه فكان رد اليمين ألف مرة أولى من رد البينة العادلة وهذا مر هنا وهو مروي عن شريح وعمر بن الخطاب.
(٤) لفظ تعليل س لابن أبي ليلى ما يأتي هو يقول فصل الخصومة إنما يكون بشيئين بالبينة من جانب المدعي وباليمين من جانب المدعى عليه ثم لو فصل الخصومة بالبينة من جانب المدعي لا يجوز المصير إلى يمين المدعى عليه فإن فصل الخصومة باليمين من جانب المدعى عليه وجب أن لا يجوز المصير إلى بينة المدعي.
(٥) وفي س بيمين المدعى عليه لم تنفصل الخصومة لكن القاضي لا يمكن المدعي من الخصمة إلا بحجة.
(٦) في س والحجة أنواع.
(٧) وفي س فإذا انتفى الإقرار والنكول تعينت البينة فإذا جاء بالبينة فقد نور دعواه بالحجة وتبين أن المدعى عليه كان كاذبًا في يمينه فوجب العمل بالبينة العادلة لا باليمين الكاذبة.

стр. 171

الكتاب ذكر أحاديث في هذا الباب كلها تدل (١) على أنّ البينة بعد اليمين مسموعة مقبولة والله أعلم. فصل (قال وكذلك لو قال الطالب للمطلوب (٢) احلف وأنت بريء من هذا الحق الذي ادّعيته قبلك (٣) فحلفه القاضي (٤) ثم أتى بالبينة على ذلك الحق فإنّه يؤخذ بها) (٥) وذلك لأنّ قوله إذا حلفت فأنت بريء تعليق البراءة بالحلف وكذلك قوله وأنت بريء (ألا ترى أنّه إذا قال لعبده أدّ إلي ألفًا وأنت حر إنّه يكون تعليقًا للعتق بالأداء فكذلك هاهنا) وإذا كان تعليقًا فتعليق البراءة بالشرط باطل فبقي مجرد التحليف وقد ذكرنا أن ذلك لا يمنع سماع البينة والله أعلم. باب المدعي يقول ليس لي شهود ثم يأتي بالبينة (٦) قال أحمد بن عمر (٧) ﵀ وقال أبو حنيفة ﵁ في رجل قدم رجلًا إلى القاضى فادّعى عليه (٨) مالًا أو حقًا من الحقوق فأنكر المدعى عليه (٩) ذلك فقال أحلفه (١٠) فسأل القاضي المدعي ألك بينة فقال لا فأحلف له المدعى عليه ثم قال المدعي

الحواشي

(١) وفي س وذكر في الباب أخبارًا تدل على صحة ما قلنا.
(٢) وفي س إذا قال المدعي للمدعى عليه إذا حلفت فأنت بريء من هذا الحق الذي ادعيته قبلك أو قال أحلف إلخ.
(٣) بين المربعين زيادة من س.
(٤) وفي س فحلف ثم جاء بالبينة بعد ذلك على الحق تقبل ببينة.
(٥) لفظ س لهذا التعليل فيه طول وفائدة زائدة وهو لأن قوله إذا حلف هذا شرط وقوله أنت بريء جزاء معلق بالشرط فإن الجزاء إنما يتعلق بالشرط بحرف الفاء قوله أحلف أمر وقوله وأنت بريء جواب له فإن جواب الأمر يكون بالواو فكان هذا بمنزلة التعليق بالشرط أيضًا ألا ترى أن المولى إذا قال لعبده إذا أديت إلي ألف فأنت حر كان تعليق العتق بأداء الألف ولو قال له أد إلي ألف وأنت حر كان بمنزلة الأول وإذا ثبت أن هذا تعليق بالشرط والبراءات فما لا يحوز تعليقها بالشروط وإذا لم يصح بقي مجرد اليمين وقد ذكرنا أن البينة بعد اليمين مقبولة.
(٦) وفي س ببينته.
(٧) وفي س صاحب الكتاب.
(٨) وفي س قبله مكان عليه.
(٩) زيادة من س.
(١٠) وفي س حلفه.

стр. 172

لي بينة (١) فإنّ القاضي يقبل ذلك منه وهذا قول أبي حنيفة ﵁ (٢) رواه الحسن بن زياد عنها وروى أصحاب (٣) محمد عن محمد أنّه لا يقبل منه البينة ولم يحك (٤) عن أبي يوسف في هذا شيء) وهذا الاختلاف لم يعرف (٥) في المبسوط وإنّما عرف من صاحب هذا الكتاب وهو الخصاف (٦) (وعلى هذا الاختلاف إذا قال كل بيّنة أتى بهم فهم شهود زور وكذلك لو قال ليس لي عند فلان شهادة فيما ادعى وكذلك لو قال كل شهادة يشهد بها فلان وفلان فلا حق لي فيها ثم جاء بهما يشهدان له بحق ففي جميع هذه المواضع تقبل البيّنة عند أبي حنيفة ﵁ وعند محمد لا تقبل) محمد ﵀ يقول هو مناقض في دعوى البينة لأنه قال لا بينة لي ثم ادّعى البينة والتناقض يمنع سماع الدعوى فلا تسمع دعواه إنّ لي بينة فلا تقبل الشهادة (٧) لأن الشهادة على حقوق العباد لا تسمع إلَّا بعد الاستشهاد (٨) وأبو حنيفة ﵁ يقول (٩) لا تنافي بين القولين فإنّه أمكن الجمع بينهما بأن يقول لم أعلم أنّ لي عندهما شهادة لأني لم أعلم أنهما عاينا هذا السبب أو علما بهذا الأمر (١٠) ويقول لم يكن لي بينة ولكن صار لي بينة بأن أقر المدعى عليه عندهما ومتى أنكر التوفيق بينهما لم يمنع ذلك قبول الشهادة والله أعلم بالصواب (١١).

الحواشي

(١) وفي س بعد قوله لا وحلف المدعى عليه فلا حلف قال لي المدعي بينة إلخ.
(٢) زاد في س خاصة روي ذلك عنه الحسن بن زياد.
(٣) وفي س وقال محمد لا يقبل روى عنه أصحاب الإملاء.
(٤) وفي س ولا يحفظ عن أبي يوسف رواية في هذا.
(٥) وفي س لا يوجد ا. هـ قلت وقوله وإنما عرف إلخ.
(٦) كذا في الأصلين لعل هذا كان تعليقًا بالهامش فأدخله الناسخ في الأصل ولا حاجة إليه والله أعلم.
(٧) وفي س والمناقض لا قول له ألا ترى أنه لو قال لا حق لي قبله ثم ادعى عليه حق لا تصح دعواه كذا هذا وإذا لم تصح الدعوة لا تقبل الشهادة وهو في الأصل هنا مختصر.
(٨) وفي س لأن الشهادة لا تقبل إلا بعد استشهاد المدعي.
(٩) وفي س لا منافاة بين استشهاده في الانتهاء وبين ما قاله في الابتداء لأنه إنما قال ذلك في الابتداء لأنه لم يعلم أن هؤلاء شهوده بأن لم يعلم أن هؤلاء عاينوا ذلك السبب ولا علموا ذلك الأمر ثم علم أنهم شهوده أو لم يكن هؤلاء شهوده وصاروا شهوده بأن أقر المدعى عليه عندهم فلم يكن بينهما تناف فلا يكون المدعي مناقضًا فتسمع بينته.
(١٠) كذا في الأصلين ولعل الصواب أو يقول كما يعلم من عبارة س أو لم يكن هؤلاء شهوده إلخ الذي مر فوق.
(١١) هذه المسألة مؤخرة في س عن استدلال الإمام أو هي عند ختم الباب وعبارتها وكذلك لو قال المدعي كل بينة أتى بهم فإنما هم شهود زور وكذلك لو قال ليس لي عند فلان شهادة فيما ادعى قبل هذا ثم حلف القاضي خصمه ثم قال لي بينة فهو على هذا الخلاف وكذلك إن جاء الرجل الذي سماه وقال لا =

стр. 173

باب النكول [عن اليمين] (١) ذكر (عن شريح أنه نكل عنده رجل عن اليمين فقضى عليه شريح (٢) فقال الرجل أنا أحلف (٣) فقال شريح قد مضى قضائي) دل الحديث على أن شريحًا كان ممن يرى القضاء بالنكول لا رد اليمين وهذه المسألة (٤) اختلف فيها السلف قال (٥) بعضهم فيهم شريح يقضي بالنكول وبه قال أصحابنا وقال بعضهم فيهم الشعبي بردّ اليمين على المدعي وبه قال أصحاب الشافعي ﵀ ذكر (عن ابن أبي مليكة أنّه أمره ابن عباس ﵄ (٦) أن يستحلف امرأة فأبت أن تحلف فألزمها ذلك) دل الحديث على أنّ ابن عباس كان يرى القضاء (٧) بالنكول وذكر (عن ابن عمر ﵄ أنّه باع جارية (٨) بثمان مائة درهم فوجد المشتري بها عيبًا فخاصمه المشتري إلى عثمان ﵁ فقال بعتها بالبراءة فقال عثمان ﵁ احلف بالله لقد بعتها وما بها عيب تعلمه فقال بعتها بالبراءة وأبى أن يحلف فردّها عثمان عليه) دل الحديث على أن عثمان كان ممن يرى القضاء (٩) بالنكول إلّا أنّ في آخر الحديث (١٠) إشكالًا فإنه قال حلف ابن عمر وهو كان بائعًا والبائع متى أقرّ بالعيب وادعى شرط البراءة من العيوب كان مدعيًا والمشتري منكر فيجب اليمين على المشتري لا على البائع ليكن تأويل الحديث أنّ عثمان ﵁ كان لا يرى جواز شرط البراءة فإنها

الحواشي

(١) زيادة في س.
(٢) وفي س أن رجلًا نكل عن اليمين عنده فقضى عليه بالنكول.
(٣) وفي س إذا احلف.
(٤) وفي س مسألة.
(٥) وفي س منهم من قال يجوز القضاء بالنكول منهم شريح وبقولهم أخذ علماؤنا ومنهم قال لا يقضي لكن يرد اليمين إلى المدعي منهم الشعبي وبقولهم أخذ الشافعي.
(٦) وفي س عن ابن عباس ﵄ أنه أمره أن يستحلف إلخ.
(٧) وفي س ممن يرى جواز القضاء إلخ.
(٨) وفي س غلامًا له وذكر ضمير بها وبعتها وفردها أي به وبعته وفرده.
(٩) وفي س جواز القضاء.
(١٠) هذا الشرح في س مختصر ولفظه لكن في الحديث إشكال أن البيع كان بشرط البراءة عن العيب وفي هذا يكون اليمين على المشتري فلماذا حلف ابن عمر تأويله أن عثمان ﵁ كان لا يرى تصحيح الشرط اهـ.

стр. 174

مسألة مختلف فيها ومتى لم يصح الشرط صار وجوده وعدمه سواء فكان المشتري ادعى العيب والبائع أنكر أن يكون ذلك عنده فإنه يحلف البائع كما ذكرنا. ثم ذكر بعد هذا عن الشعبي (١) حديثًا فائدته جواز رد اليمين والله أعلم (قال أحمد بن عمرو وإذا قدم رجل رجلًا إلى القاضي وادعى عليه مالًا من قرض أو مداينة (٢) أو ضيعة أو عرضًا. أو نحو ذلك فاستحلفه القاضي على ذلك (٣) فأبى أن يحلف فإن القاضي يقول له إني أعرض عليك اليمين ثلاث مرات فإن حلفت وإلّا ألزمتك دعوى الرجل والذي أعرض عليه أن يحلف (٤) بالله ما لهذا عليك هذا المال الذي ادعاه (٥) ولا شيء منه أو ماله في يديك هذه الضيعة (٦) ولا شيء منها) ويحتاط في ذلك على ما فسرنا (ثم (٧) يقول له احلف بالله (٨) فإن أبى قال له مرة ثانية (٩) فإن أبى قال له بقيت الثالثة ثم احكم عليك ثم يقول له الثالثة على مثل ذلك (١٠) فإن نكل عن اليمين ألزمه ذلك الشيء) (١١) أما العرض ثلاث (١٢) مرات فلأنه أبلغ في العذر وأجلى للعمى وهذا كما يفعل بالمرتد فإنه يمهل ثلاثة أيام فإن أسلم وإلَّا قتل ليكون أبلغ في العذر كذلك هاهنا وإنّما يعلم أنه يقضي عليه بالنكول لأنه يجوز أن لا يعلم الحالف أن القاضي ممن يرى القضاء بالنكول فيعلمه لتزول هذه الشبهة فلو أنّه نكل مرة فقضى عليه جاز القضاء لأن النكول يعني تورّعًا عن اليمين الكاذبة عادة فإن نكل مرة كان سبب القضاء موجودًا فقد قضى وسبب القضاء موجود فيجوز لكن الأولى أن يعرض عليه اليمين ثلاث

الحواشي

(١) وفي س حديث الشعبي لبيان أنه كان لا يقضي بالنكول لكنه يرد اليمين إلى المدعي.
(٢) وفي س بعد قوله مداينة أو ادعى في يديه ضيعة أو دارًا وحد ذلك أو غيره واستحلفه القاضي إلخ.
(٣) زيادة من س.
(٤) وفي س أعرض عليك أن تحلف بالله إلخ.
(٥) وفي س ادعى عليك وهو كذا وكذا اهـ.
(٦) زاد في س أو الدار التي حدد أو الجارية التي سمى فإن نكلت عن اليمين ألزمتك جميع هذا الشيء اهـ. قلت وليس فيها ولا شيء منها ويحتاط ذلك على ما فسرنا.
(٧) زاد في س فإذا قال ذلك وهو مكان ثم.
(٨) زاد في س بعد قوله حلف بالله ما لهذا عليك هذا المال الذي ادعى وهو كذا وكذا ولا شيء منه.
(٩) وفي س مرة أخرى مثل ذلك وإن أبى إلخ.
(١٠) وفي س احلف على مثل ما قال له أول مرة.
(١١) زاد في س بعد ذلك الشيء ادعاه المدعي قبله.
(١٢) لفظ هذا الشرح في س وإنما قدره بثلاث مرات ليكون أبلغ في ابلاء العذر فإن قضى القاضي بنكوله في المرة الأولى نفذ قضاؤه كالمرتد يمهل ثلاثة أيام فلو لم يمهله وقتله كان مصيبًا وإن كان الإمهال أولى اهـ.

стр. 175

مرات فكأنّ هذا ليس بلازم لكن الأولى فعله وهذا كما في حق المرتد الأولى أن يمهله ثلاثة أيام فلو لم يمهله وقتله في اليوم الأول جاز كذلك هاهنا. فصل (فلو (١) عرض عليه اليمين مرة فأبى أن يحلف ثم عرضها عليه ثانيًا فقال نعم أنا أحلف فقال له قل والله فقال لا أحلف فإنّ القاضي يحتسب عليه بالمرة الأولى وبالثانية التي قال فيها نعم أحلف ثم أبى وبالثالثة فإن حلف وإلّا ألزمه المال) لأنّه لما لم يحلف في الثانية لم يبطل عرض اليمين فيها وهو بمنزلة المرتد إذا عرض عليه الإسلام في اليوم الأول فأبى أن يسلم فلما عرض عليه في اليوم الثاني قال نعم أسلم ولم يسلم ثم عرض في اليوم الثالث فأبى أن يسلم فإنّه يحتسب عليه باليوم الثاني وقوله فيه نعم أسلم لا يبطل ذلك العرض لأنّه لم يسلم فرق بين هذا وبين مسألة ذكرها في هذا الباب بعد هذا (و) هي (٢) إذا امتنع عن اليمين فعرض عليه ذلك مرة فأبى أن يحلف فلما عرض الثانية والثالثة كلّم المدعي وسأله أن يؤخره يومه ذلك فأخره ثم أعاده في مجلس آخر فإنّه يستقبل عرض اليمين عليه ثلاث مرات ولا يعتد عليه تلك المرة التي كان قبل ذلك) والفرق إنّ عرض اليمين إنما يبقى معتبرًا متى بقي (٣) حق المدعي في اليمين وفي المسألة الأولى بقي حق المدعي في اليمين فإنّه بقوله نعم أنا أحلف لا يزول عنه استحقاق اليمين فبقي غرض اليمين عليه معتبرًا فبقي نكوله تلك المرة معتبرًا أيضًا وليس كذلك في هذه المسألة فإنّ حقه في اليمين لم يبق لأنّه لما أهمله (٤) فقد أسقط حقه في اليمين للحال فلم يبق عرض اليمين معتبرًا فلذلك يحتاج إلى العرض ثلاث مرات مستقبلة.

الحواشي

(١) لفظ هذه المسألة في س كما يأتي فإن قال في المرة الأولى لا أحلف ثم قال في المرة الثانية احلف فلما قال له القاضي قل والله قال لا أحلف ثم قال له في المرة الثالثة لا أحلف فإن القاضي يحسب ذلك كله عليه الأولى والثانية فيقضي عليه لأن بقوله في المرة الثانية أحلف لم يصر موفيًا حقه في اليمين فيحتسب به ألا ترى أن المرتد إذا أمهل ثلاثة أيام فقال في اليوم الأول لا أسلم ثم قال في اليوم الثاني أسلم ثم قال في اليوم الثالث لا أسلم فإن القاضي يحتسب الكل ويقتله في اليوم الثالث كذا هاهنا اهـ.
(٢) وفي س وهو أن المدعى عليه إذا استمهل ثلاثة أيام من المدعي بعد ما قال في المرة الأولى لا أحلف ثم جاء بعد مضي المدة وأبى اليمين فإن النكول المتقدم لا يعتبر ويستقبل القاضي عرض اليمين عليه ثلاث مرات اهـ المتن.
(٣) وفي س بعد قوله معتبرًا إذا بقي الاستحلاف حقًا مستحقًا للمدعي ففي المسألة الأولى بقي حقًا مستحقًا للمدعي فبقي عرض اليمين مفيدًا معتبرًا وفي هذه المسألة لم يبق حقًا مستحقًا للمدعي في مدة المهلة فلا يبقى عرض اليمين معتبرًا اهـ.
(٤) كذا في الأصل وفي ص لما أمهله وهو الصواب.

стр. 176

فصل (فإن (١) ادعى عليه حقًا فأنكر فلما عرض عليه اليمين سكت فلم يجب بشيء فإنّ القاضي يقول له إني أعرض عليك اليمين ثلاث مرات فإن حلفت وإلا ألزمتك دعواه ثم يعرض عليه اليمين) وذلك لأن الساكت مجيب لكن بالإنكار وهذا إذا لم يكن به آفة تمنعه من السمع والكلام (٢) ووضع المسألة فيه لأنّه أجابه مرة. فصل (فلو أنّه (٣) قدمه إلى القاضي ابتداءً وادعى عليه (٤) فسأله القاضي عن ذلك (٥) فسكت ولم يجب بشيء أصلًا لا (٦) بقليل ولا كثير (٧) فإن القاضي يأمره (٨) أن يأخذ منه كفيلًا حتى يسأل عن قصته (٩) فإن علم أنّه ليس به آفة تمنعه من الكلام والسمع وأحضره المدعي ثانيًا فإن القاضي يعرض عليه اليمين (١٠) ويقول له ما ذكرنا فإن امتنع عن الحلف ألزمه دعوى

الحواشي

(١) وفي س قال فلو نازعه الرجل وادعى عليه حقًا من الحقوق فقال ما له على هذا الحق فأراد استحلافه فقال له القاضي قل والله ليحلفه له فسكت عن جواب القاضي ولم يجبه فإن القاضي يقول إني أعرض عليك اليمين ثلاثًا فإن لم تحلف قضيت عليك بما ادعى ثم يعرض عليه اليمين ثلاثًا فإن حلف وإلا ألزمه ذلك لأنه امتنع عن اليمين المستحق فيجعله القاضي ناكلًا ألا ترى أنه لو سكت عن جواب الخصم يجعله القاضي مجيبًا فكذا هذا فكان النكول نوعان حقيقة وحكمًا فالحقيقة أن يقول لا أحلف وحكمًا أن يمتنع عن اليمين وهذا إذا لم يكن به آفة إلخ.
(٢) وفي س بعد هذا لكن هذا إذا لم يكن به آفة أما إذا كان في بيانه آفة تمنعه من الكلام أو بإذنه آفة تمنعه من السماع لا يجعل الامتناع من اليمين نكولًا حكمًا وفي مسألتنا هذه سمع وقدر على الجواب لأنه قد سمع كلام الخصم وأجابه في مجلس القاضي بالإنكار فيقدر أن يسمع كلام القاضي ويجيبه فإذا امتنع يجعله القاضي ناكلًا.
(٣) وفي س قال ولو أنه حين قدمه مكان فصل فلو إلخ.
(٤) زاد في س بعد قوله عليه الحق الذي زعم أنه قبله اهـ.
(٥) وفي س عن دعواه.
(٦) وفي س ولم يجب للقاضي بقليل إلخ.
(٧) زاد في س وكلما كلمه القاضي بشيء لم يرد عليه الجواب.
(٨) وفي س يأمر المدعي.
(٩) وفي س حتى يسأل عن قضيته وحاله هل به آفة تمنعه من السمع والكلام لأنه محتمل فلابد أن يسأل ليتبين له حاله فإن فعل ذلك وظهر أنه لا آفة له وأعاده إلى مجلس القاضي وادعى وهو ساكت كذلك فإن القاضي إلخ.
(١٠) وفي س بعد قوله اليمين ثلاثا ويقضي عليه بالنكول اهـ. وختمت المسألة وتم الكلام.

стр. 177

الرجل) وإنما كان كذلك لأنه يجوز أن يكون به آفة تمنعه من الكلام كالخرس أو نحو ذلك فلا يكون سكوته نكولًا فإذا علم أنّه لا آفة به حينئذٍ يقضي عليه لأنه لو لم يقض عليه يؤدي إلى فوات الحقوق والله أعلم (هذا) هو الكلام (في (١) دعوى الأموال والحقوق المالية وما يشبه ذلك فأما الحدود والقصاص أما الحدود الخالصة لله فلا يمين في شيء منها) لأنّ ذلك لا يفيد فإنّه لو أقر ثم رجع يسمع رجوعه (وأما حد القذف فكذلك لا يمين) وإن كان الرجوع فيه بعد الإقرار غير مقبول لكن لما كان المغلب (٢) فيه حق الله كان ملحقًا بما هو خالص حق الله فإذًا لا يمين في شيء من الحدود وقد تقدم هذا في أول الباب (أما القصاص فإنه يحلفه (٣) فيه بالإجماع فإن نكل وذلك في النفس قال أبو حنيفة ﵁ لا يقضي عليه بشيء لكنه يحبس حتى يحلف أو يقر وقال أبو يوسف ومحمد رحمة الله عليهما يقضي عليه بالدّية وإن كان ذلك فيما دون النفس قضى عليه بالقصاص عند أبي حنيفة ﵁ وقال أبو يوسف ومحمد رحمة الله عليهما يقضي عليه بالمال) والحجج من الجانبين معروفة في المختلف (مسألة (٤) ولو نكل عن اليمين ثلاث مرات على التفسير الذي ذكرنا فلما أراد القاضي أن يحكم عليه قال أنا أحلف فإن القاضي يحلفه ويسمع يمينه) فرق بين هذا وبين ما إذا قضى عليه بعد النكول ثم قال أنا أحلف (٥) فإنه لا يلتفت إليه) وهو معنى قول شريح الذي حكيناه في صدر الباب قد نفذ قضائي والفرق (٦) بينهما إنه لو سمع يمينه قبل القضاء لكانت معتبرة لإبطال كلام المدعي ولذلك شرعت اليمين أما لو سمعت بعد القضاء لكانت معتبرة لإبطال قضاء القاضي واليمين لا تجوز أن

الحواشي

(١) وفي س في غير الحدود والقصاص وأما الحدود لا يقضى فيها بالنكول أما الحدود الخاصة لله تعالى فلأنه رجع بعد الإقرار صح وأما حد القذف إلخ.
(٢) وفي س فلأن الغالب في حق الله تعالى وأنه يبدأ بالشبهات فلا يقام بحجة فيها شبهة اهـ.
(٣) وفي س يستحلف فيه بالإجماع سواء كان القصاص في النفس أو فيما دون النفس ثم يقضي بالنكول في النفس بالدية وفيما دون النفس بالأرش عند أبي يوسف ومحمد وعند أبي حنيفة في النفس يجلس إلى أن يحلف وفي الطرف يقضي بالقصاص والحجج تعرف في المختلف.
(٤) وفي س قال ولو أن رجلًا ادعى على رجل مالًا أو حقًا من الحقوق فأراد استحلافه على ذلك فأمره القاضي أن يحلف فأبى أن يحلف حتى عرض عليه ثلاثًا وقد أعلمه قبل ذلك أنه إن أبى أن يحلف ألزمه المال فأبى أن يحلف فلما أراد القاضي أن يحكم عليه قال أنا أحلف فإن القاضي يقبل ذلك منه ويحلفه على دعوى الرجل فإن حلف لم يلزمه شيء ولم يحكم عليه بذلك النكول أما إذا قضى عليه إلخ.
(٥) رفي س لا يعتبر ذلك كما روينا عن شريح في أول الباب.
(٦) وفي س في التعليل مكان والفرق إلخ وهذا لأن الحلف يعتبر في إبطال كلام المدعي غير معتبر في إبطال قضاء القاضي فمتى كان قبل القضاء كان أثره في إبطال كلام المدعي فاعتبر ومتى كان بعد القضاء كان أثره في إبطال قضاء القاضي فلا يعتبر وصار هذا لرجوع الشهود إلخ معنى.

стр. 178

تكون معتبرة لإبطال قضاء القاضي وهذا مثل رجوع الشهود إن كان قبل القضاء صح وإن كان بعد القضاء لا يبطل القضاء ولا يصح الرجوع في حق قضاء القاضي لأنه لو صح لكان معتبرًا لإبطال قضاء القاضي وذلك لا يجوز وفيما قبل القضاء لو اعتبر الرجوع كان معتبرًا لإبطال قول المدعي وذلك جائز والله أعلم. باب أخذ الكفيل ذكر (عن قتادة وأبي هاشم (١) في رجل ادعى قبل رجل مالًا فقال اعطني كفيلًا حتى أجيء (٢) ببيّنتي قالا ليس له ذلك) وذكر (عن عامر الشعبي مثل ذلك) وذكر (٣) (عن إبراهيم النخعي أنّه كان يرى أخذ الكفيل في مثل ذلك وبه يأخذ أصحابنا) ثم اختلف (٤) المتأخرون من أصحابنا قال بعضهم ما قالوه قياس وما قاله إبراهيم استحسان وحققوا الاختلاف بينهم وجه القياس (٥) أن الموجود ليس إلّا مجرد الدعوى ومجرد الدعوى لا يصلح لإلزام شيء وجه الاستحسان أنّ في التكفيل (٦) نظرًا للمدعي (٧) وليس فيه كثير (٨) ضرر على المدعى عليه

الحواشي

(١) وكان في الأصلين وأبي هشام وهو تصحيف والصواب أبو هشام كما في س وهو لعله أبو هاشم الرماني الواسطي اسمه يحيى بن دينار وقيل ابن أبي الأسود وقبل ابن نافع رأى أنس ﵁ روى عن أبي وائل وأبي مجلز وأبي العالية وعكرمة وسعيد بن جبير والحسن وأبي قلابة وعبد الله بن بريدة وحبيب ابن أبي ثابت وزاذان بن أبي عمر الكندي وحماد بن أبي سليمان وغيرهم وعنه منصور من أقرانه والثوري وشعبة والحمادان وهشيم وأمثالهم روى له الستة ذكره ابن سعد في تسمية من كان بواسط من الفقهاء والمحدثين قال وكان صدوقًا وذكره ابن حبان في الثقات مات سنة ثنتين وعشرين ومائة وقيل سنة خمس وأربعين ومائة ومن أقرانه أبو هاشم عمار بن عمارة الزعفراني البصري روى عن الحسن والربيع بن منصور بن عبد الله وأبي اليمان كثير بن اليمان ومحمد بن سيرين وغيرهم وعنه روح بن عبادة وسهيل بن تمام وقرة بن حبيب وعبد الصمد بن عبد الوارث وأبو الوليد الطيالسي وآخرون روى له أبو داود وذكره ابن حبان في الثقات ووثقه ابن معين اهـ ملخصًا من تهذيب التهذيب.
(٢) وفي س حتى آتي.
(٣) وفي س وروي عن إبراهيم النخعي أنه جوز أخذ الكفيل.
(٤) وفي ص اختلف المتأخرون فيه منهم من قال ما روي عن قتادة وأبي هاشم وعامر قياس وما روي عن إبراهيم استحسان وبه أخذ علماؤنا ﵏ وحقق الاختلاف بينهم.
(٥) وفي س القياس أن مجرد والدعوى ليس بسبب الاستحقاق لكونه معارض بالإنكار فلا يجب على المدعى عليه إعطاء الكفيل.
(٦) وفي س الكفيل.
(٧) زاد في س بعد قوله للمدعي فإنه متى أحضر بينة ربما يخفى المدعى عليه نفسه فلا يقدر هو على إثبات حقه بالبينة.
(٨) وفي س كبير ضرر بالمدعى عليه فيصار إلى الكفيل اهـ.

стр. 179

والقاضي ناظر للمسلمين فيفعل ما يكون فيه النظر وقال بعضهم (١) لا خلاف بين السلف في التكفيل وأن للقاضي أن يجبره على إعطاء الكفيل وما نقل من الآثار عنهم متأولة على ما سنذكره بعد هذا إن شاء الله تعالى وذكر (عن شريح أنّه قال لا كفالة في حد) وقد روي هذا الحديث مرفوعًا إلى رسول الله ﷺ والمعنى فيه من وجهين أحدهما أنّ الكفالة لا تليق بالحدود لأنّها شرعت للتوثق (١) والحدود مبناها على الدرء والإسقاط فلا يليق بها التوثق (٢) والثاني لأنّه (٣) لا حاجة إلى (٤) التكفيل في الحدود على ما سنذكره (قال (٥) أحمد بن عمرو وقال أصحابنا وقولهم لا كفالة في حد يدل على أنّهم يأخذون الكفيل في غير الحد) إلّا (٦) أنّ هذا مفهوم القول والمفهوم عندنا ليس بحجة وكان صاحب الكتاب يرى المفهوم حجة ثم المذهب (٧) عندنا أنّه لا كفالة في الحدود وأما الأموال وما أشبهها فإنّ القاضي يأخذ منه كفيلًا في ذلك أما الحدود فلأنه لا يمكن التكفيل (٨) فيها ولا حاجة إليه أما لا يمكن لما ذكرنا أنّ الكفالة شرعت للتوثق وهو لا يليق بالحدود وأما لا حاجة فلأنه بمجرد التهمة يحبس والحبس هناك يصلح جزاء للتهمة لأنّ جزاء الحقيقة عقوبة هي فوق الحبس ومتى حبس فلا حاجة إلى الكفيل وليس كذلك في الأموال فإنه لا يحبس بمجرد التهمة لأن ذلك جزاء الحقيقة أعني حقيقة الثبوت فلا يمكن أن يقام جزاء على التهمة فمست الحاجة إلى التكفيل (إذا ثبت ما ذكرنا من أن القاضي ينبغي له أن يأخذ منه كفيلًا وهو قول أصحابنا فتأويل ما ذكرنا من الآثار عن السلف) من أربعة أوجه ثلاثة منها ذكرها صاحب الكتاب ورابع

الحواشي

(١) وفي س ومنهم من قال لا اختلاف بينهم لكن ما روي عن قتادة وأبي هاشم وعامر مؤول إليه قال صاحب الكتاب وتأويله ما نبين اهـ.
(٢) وفي س هذا مختصرًا أن الكفالة مشروعة للتوثق.
(٣) وفي س بعد قوله على الدرء فلا يكون التكفيل لائقًا بالحدود.
(٤) وفي ص - س أنه مكان لأنه.
(٥) وفي س إليه فلا يجوز التكفيل بنفس من عليه الحد اهـ.
(٦) وفي س ثم قال في الكتاب وقول أصحابنا لا كفالة إلخ قلت فإذًا الصواب ما في س وما في الأصل وقولهم لا حاجة إليه.
(٧) عبارة هذا الشرح في س وهذا احتجاج بالمفهوم وصاحب الكتاب كان يرى الاحتجاج بالمفهوم صحيحًا وظاهر المذهب أن المفهوم ليس بحجة.
(٨) وفي س وهذا لأنه لا يمكن شرع التكفيل في باب الحد وأمكن في باب المال بما قلنا ولا حاجة إلى شرع التكفيل في باب الحد لأنه يمكن حبسه وفي باب المال بنا حاجة لأنه لا يمكن حبسه لأن الحبس في باب الدعاوى أقصى العقوبات ألا ترى أنه بعد ما ثبت الحق لا يعاقب بعقوبة أخرى سوى الحبس فقبل ثبوت الحق لا يجوز إيجاب أقصى العقوبات فإذا تعذر الحبس مست الحاجة إلى التكفيل ولا كذلك الحدود اهـ

стр. 180

لم يذكره (١) أما الثلاثة فأحدها (٢) (أن يقول المدعي لا بينة لي فإنّه لا يؤخذ من المدعى عليه كفيل) لأن حق المدعي تعين في اليمين فيحلف للحال (والثاني (٣) أن يقول لي بينة غائبة فلا يؤخذ منه كفيل أيضًا) لأنّ حقه تعين في اليمين هاهنا أيضًا (والثالث (٤) أن يكون المدعى عليه مسافرًا فلا يؤخذ منه كفيل) على ما نبيّن وأما الرابع (٥) فإذا طلب المدعي كفيلًا مطلقًا إلى وقت معلوم فإنّ القاضي لا يأخذ المدعى عليه بذلك فهذا تأويل ما ذكره صاحب الكتاب من الآثار عن قتادة وأبي هاشم والشعبي (قال أحمد بن عمر وقال أبو حنيفة وأصحابنا جميعًا إذا تقدم الرجل (٦) إلى القاضي ومعه رجل يدعي عليه حقًا قال لي بينة حاضرة (٧) وسأله أن يأخذ له منه كفيلًا فإن القاضي يأخذ له منه كفيلًا ثلاثة أيام ولم يفرق (٨) في ظاهر الرواية بين مدعى عليه ومدعى عليه ولا بين مدّعي ومدّعي وروي عن محمد أنّه قال إذا كان المدعى عليه رجلًا مشهورًا لا يتهم بإخفائه نفسه وتغيبه شخصه فإن القاضي لا يأخذ منه كفيلًا) لأنّه لا حاجة إليه وكذلك قال إن كان المدعي شيئًا حقيرًا فلا يأخذ فيه كفيلًا لأنه لا حاجة أيضًا فإن الظاهر أنّ المرء لا يغيب نفسه لأجل ذلك لكن في ظاهر الرواية لا فرق بين شخص وشخص ولا بين شيء وشيء (ثم اختلفوا (٩) في المدة التي يجب التكفيل إليها وأصح ما قيل

الحواشي

(١) وفي س إذا ثبت جواز التكفيل فتأويل ما ذكر في الكتاب من الآثار أن السلف لم يجوزوا ذلك من وجوه أربعة ذكر صاحب الكتاب ثلاثة ولم يذكر الرابع.
(٢) وفي س أحدها أن هذه الأثار تحمل على أن المدعي قال لا بينة لي ومتى قال ذلك لا يكفل لأنه لا فائدة في التكفيل فإن حقه تعين في اليمين ويمكنه أن يحلفه من ساعته.
(٣) وفي س والثاني يحمل على أن المدعي قال شهودي غيب ومتى قال ذلك لا يكفل لأنه ليس كل غائب يؤب فتعين حقه في اليمين.
(٤) وفي س والثالث أنه يحمل على أن المدعى عليه كان غريبًا ومتى كان كذلك لا يجر على إعطاء الكفيل مما تبين.
(٥) وفي س والرابع يحمل على أنه لا يطالب المدعى عليه بإعطاء الكفيل مؤبدًا وإنما يطالب إلى ثلاثة أيام أو إلى المجلس الثاني ونحو ذلك اهـ. قلت وليس فيها قوله فهذا تأويل ما ذكره إلخ.
(٦) وفي س رجل.
(٧) زاد في س في المصر والجملة هذه متأخرة فيها عما بعدها.
(٨) وفي س ولا يقع الفرق في ظاهر الرواية بينما إذا كان المدعى عليه معروفًا أو لم يكن والمدعى به خطيرًا أو حقيرًا وروي عن محمد أنه قال إن كان المدعى عليه معروفًا فالظاهر من حاله أنه لا يخفي نفسه وبذلك القدر لا يجبر على إعطاء الكفيل لكن إن أعطى مختارًا يؤخذ منه اهـ قلت وليس فيها هنا ذكر ثلاثة أيام وهو كذلك في الأصلين ولعله إلى ثلاثة أيام والله أعلم.
(٩) وفي س ثم في ظاهر الرواية إذا أخذ منه كفيلًا إلى أي وقت يأخذ اختلف الأقوال فيه والصحيح أنه يأخذ إلى ثلاثة أيام وهكذا ذكر صاحب الكتاب في الباب في مواضع وروي عن أبي يوسف أنه يأخذ إلى =

следующие страницы →