Сияса и кади · id 977

شرح «أدب القاضي للخصاف» للصدر الشهيد - ت الأفغاني

الصدر الشهيد

Полный текст (650 стр.). Показаны 211–250 · переход к 216.

стр. 211

في زمن قضائه ويستجيزه وذكر الشَّيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي هذا الفصل ولم يذكر فيه خلافًا بل أجراه على الوفاق وذكر الشَّيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني فيه خلافًا فقال إن أصحابنا لا يرون ذلك (١) وصورة الهجوم ما قاله أبو بكر صاحب الكتاب (وهو (٢) أن يبعث القاضي رجلين يثق بهما ومعهما جماعة من النساء والأعوان فيأتون منزله بغتة فتقوم الأعوان في الباب (٣) وحول الدار حتَّى أن فر من الدار يأخذونه وتدخل النساء فجأة من غير استئذان حتَّى يصرن في الدار بحيث يشاهدن من فيها وينذرن حرم المطلوب ويأمر بهن أن يصرن في بيت ثم يدخل الرجال فيفتشون الدار سوى ذلك البيت فإن وجدوه وإلا دخل النساء ذلك البيت الذي فيه حرم المطلوب ففتشوه) لجواز أنَّه توارى بينهن (فإن وجد أخذ وإلّا خرجوا) هذه صورة الهجوم أما من قال للقاضي ذلك (٤) فإنَّه يحتج بحديث عمر ﵁ أنَّه خطب النَّاس فقال إنَّه بلغني أن في بيت فلان وفلان شرابًا وأني آتي منزلهما الحديث بطوله وقد ذكرناه في أول هذا الباب وكذلك (٥) احتج (بحديث علي ﵁ وذلك ما روي أنَّه استعمل عبد الرحمن بن مخيف (٦) على الري فأخذ المال وتوارى عند نعيم بن دجاجة الأسدي فأرسل إليه علي ﵁ من يخرجه من دار نعيم فجاء نعيم معهم إلى دار علي (٧) فقال إن مفارقتك لكفر وإن المقام معك لذل فأمر علي بالكف عنه) قوله مفارقتك أي الخروج عليك لأنَّه يصير من الخوارج وذلك يوجب الكفر دل الحديث (٨) على جواز الهجوم

الحواشي

(١) وفي س وذكر شمس الأئمة الحلواني أن المذهب عندنا أنَّه لا ينبغي للقاضي الهجوم وصورته ما ذكر في الكتاب.
(٢) وعبارة س أن يكون لرجل على رجل دين فيتوارى في منزله وتبين ذلك للقاضي فالقاضي يوجه رجلين ممن يثق بهما ومعهما جماعة من النساء والخدم ومعهما الأعوان إلى منزله بغتة حتَّى يهجموا إلى منزله فيكون الأعوان على الباب وحول الدار حتَّى إذا خرج من ناحية وقصد الفرار أخذوه ثم النساء يدخلن من غير استئذان وأنذرن حرم المطلوب ليدخلن في بيت ثم يدخل الرجال فيفتشونه فإذا لم يجدوه أمروا النساء ليفتشن النساء لأنَّه ربَّما اختفى بين النساء هذا هو صورة الهجوم اهـ.
(٣) وفي ص بالباب وفي س على الباب كما مر فوق.
(٤) في السعيدية أما من أجاز ذلك احتج إلخ بالمعنى.
(٥) وفي س وبأحاديث ذكر صاحب الكتاب منها ما روي أن عليا ﵁ استعمل إلخ.
(٦) وفي ص محنف وكان في الأصل محيف وفي س محنف ولم نجده في كتب الرجال المتداولة.
(٧) وفي س إلى علي.
(٨) وفي س تكلموا في قوله إنَّه لا حرمة لها منهم من قال إن معناه أنَّها لما اشتغلت بما لا يحل لها في الشريعة فقد أسقطت بما صنعت حرمة نفسها والتحقت بالإماء والدليل عليه ما روي عن أبي بكر الأعمش أنَّه خرج إلى باب الرساتيق فكان النساء على شط نهر كاشفات الرؤوس والذروع فذهب أبو بكر الأعمش فجعل يخالطهن ولا يتحامى عن النظر إليهن فقيل له كيف فعلت هذا فقال إنَّه لا حرمة لهن =

стр. 212

وروي (عن عمر (١) ﵁ أنَّه بلغه نائحة في ناحية المدينة فأتاها حتَّى هجم عليها في منزلها ثم ضربها بالدرة حتَّى سقط خمارها فقيل له يا أمير المؤمنين إن خمارها قد سقط فقال إنَّه لا حرمة لها) وقد تكلموا (٢) في قوله لا حرمة لها قال بعضهم أنَّها لما باشرت ما لا يحل التحقت بالإماء فلم يبق لشعرها حرمة فجاز النظر إليه كما يجوز النظر إلى شعر الأمة وقد روي عن أبي بكر بن الأعمش أنَّه خرج إلى بعض الرساتيق فرأى جماعة من النساء على شاطئ نهر قد كشفن وجوههن وأذرعتهن فجعل ينظر إليهن ويخالطهن ويحادثهن فقيل له في ذلك فقال لا حرمة لهن وإني لأشك في إيمانهن كأنهن حربيات كأنه بلغه حديث عمر ﵁ لكن عندنا أنَّها وإن كانت فاسقة عاصية لم تسقط حرمتها ولم يخرج شعرها من أن يكون عورة وقوله لا حرمة لها معناه لا حرمة لها توجب الإمتناع عن هذا السبب المفضي إلى سقوط خمارها وهو الضرب بالدرة وعن هذا قالوا من أسمع من داره فسادًا جاز الهجوم عليه من غير استئذان الإنكار عليه (٣) لأنَّه لما أسمع من داره فسادًا لم يبق له حرمة يجب لأجلها الإمتناع عن سبب يفضي إلى انتهاك حريمه فصار الحاصل أن الحرمة باقية لكنها لا تنهض شيئًا موجبًا للإمتناع عما يجب إقامته وإن أفضى إلى هتك الحرمة وعلماؤنا ﵏ قالوا لا ينبغي للقاضي أن يهجم على الخصم في منزله لأنَّ فيه هتك ستره وانتهاك حرمته (٤) ولا ينبغي أن يفعل ذلك وفيه إشاعة الفاحشة وكل ذلك يجب التحرز عنه فيما أمكن والله أعلم. باب الحبس في الدين وغيره (٥) ذكر (عن سلام بن مسكين (٦) قال سمعت الحسن يقول (٧) اقتتل أناس من أهل

стр. 213

الحجاز (١) فقتلوا بينهم قتيلًا فبعث إليهم رسول الله ﷺ فحبسهم) أورد الحديث لبيان أن الحبس في التهم (٢) جائز وهذا ورد موافقًا (٣) لما روى بهز بن حكيم عن أبيه عن جده أن رسول الله ﷺ حبس رجلًا في تهمة (٤) (وقد كان الصّحابة يحبسون إلَّا أنَّه لم يكن لهم حبس معين وكانوا ربَّما حبسوا في المسجد أو في الدهليز كما يتفق فلما آل الأمر إلى علي ﵁ اتخذ حبسًا (٥) وسماه نافعًا فلم يكن حصينًا وفر منه من كان فيه فاتخذ آخر وسماه مخيسًا) وله في ذلك شعر، أورده صاحب الكتاب وقد ذكره محمَّد في كتاب الكفالة وفي ألفاظه قليل اختلاف فالمذكور هاهنا قوله (بنيت بعد نافع مخيسًا. بابًا شديدًا وأميرًا كيسًا ألا تراني كيسًا مكيسًا). وفي بعض الرِّوايات بدلت مكان بنيت وأمَّا المذكور في الكفالة فقوله ألا تراني كيسًا مكيسًا. بنيت بعد نافع مخيسًا. بابًا حصينًا وأميرًا كيسًا. (٦) ونافع ومخيس اسمان للسجن الذي بناه بالبصرة وقد كانوا يسمون مواضعهم وعقاراتهم اسمًا (٧) فإنه روي أنَّه كان لعمر موضع يسمى ثمغًا وذكر (عن أبي مجلز (٨) أن رسول الله ﷺ

الحواشي

(١) وفي س أن أناسًا من أهل الحجاز اقتتلوا.
(٢) وفي ص في التهمة وفي س بالتهمة.
(٣) وفي س وهذا موافق.
(٤) وفي س بالتهمة قلت وزاد فيها بعد قوله بالتهمة وكما أن الحبس بالتهمة مشروع فالحبس بالدين مشروع أيضًا ثبت ذلك بأخبار أوردها صاحب الكتاب في الباب إلَّا أن في زمن رسول الله ﷺ وفي زمن أبي بكر وعمر وعثمان ﵃ لم يكن سجنًا وكان يحبس في المسجد أو في الدهليز حيث أمكن ولما كان زمن علي ﵁ أحدث السجن وكان أول من أحدث السجن في الإسلام وسماه نافعًا ولم يكن حصينًا فأنفلت النَّاس منه ثم بنى سجنًا آخر وسماه مخيسًا إلخ بالمعنى. سلام بن مسكين بن ربيعة الأزدي أبو روح البصري محدث إمام روى عن الحسن وقتادة وثابت وعنه يَحْيَى القطان وابن مهدي وأبو الوليد الطَّيالسيُّ وأبو سلمة التبوذكي وثقه أحمد وابن معين مات سنة سبع وستين سنة ومائة اهـ خلاصة قلت روي له الستة إلَّا التِّرمذيُّ.
(٥) كذا في الأصلين ولعل الصواب محبسًا.
(٦) وفي س حصنًا حصينًا مكان بابًا حصينًا.
(٧) وعبارة س ونافع ومخيس اسم تعريف لذلك الموضع وهذا كان من عاداتهم أنَّه كان لأملاكهم وعقاراتهم أسماء تعريف اهـ.
(٨) وفي س أبو مخلد قلت أبو مخلد هو مهاجر بن مخلد البكري مولاهم يروي عن أبي العالية وعنه حماد بن =

стр. 214

حبس رجلًا من جهينة أعتق شقصًا له في مملوك حتَّى باع (١) غنيمة له) دل الحديث على أن الحبس في الدين جائز (٢) وذكر (عن عمر ﵁ أنَّه كان بالجابية فجاءه رجل (٣) فقال يا أمير المؤمنين عبدي وجدته على امرأتي فقال أبصر ما تقول فإنَّك مأخوذ بما تقول فأعاد الرجل فأمر عمر أبا واقد الليثي فقال خذ بيده فأبته عندك حتَّى تغدوا أنت وهو عليها وانظر أحقًا ما قال أو باطلًا (٤) فغدوا (٥) عليها وقد حفرت حفيرة وتهيأت وتحنطت (٦) فقال لها أبو واقد إن هذا جاء عليك بأمر منكر (٧) فإن كان كاذبًا فلا تصدقيه رجاء أن تتوب فقالت صدق لا والله لا أتحملها مرتين فأمر بها عمر فرجمت) أورد الحديث لبيان جواز الحبس في التهمة فإنَّه حبس الرجل عند أبي واقد تلك الليلة (٨) وربما احتج الشَّافعي ﵁ بهذا الحديث علينا (٩) في اشتراط التكرار في الإقرار بالزنا لكنا نقول لا يصلح حجة لأنَّه محتمل ربَّما تكون أقرت أربعًا في أربعة مجالس وربما تكون أقرت مرَّة ومع الاحتمال لا يصلح حجة علينا ولا لنا وقول المرأة لا أتحملها مرتين أرادت بذلك لا أتحمل المعصية مرتين فيكون علي وزران وزر الزنا ووزر الكذب

الحواشي

(١) وفي س من مملوكه حتَّى باع فيه الحديث.
(٢) وفي س مشروع فإنَّه لما أعتق نصيبه صار ضامنًا لنصيب صاحبه فصار مديونًا اهـ.
(٣) وفي س أن رجلًا أتاه وهو بالجابية.
(٤) وفي س أحق ما يقول أو باطل قلت وليس فيها وانظر الأصلين ولعلّه فغدا.
(٥) وكان في الأصلين وتخبطت والصَّواب ما في س تحنطت من الحنوط وفي الأصفية حفرة.
(٦) كذا في الأصول ولعل الصواب فغدا أي أبو واقد والله أعلم.
(٧) وفي س إن هذا جاءنا بأمر منكر.
(٨) قوله أورد الحديث إلى قوله الليلة ساقط من س ولفظها لما بعده كما يأتي فالحديث بظاهره حجة للشافعي علينا حيث أمر بإقامة الحد بالإقرار مرَّة وإنا نقول ذكر في الحديث أنَّها أقرت لكن ليس في الحديث أنَّها خرجت من الحفيرة وأقرت أربع مرات في أربع مجالس أم لا فكان محتملًا وقولها لا والله لا أتحملها مرتين يعني وزر الزنا ووزر الكذب.
(٩) قلت لا يمكن أن يحتج به هو علينا لأنه لا يرى الاحتجاج بأن الصّحابة رضوان الله عليهم أجمعين.

стр. 215

والله أعلم ذكر (أن رجلًا أتى أبا هريرة ﵁ بغريم له فقال احبسه لي (١) فقال أبو هريرة هل تعلم له عين مال تأخذه قال لا قال فهل تعلم له عقارًا يكسره قال لا قال فما تريد قال أحبسه قال لا ولكن دعه يطلب لك ولنفسه ولعياله) أراد بالعين (٢) النقد من الدراهم والدنانير فإن هذا الاسم يقع على العروض وعلى الدراهم والدنانير لكن عند الإطلاق يراد به الدراهم والدنانيرِ وقوله عقارًا يكسره أي (٣) يبيعه بثمن وكسٍ لأنَّ البائع إذا كان مضطرًا (٤) في البيع فالغالب بيعه بثمن وكس (٥) فيكون ذلك كسرًا ودل الحديث (٦) على أن القاضي يحبس المديون حتَّى يبيع عقاره وإن كان لا يشتري إلَّا بأقل من ثمن مثله ثم أن أبا هريرة ﵁ سأل الطالب ابتداء هل يعلم له مالًا وعندنا لا يسأل القاضي ذلك ما لم يسأله المدعى عليه بسؤال الطالب عن ذلك (٧) ودل الحديث على أنَّه متى ثبت إعسار المطلوب لا يحبسه القاضي فإنَّه قال حين طلب منه حبسه لا دعه يطلب والآية هكذا تقتضي قول الله (٨) ﴿وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ﴾ وهذا لأن الحبس إنَّما كان ليضجر فيتسارع إلى قضاء الدين فإذا لم يكن له مال لم يتحقق هذا المعنى فلا يفيد شرع الحبس في هذه الحالة ذكر (عن طلق بن معاوية (٩) قال كان لي على رجل ثلاثمائة درهم فخاصمته إلى شريح فقال الرجل إنهم قد وعدوني أن يحسنوا إلي فقال شريح أن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى

الحواشي

(١) بين المربعين زيادة من س.
(٢) وفي س قوله تعلم له عين مال تأخذ أراد به المال النقد لأنَّ العين يتناول العرض والنقد لكن عند الإطلاق يتناول النقد.
(٣) وفي س مكان أي يريد أراد به.
(٤) وفي س بعد قوله مضطرًا لا يشتري بقيمته وذلك مكان قوله في البيع إلى قوله كسرًا.
(٥) بين المربعين زيادة من ص.
(٦) وفي س فيه دليل على أن المديون إذا كان له عقار يحبس ليبيع فيقضي الدين وإن كان يشتري ذلك منه بثمن وكس.
(٧) وفي س ثم سأل أبو هريرة ﵁ صاحب الدين هل تعلم له عين مال وهذا مذهبه وللقضاة في هذا مذاهب والمذهب عندنا أن القاضي لا يسأل المدعي حتَّى يسأل المدعى عليه من القاضي أن يسأل من المدعي على ما يأتي بيانه ثم لما قال الرجل لا قال أبو هريرة ﵁ دعه يطلب لك ولنفسه ولعياله لأن المقصود من الحبس أن يضجر قلبه فيشتغل بوفاء الدين فإذا لم يكن له شيء لا يفيد الحبس هـ.
(٨) هكذا هو في الأصلين.
(٩) طلق بن معاوية النَّخعيُّ أبو غياث عن شريح القاضي وأبي زرعة بن عمرو وعنه جرير بن عبد الحميد وشريك وحفيده حفص بن غياث وثقه ابن حبان له عندهم فرد حديث خلاصة قلت روي له البُخاري في الأدب المفرد ومسلم والنَّسائيُّ.

стр. 216

أهلها قال وأمر بحبسه وما طلبت إليه أن يحبسه حتَّى صالحني على مائة وخمسين درهمًا) أراد شريح (١) بالأمانة هاهنا الدين وقد تكلموا في المراد بالأمانات في الآية وقال بعضهم (٢) رد مفتاح الكعبة عليّ بني شيبة وقال بعضهم العوارى والودائع وقال بعضهم الديون فإن الدين في رقبته أمانة لأنَّ المطلوب لما أدان (٣) فقد ائتمنه وقال بعضهم وهو القول الرابع الديون وسائر الأمانات وهو قول شريح ثم (٤) أن شريحًا حبسه من غير طلب الطالب وليس هذا مذهبنا بل لا يحبسه ما لم يطلب المدعي من القاضي حبسه لأنَّ الحبس حق المدعي فيجب متى طلب وللقضاة في هذا الفصل مذاهب مختلفة منهم من يرى حبسه ابتداء من غير طلب لأنَّ ذلك يوصل (٥) إلى إيصال الحق إلى مستحقه قال (٦) طلق بن معاوية حتَّى صالحني على مائة وخمسين وذلك لأنهم وعدوا المدعى عليه أن يحسنوا إليه على ما زعم فحط عنه شطر المال وحط الشطر إحسان ودل الحديث على أن الحبس في الدين مشروع ذكر (عن شريح أيضًا أنَّه حبس رستم السَّديد في الدين) أورده لبيان الحبس في الدين (٧) ذكر (عن الشعبي أنَّه قال إذا لم أحبس في الدين فأنا (٨) أتويت حقه وفي (٩) رواية أنا اتويت ماله) وذلك لأنَّ الغريم متى علم أن القاضي لا يحبسه لا يتسارع إلى قضاء الدين فيتوى حق الطالب ويكون ذلك مضافًا إلى فعل القاضي حيث امتنع عن حبسه ذكر (عن عبد الملك بن عمير (١٠) قال كان

الحواشي

(١) وفي س بعد شرح الحبس ثم قال شريح إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها أطلق اسم الأمانة على الدين والنّاس تكلموا في قول الله تعالى إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها قال بعضهم هذا هو الودائع والعواري وقال بعضهم هو رد مفتاح الكعبة على بني شيبة وقال بعضهم هي الديون وقال بعضهم الديون والأمانات جميعًا ومذهب شريح هذا القول الرابع.
(٢) وفي الآصفية قال بعضهم العواري والودائع وقال بعضهم رد مفتاح الكعبة وهكذا في س مر فوق.
(٣) وفي ص أدانه.
(٤) قلت هذا القول في س مقدم على القول المذكور أي في شأن نزول الآية ولفظها حبسه شريح من غير سؤال المدعي وهذا مذهبه وللقضاة مذاهب في هذا والمذهب عندنا أن المال إذا ثبت لا يحبسه حتَّى يسأل المدعي عن ذلك ثم قال شريح إلخ.
(٥) وفي ص توسل مكان يوصل.
(٦) وفي س ثم قال قد وقع الصلح على مائة وخمسين لأنَّ المدعي وعد الإحسان إليه كما زعم المدعى عليه ووفى بما وعد وأحسن حيث حط شطر المال اهـ.
(٧) قلت هذا الأثر مع شرحه ساقط من س.
(٨) وفي س فقد مكان فأنا.
(٩) لم تذكر س الرِّواية الثَّانية ولفظ شرحها لأن النَّاس متى علموا أن القاضي لا يحبس في الدين لا يتسارعون إلى قضاء الدين فيتوى حق الإنسان فيكون القاضي هو المتوي لحقه.
(١٠) سقط ذكر عبد الملك من س.

стр. 217

علي ﵁ إذا أتاه الرجل بالرجل فقال إن لي عليه دينًا فقال أله مال أن كان له مال أخذنا ذلك (١) فإن قال نعم (٢) قد لجأه قال أقم البينة أنَّه لجأه والأحلف بالله ما لجأه وإن قال أحبسه قال لا أعينك على ظلمه فإن قال فإنّي ألزمه قال إن لزمته كنت له ظالمًا ولا أحول بينك وبينه) قوله لجأه (٣) من عقد التلجئة وتفسير ذلك مذكور، في كتاب الإكراه من كتب محمَّد ﵀ وقد ذكره القدوري في كتاب البيوع بابًا مفردًا ثم هاهنا مسألتان لم يذكرهما صاحب الكتاب إحداهما (٤) أنَّه متى ثبتت عسرة الخصم بإقرار الطالب هل لرب الدين الطالب أن يلازمه أم يمنعه القاضي من ملازمته قال عامة العلماء له أن يلازمه وقال إسماعيل ابن حماد بن أبي حنيفة ﵃ ليس له ذلك واحتج بحديث علي ﵁ أن لزمته كنت له ظالمًا فلو (٥) كانت له ولاية الملازمة لم يكن ظالمًا بذلك ولأن التأجيل إلى الميسرة ثابت شرعًا فصار كما لو ثبت شرطًا وهناك يمنع ولاية الملازمة كما امتنع ولاية الحبس كذلك في الأجل الثابت شرعًا وعامة العلماء احتجوا بحديث ابن كعب ﵁ فإن رسول الله ﷺ رآه لازم غريمًا له عند سارية ولم ينكر عليه وقال ﵊ لصاحب الحق اليد واللسان أراد باليد الملازمة وباللسان التقاضي واحتجوا بقول علي ﵁ ولا أحول بينك وبينه وقوله كنت ظالمًا لم يرد به الظلم الشرعي وإنما أراد به الظلم العادي العرفي أي لم يحسن المعاملة معه وأمَّا المسألة الثَّانية (٦) فإذا كان معسرًا ولازمه الطالب هل يأثم الطالب بالملازمة قال بعضهم يأثم

الحواشي

(١) وفي س أخذناه بذلك.
(٢) لفظ نعم ساقط من س.
(٣) وفي س في شرح التلجئة من غير ترتيب هذا الأصل قال فإن قال المدعي نعم قد لجأه أراد به عقد التلجئة وصورته ما عرف في كتاب الإكراه فقال له أقم بينة أنَّه قد لجأه وإلا حلفه بالله ما لجه لأنَّه يدعي عليه معنى فيكلف إقامة البينة وعلى الآخر اليمين.
(٤) وفي س هاهنا مسألتان لم يذكرهما صاحب الكتاب إحداهما المدعى عليه إذا لم يكن له مال فإن أقر المدعي بذلك حتَّى لم يحبس القاضي هل يمنع المدعي من ملازمته قال عامة العلماء لا وقال إسماعيل ابن حماد يمنع هو احتج بقول علي ﵁ فإن ألزمته كنت له ظالمًا ولأنَّه معسر والمعسر مستحق النظرة إلى الميسرة فصار كما لو استحق النظرة بالتأجيل ولو أجله صاحب الدين لا يمكنه الملازمة كذا هذا دعامة العلماء احتجوا بحديث أبي بن كعب ﵁ فإن النَّبيُّ ﷺ رآه لازم على غريم له عند سارية فلم ينكر عليه وقال ﵊ لصاحب الحق اليد واللسان أراد باليد الملازمة وباللسان التقاضي واستدلوا بقول علي ﵁ ولا أحول بينك وبينه لأنَّه ربَّما يظهر له مال فيظفر به متى لازمه.
(٥) وفي ص فلو مكان فإن.
(٦) ولفظ س والثانية إذا كان للمدعي الملازمة فمتى لازمه في هذا هل يأثم قال بعض العلماء يأثم لحديث =

стр. 218

احتجاجًا بحديث علي ﵁ فإنَّه قال كنت له ظالمًا ولا أحول بينك وبينه دل على أنَّه يأثم بملازمته لكن القاضي لا يحول بينه وبينه وقال بعضهم لا يأثم لأنَّ ذلك (١) توسل إلى وصوله إلى حق نفسه وقوله كنت له ظالمًا قد ذكرنا تأويله والله أعلم (قال وإذا قدم رجل رجلًا إلى القاضي (٢) فثبت له عليه مال إمَّا بإقرار وإما ببيّنة فالقاضي لا يحبسه ما لم يطلب المدعي حبسه عندنا وقال شريح (٣) يحبسه) وقد مرت المسألة فإذا طلب المدعي حبسه فإن القاضي يتأنّى في حبسه ولا يعجل ويأمره بالخروج إليه (٤) من حقه فإن لم يفعل وأعاده إليه يريد حبسه فإن القاضي يحبسه) صاحب الكتاب سوى بين الدين الثابت بالإقرار وبين الدين الثابت بالبينة وقال (لا يحبسه في أول وهلة) وهذا رأيه والمذهب عندنا أن في الإقرار لا يحبسه في أول وهلة وفي البينة يحبسه والفرق أن الحبس إنَّما يجب باعتبار مماطلة الغني بالنص فإذا أقر لم يظهر منه مماطلة لأنَّ من حجة الغريم (٥) أن يقول ظننت أنك تمهلني فإن أبيت أوفيك (٦) حقك فأمَّا إذا جحد الدين حتَّى ثبت (٧) بالبينة فقد وجدت المماطلة (فإذا جاء أوان الحبس لا يسأل المدعى عليه ألك مال) قال صاحب الكتاب (الصواب عندي (٨) أن لا يحبسه حتَّى يسأله ألك مال ويستحلفه على ذلك فإن أقر أن له مالًا حبسه وإن قال لا مال لي قال للطالب ثبت (٩) أن له مالًا حتَّى أحبسه) وهو مذهب بعض القضاة وهكذا روي في النوادر من أصحابنا أنَّه يسأل المدعى عليه ألك مال ولا يسأل المدعي أله مال وقال أبو هريرة ﵁ يسأل وهو مذهب بعض القضاة (وإن طلب المديون من القاضي أن يسأل المدعي عن ذلك سأله (١٠) القاضي بالإجماع فإن سأل المديون وسأل القاضي من المدعي فزعم (١١) المدعي أنَّه موسر وزعم المديون أنَّه معسر [إنَّه] (١٢) يجعل القول قول من اختلف الأقوال فيه قال) صاحب الكتاب (القول قول المديون) لأنَّ العسرة أصل في بني آدم فالمديون متمسك بالأصل وصاحب الدين يدعي أمرًا عارضًا فيكون القول

стр. 219

قول المديون مع يمينه (وقال بعضهم إن كان الدين وجب بدلًا عما هو مال كثمن متاع أو بدل قرض يكون القول قول المدعي وإن كان الدين وجب بدلًا عما ليس بمال يكون القول قول المدعى عليه) لأنَّه إذا وجب بدلًا عما هو مال فقد عرف (١) قدرته على قضاء الدين بما دخل في ملكه وزوال ذلك محتمل وإذا وجب بدلًا عما ليس بمال لم تعرف قدرته على زوال الدين (٢) فبقي متمسكًا بالأصل أنَّه معسر والذي يؤكد هذا القول (٣) مسألتان إحداهما ما نص في كتاب النكاح أن المرأة إذا ادّعت على زوجها أنَّه موسر وادعت عليه نفقة الموسرين وزعم الزوج أنَّه معسر عليه نفقة المعسرين يجعل القول قول الزوج لأنَّ السبب الذي به وجبت (٤) النفقة دينًا في ذمته لم يدخل في ملكه شيئًا يصير به قادرًا على قضاء الدين فبقي متمسكًا بالأصل والثانية نص في كتاب العتق (٥) أن أحد الشريكين إذا أعتق العبد المشترك وزعم أنَّه معسر كان القول قوله لأنَّ هذا الضَّمان وجب بسبب لم يدخل في ملكه شيئًا يصير به قادرًا (٦) ثم أن صاحب الكتاب نسب هذا القول إلى أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ونسبه القاضي الأسبيجابي (٧) إلى الفقيه أبي جعفر الهندواني وقال بعضهم إن كان الدين لزمه بمباشرته عقدًا يكون القول قول المدعي وإن كان الدين لزمه حكمًا لا بمباشرته عقدًا فالقول قول المديون) لأنَّ الظاهر من حال الإنسان أنَّه لا يشرع في أمر لا يقدر عليه ويلتزم (٨) بما لا يعجز عن الوفاء به وهذا القول يوجب التسوية بينهما إذا ثبت ذلك بدلًا عما هو مال أو لم يكن بدلًا عما هو مال (٩) وفرق هذا القائل بين المسألتين (١٠) اللتين ذكرناهما من النفقة والعتق وبين غيرهما وقال ذاك (١١) ليس بدين بل هو صلة فإن النفقة تسقط بالموت وضمان العتق كذلك على قول أبي حنيفة ﵁ ونسب الشَّيخ الإمام شمس الأئمة أبو بكر محمَّد بن أبي سهل السرخسي هذا القول إلى الفقيه أبي جعفر الهندواني (وقال بعضهم يحكم فيه المزي إن كان عليه زي الفقراء كان القول قول المديون وإن كان عليه زي الأغنياء كان القول قول المدعي) (١٢) لأنَّ ذلك علامة الغناء إلَّا في حق العلوية والفقهاء ونسب الشَّيخ الإمام شمس الأئمة أبو محمَّد عبد العزيز بن أحمد الحلواني هذا القول إلى الفقيه أبي جعفر الهندواني فعلى قول هذا القائل

стр. 220

إن كان على المديون زي الفقراء وادعى المدعي أنَّه غير زيه وقد كان عليه زي الأغنياء قبل أن يحضر مجلس القاضي فإن القاضي يسأل (١) البينة فإن أقام على ذلك بينة (٢) سمع القاضي منه وجعل القول قوله وإن لم يمكنه الأقاصة بحكم زيه في الحال (٣) ويجعل القول قول المديون (ثم متى توجه الحبس على المديون وحبسه القاضي يكتب اسمه ونسبه في ديوانه ويكتب من حبس لأجله ويكتب مقدار الحق الذي (٣) حبس به ويكتب التَّاريخ فيكتب حبس فلان بن فلان لفلان بن فلان بكذا وكذا درهمًا يوم كذا من شهر كذا من سنة كذا) أما كتبه (٤) اسم المحبوس ونسبه فلأن الطالب ربَّما يطالب القاضي بتسليم المحبوس إليه فلابد من (٥) أن يعرف القاضي اسمه ونسبه حتَّى يطالب السجان بتسليم ذلك إليه والتعريف إنَّما يحصل بالاسم والنسب وأمَّا كتبه اسم من حبس لأجله فلأنه (٦) ربَّما يجيء إنسان آخر فيدعي أنَّه حبس لأجله (٧) في دينه ويخرجه فيهرب من القاضي ومن الشخص الذي حبس لأجله (٨) وأمَّا كتبه مقدار الحق الذي حبس به فلأنه (٩) ربَّما يجيء المحبوس بمال قليل ويقول القاضي حبسني بهذا القدر ويدفعه (١٠) إلى القاضي ويهرب وأمَّا كتبه التَّاريخ فلأنه (١١) ربَّما يحتاج إلى سماع (١٢) البينة على إفلاسه وإنَّما تسمع بعد مدة فلابد أن (١٣) يعرف هل انقضت تلك المدة أم لم تنقض (١٤) وإنَّما يعرف ذلك بالتاريخ (ثم البينة على الإفلاس مقبولة بالإجماع وإنَّما اختلف أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد في أن القاضي هل يقضي عليه بالإفلاس وبالحجر عند أبي حنيفة لا يقضي عليه

الحواشي

(١) وفي س يسأله.
(٢) وفي س فإن أقام البينة على ذلك.
(٣) وفي س للحال.
(٤) وكان في الأصلين الذي عليه وليس بشيء والصَّواب حذفه كما في س.
(٥) وفي س أما يكتب إلخ لأنَّ الطالب.
(٦) بين المربعين زيادة من س.
(٧) وفي س وإنَّما يكتب من حبس لأجله لأنَّه لو لم يكتب ربَّما إلخ.
(٨) وفي ص ومن الخصم إلخ وفي س والخصم الذي حبس لأجله غيره.
(٩) وفي س وإنَّما يكتب مقدار الحق لأنَّه.
(١٠) وفي م فيدفعه.
(١١) وفي س وأمَّا يكتب التَّاريخ لأنَّه.
(١٢) وفي س أن يسمع.
(١٣) وكان في الأصلين وإن والصَّواب حذف الواو كما في س أو صحف الواو من لفظ من والله أعلم.
(١٤) وفي س هذه المدة أم لا.

стр. 221

بالإفلاس ولا يحجر عليه [وعندهما يقضي بالإفلاس] (١) عليه) لكن إنَّما تقبل البينة على الإفلاس بعد ما مضى مدة من حين حبس (٢) واختلفوا في تقدير تلك المدة روى محمَّد بن الحسن عن أبي حنيفة ﵁ في كتاب الحوالة والكفالة شهرين أو ثلاثة أشهر وروى الحسن عن أبي حنيفة ما بين أربعة أشهر إلى ستة أشهر وذكر الطحاوي شهرًا قال شمس الأئمة أبو محمَّد عبد العزيز بن أحمد الحلواني ما قاله الطحاوي أرفق الأقاويل في هذا الباب وهذا لأن ما زاد على الشهر في حكم الأجل [وما دون الشهر في حكم العاجل] (٣) فصار الشهر أدنى الآجال (٤) والأقصى لا غاية له والصحيح أن هذا ليس بتقدير لازم بل ذاك (٥) مفوض إلى رأي القاضي فإن مضى (٦) ستة أشهر ووقع عنده أنَّه متعنت يديم الحبس وإن مضى شهر أو دونه ووقع عنده أنَّه عاجز أطلقه هذا هو معنى قول محمَّد في آخر الباب بعد ذكر التقدير هذا إذًا أشكل عليه أمره يعني أفقير هو أم غني (فأمَّا إذا لم يشكل عليه أمره سألت عنه عاجلًا فإذا كان (٧) ظاهر أمره الفقر أقبل البينة (٨) على الإفلاس وأخلى سبيله وهذا لأنه إذا ثبت أنَّه معسر ثبت النظرة إلى ميسرة (٩) فلو استدام الحبس كان ذلك ظلمًا وإن لم يقع للقاضي شيء وكان حاله مشكلًا فالقاضي ينظر إن كان الرجل حييًا (١٠) أو صاحب عيال وشكى (١١) عياله إلى القاضي حبسه شهرًا ثم سأل عن حاله ويقبل البينة على إفلاسه وإن كان وقحًا عند جواب الخصم يحبسه إلى ستة أشهر ثم يسأل عن حاله ويقبل البينة على إفلاسه فإن قامت البينة على إفلاسه قبل الحبس هل يقبلها فيه روايتان في إحدى الروايتين يقبل وبه كان يفتي الشَّيخ الإمام أبو بكر محمَّد بن الفضل البُخاري (١٢) وكان يقول له رواية في كتاب الكفالة سنذكرها في أول كتاب الكفالة إن شاء الله تعالى وفي رواية لا يقبل (١٣) نص عليه صاحب الكتاب في آخر الباب وبه كان يفتي عامة المشائخ (١٤) وهو الصَّحيح (فإن أحضر المدعى عليه بينة بعد

الحواشي

(١) وفي س قال أبو حنيفة لا يقضي عليه بالإفلاس ولا بالحجر عليه قلت وكان في الأصل ولا حجر عليه والصَّواب ما في ص لا يحجر.
(٢) وفي س بعد مضي مدة على حبسه.
(٣) ما بين المربعين زيادة من س.
(٤) وفي س أدنى الأجل.
(٥) وفي س بل هو.
(٦) وفي س مضت.
(٧) وفي س يعني إذا كان.
(٨) وكان في الأصلين قبل البينة وهو لا يوافق سألت والصَّواب، في س أقبل البينة.
(٩) وفي س إلى الميسرة.
(١٠) وفي س لينا.
(١١) وفي س ويشكو.
(١٢) وفي س بحبسه شهرًا ثم يسأل.
(١٣) وفي س هذه الأفعال يقبل ولا يقبل مبنية للتأنيث.
(١٤) وكان في هذا الأصل يفتي الشَّيخ الإمام وعامة المشائخ والصَّواب حذفه على ما في م لأنَّ إفتاء الشَّيخ الإمام قد مر قبل.

стр. 222

الحبس على العدم قبل الوقت الذي ذكرنا (١) فيشهدوا عند القاضي بذلك قال) صاحب الكتاب (قبل القاضي ذلك وأخرجه من الحبس وفلسه) وهذا لا يشكل على إحدى الروايتين أما على الرِّواية الثَّانية قال مشائخنا هذا إذا لم يكن حال الرجل مشكلًا أما إذا كان لا يقبل (٢) قبل مضي تلك المدة فإذا مضت تلك المدة واحتاج القاضي إلى معرفة حاله رجع إلى من له معرفة بحاله وعلم بذلك (٣) وأعلم النَّاس (٤) بحاله جيرانه وأهل محلته فيسأل الثقات من جيرانه وأصدقائه وأهل سوقه لأنَّ الفساق عسى يكذبون (٥) فإن قال هؤلاء أنا لا نعرف له (٦) مالًا فلسه القاضي وأخرجه من الحبس ولا يحول بين المدعي وبين ملازمته عند عامة العلماء وعلى قول إسماعيل بن حماد يحول (وليس للخصم (٧) أن يلازمه في الابتداء لكن يأخذ المدعي منه كفيلًا فإن أعطى الكفيل انتهى (٨) الكلام وإن أبى حينئذٍ يلازمه) وقد مرت هذه المسألة في باب أخذ الكفيل (فإن قامت البينة على أنَّه مفلس وأقام المدعي (٩) البينة أنَّه موسر فالقاضي يقبل بينة المدعي) لأن بينته مثبتة وبينة المدعى عليه نافية والبينات مشروعة (١٠) للإثبات لا للنفي والله أعلم (قال وإن حبسه القاضي وله أموال فامتنع من قضاء الدين فإن كان له مال (١١) من جنس ما عليه [من الدين] (١٢) بأن كان عليه (١٣) دراهم وماله [دراهم] (١٤) أو عليه دنانير وماله دنانير فإن القاضي يقضي الدين من ماله) لأنَّ (١٥) صاحب الحق لو ظفر بذلك كان له أن يمد يده ويأخذ حقه لأنَّ هذا عين حقه فيكون للقاضي أن يعينه على ذلك بالدفع إليه (وإن [كان عليه دراهم وله] (١٦) دنانير أو على العكس فالقياس على قول أبي حنيفة ﵁ أن لا يصرف الدراهم بالدنانير ولا يقضي دينه (١٧) بل يحبسه

الحواشي

(١) وفي س قبل هذا الوقت الذي ذكرنا بالعدم.
(٢) وفي س لا تقبل أي البينة وقوله أما إذا كان أي مشكلًا لا يقبل أي القاضي.
(٣) وفي س بحاله مكان بذلك.
(٤) وفي س فاعلم النَّاس.
(٥) وفي س يكذبون عسى.
(٦) وفي س أن له.
(٧) وفي س للمدعي.
(٨) وفي س فقد انتهى.
(٩) وس والمدعي أقام.
(١٠) وفي س شرعت.
(١١) وفي ص فإن كان ماله.
(١٢) ما بين المربعين زيادة من س.
(١٣) وفي س الدين عليه.
(١٤) بين المربعين زيادة من ص وفي س وله دراهم.
(١٥) وفي س لأنَّ صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه له أن يأخذ فكان للقاضي أن يعينه على ذلك.
(١٦) وفي س فإن وماله مكان وأن وله.
(١٧) وفي س بعد قوله دينه لأنهما جنسان مختلفان ولهذا لم يكن لصاحب الدين أن يمد يده ويأخذ الدنانير إذا كان دينه دراهم أو على العكس وفي الاستحسان يصرف ويقضي دينه لأنهما وإن كان جنسان مختلفان وكذا من حيث الصورة والعين لكنهم جنس واحد في المالية وحق صاحب الدين في العين من حيث العين هما جنسان مختلفان وولاية القاضي إنما تثبت من حيث المالية وفي حق المالية معها جنس واحد =

стр. 223

حتَّى يفعل هو ذلك وفي الاستحسان يصرف ويقضي دينه) وجه القياس أنَّهما جنسان مختلفان ولهذا ليس لصاحب الدين إذا كان دراهم أن يمد يده فيأخذ الدنانير (وكذلك لو كان على العكس) ومتى كانا جنسين أشبه العروض مع الدراهم وجه الاستحسان أنَّهما جنسان مختلفان من حيث العينية لكنهما جنس واحد من حيث المالية وحق صاحب الدين في العين وهما جنسان من هذه الجهة فلذلك لم يكن له أن يمد يده فيأخذ الدنانير مكان الدراهم فأمَّا ولاية القاضي في حق الدفع إنما تثبت من حيث المالية وهما من هذه الجهة جنس واحد فثبت للقاضي ولاية دفع الدنانير مكان الدراهم (فإن كان مال المحبوس عروضًا (١) وعليه دراهم أو دنانير فعند أبي حنيفة ﵁ لا يبيعه لكنَّه يحبسه حتَّى يبيع بنفسه وعندهما يبيع العروض) رواية واحدة (وأمَّا إذا كان عقارًا لا يبيع عند أبي حنيفة ﵁ على ما ذكرناه وعنهما روايتان الأصح (٢) أنَّه يبيع ذلك ويقضي الدين كما يبيع العروض ثم عندهما إذا كان للقاضي ولاية البيع فإنَّه ينبغي أن يبدأ ببيع العروض فإن لم يكن بها وفاء بالدين حينئذٍ يبيع من العقار ما يتمم به قضاء دينه وترتيب الأموال في قضاء الديون مذكور في كتاب زكوة الجامع الكبير (قال ولو أن رجلًا حبس غريمًا له [في دين] (٣) ثم غاب فسأل القاضي عن حال المحبوس فوجده معدمًا قال يأخذ منه كفيلًا ونخلي سبيله) يريد بذلك (٤) إذا مضت المدة وسأل القاضي عن حاله فوجده مفلسًا أما تخليته فلأن الطالب (٥) ربَّما يغيب ويخفي نفسه تعنتًا حتَّى تطول مدة الحبس فيتضرر المحبوس وأما أخذ الكفيل فلأن المدعي لو كان حاضرًا كان له حق الملازمة بعدما خلى القاضي سبيله نظرًا للمدعي فإذا كان غائبًا كان للقاضي أن ينظر له (٦) فيأخذ منه كفيلًا لأنَّ القاضي نصب ناظرًا للمسلمين (مسألة (٧) وإذا

стр. 224

كان الغريم مقرًا بما عليه فأراد الطالب ملازمته (١) وقال الغريم احبسني فالقول قول الطالب ويلازمه) لأنَّ الحبس والملازمة إنَّما (٢) شرعًا توصلا (٣) إلى حق الطالب بواسطة ضجر المطلوب والنّاس في ذلك يتفاوتون منهم من تضجره الملازمة ومنهم من يضجره الحبس فكان التعيين إلى الطالب لأنَّه حقه. فصل (٤) وقال محمَّد إن جاء المطلوب مع الطالب فقال المطلوب أنا مفلس ومعي بينة على ذلك قال لا أسمع منه) وقد ذكرنا أن في سماع البينة على الإفلاس قبل الحبس روايتان فما ذكره هاهنا إحدى الروايتين وقد تقدم هذا (قال وروى) يعني محمدًا (أن أبا حنيفة ﵁ كان يقول احبسه شهرين أو ثلاثة وهو قول محمَّد في رواية هشام) وقد ذكرنا أيضًا أن التقدير ليس بلازم إنَّما هو على حسب ما يراه القاضي (مسألة (٥) المطلوب إذا مرض في السجن مرضًا أضناه قال (٦) إن كان له من يخدمه لم أخرجه (٧) وإن لم يكن له من يخدمه أخرجه) (٨) أما إذا كان له من يخدمه فلأن الحبس إنَّما شرع ليضجر (٩) المحبوس فيسارع إلى قضاء الدين وهو في حالة المرض أشد مسارعة إلى ذلك فكان أقرب إلى المقصود والحبس ليس سببًا للهلاك في هذه الحالة لأنَّه إذا كان له من يخدمه ويعالجه فذلك في

الحواشي

(١) وفي س وأراد المدعي أن يلازمه بما عليه وقال المديون احبسني كان الرأي لصاحب الدين وله أن يلازمه.
(٢) وفي س كل واحد منهما مكان إنَّما.
(٣) وفي س بعد قوله شرعًا لإيصال المدعي إلى حقه وطباع النَّاس في هذا مختلفة رب إنسان يختار الحبس ورب إنسان يختار الملازمة فكان للمدعي أن يختار أيهما رآه انظر له.
(٤) لم تذكر س لفظ الفصل وعبارتها لهذه المسألة نحو الآتي قال وإذا حضر المطلوب ومعه الطالب إلى القاضي وهو مقر بالدين لكن زعم أنَّه مفلس فقال معي بينة تشهد على الإفلاس قال لا تسمع هذه البينة لأن وقت إقامة البينة على الإفلاس في أصح الروايتين بعد الحبس فلا تقبل قبل الحبس اهـ.
(٥) وفي س قال مكان مسألة.
(٦) وفي س فإن كان مكان قال إن كان.
(٧) وفي س لم يخرج من الحبس لأن الحبس شرع ليضجر قلبه فيسارع إلى قضاء الدين وبسبب المرض يزداد الضجر فيسارع إلى قضاء الدين وليس في عدم الإخراج خوف الهلاك عليه لأن المعالجة في السجن وفي منزله سواء وإما إذا لم يكن له من يخدمه يخرج من السجن لأنَّه لو لم يخرج يخاف عليه الهلاك المستحق قضاء الدين لا الهلاك.
(٨) وفي ص أخرجته.
(٩) وفي ص لينضجر.

стр. 225

الحبس وغيره سواء أما إذا لم يكن له من يعالجه (١) يخرجه لأنَّه يخاف (١) عليه الهلاك في هذه الحالة والمستحق هو الزجر لا الإهلاك (مسألة قال (٢) محمَّد في ملازمة المرأة آمر الطالب أن يلزمها (٣) بامرأة يجعلها معها) وذلك لأنَّ الملازمة أن يكون مع الغريم يدور حيث ما دار فلو فعل ذلك مع المرأة لخلا بها وهي غير محرم فلا يجوز لكنَّه يأمر امرأة أمينة بأن تلازمها وتكون معها أناء الليل والنهار مسألة (٤) وقال محمَّد إذا خفت على الرجل أن يفر من حبسي حولته إلى حبس اللصوص إذا لم أخف عليه منهم) وذلك لأنَّه محتاج إلى إيصال الحق إلى مستحقيه فيفعل ذلك بأي طريق أمكن ولهذا قلنا إذا عجز عن إحضار الخصم كان له أن يستعين بالوالي في إحضاره وكذلك إذا عجز عن حفظه كان له أن يستعين بالوالي في حفظه (لكن هذا إذا كان لا يخاف عليه منهم أما إذا خاف عليه بأن كان بينه وبين بعضهم عداوة فإنَّه لا يحوله لأنَّه يتوهم هلاكه والهلاك غير مستحق. فصل (قال (٥) ولا أمنع من حبسه من أن تدخل عليه جاريته فيطأها إن كان له هناك موضع) لأنَّ الوطء اقتضاء شهوة الفرج كالأكل اقتضاء شهوة البطن وذلك (٦) لا يمنع عن المحبوس

الحواشي

(١) كذا في الأصلين والظاهر أن الصواب نخرجه ونخاف بصيغة المتكلم والقائل الإمام محمَّد كما يدل عليه سياق العبارة والله تعالى الحكم.
(٢) ولفظ س لهذه المسألة قال وإن كان الرجل لرجل على امرأة فإن المدعي لا يلازمها لأن تفسير ملازمتها أن يدور معها أينما دارت ولا يحبسها في موضع فإذا كان كذلك فيخلوها والخلوة بالأجنبية حرام لكن يبعث معها أمينة من أمناء النساء جارية أو امرأة حتَّى تلازمها فتدور معها حيث ما دارت.
(٣) كذا في الأصلين والصَّواب أن يلازمها.
(٤) وفي س وإذا خاف القاضي على الرجل المحبوس في السجن أن يفر من حبسه حوله إلى حبس اللصوص إن كان لا يخاف عليه لينضجر منهم لأنَّ القاضي محتاج إلى حفظه فإذا كان يخاف منه الفرار من السجن حوله إلى سجن اللصوص إلَّا ترى أن في الابتداء لما احتاج إلى إحضاره لحبسه فمتى تعذر عليه الإحضار برجالته يستعين في إحضاره بالوالي كذا هنا لكن هذا إذا كان لا يخف عليه الهلاك منهم أما إذا كان يخاف لما بينه وبين اللصوص عداوة وعرف أنَّه لو حوله إليهم لقصدوه لا يحول لأنَّ فيه إهلاكه وما استحق عليه الهلاك.
(٥) وفي س قال والمحبوس في السجن لا يمنع جاريته من أن تدخل عليه في السجن فيطأها إن كان له هناك موضع لأنَّ الوطئ قضاء شهوة الفرج وهو غير ممنوع عن قضاء شهوة البطن فكذا لا يمنع عن قضاء شهوة الفرج لكن هذا إذا كان هناك موضع الخلوة إمَّا إذا لم يكن لا يمكنه أن يجامع فيما بين الرجال المحبوسين في السجن اهـ.
(٦) وفي ص ذاك.

стр. 226

كذلك هذا (لكن إذا لم يكن هناك موضع يعذر عليه ذلك) لتعذر المكان والله أعلم. باب الحجر بسبب الدين ذكر (عن الزُّهريّ أن معاذ بن جبل ﵁ كان عليه دين فأخرجه النَّبيُّ ﷺ من ماله لغرمائه) هكذا روى صاحب الكتاب وروي في بعض الرِّوايات أن النَّبي ﷺ باع على معاذ ماله وصرف ثمنه إلى الغرماء فأبو يوسف ومحمد احتجا بهذه الرِّواية على أبي حنيفة في أَنَّه باع مال المديون في دينه وأبو حنيفة ﵁ يقول في الرِّوايات تعارض (١) وهو حكاية حال فنقف و (٢) وجه التعارض أن قوله أخرجه من ماله لغرمائه لا يشعر بالبيع عليه بغير رضاه ثم إن كانت الرِّواية أَنَّه باع عليه ماله فيحتمل أَنَّه باع برضاه والتماسه وذكر (عن كعب بن مالك ﵁ أن رسول الله ﷺ حجر على معاذ بن جبل ﵁ وباع ماله في دين كان عليه) وقد احتجا بهذه الأحاديث (٣) في مسألتين على أبي حنيفة إحداهما الحجر (٤) على الحر والثانية بيع مال المديون عليه لقضاء دينه ولكن أبا حنيفة ﵁ يقول المراد من الحجر النَّهي عن التصرف في ذلك المال نهي شفقة لا إسقاط اعتبار تصرفه إذا أوجده (٥) والبيع عليه كان برضاه و (٦) ذكر (عن شريح أنّه كان يبيع ما فوق الإزار والحديث أيضًا حجة لهما في البيع (٧) على المديون ثم القضاة الذين يرون ذلك مختلفون [في هذا] (٨) منهم من لا يرى بيع (٩) مسكنه وخادمه ويبيع ما سوى ذلك (وبه كان يأخذ عمر بن عبد العزيز ﵁) ذكره (١٠) صاحب الكتاب بعد هذا لأن هذا من أصول حوائجه وحاجته مقدم على الدين (١١) ومنهم من قال يباع (١٢) ما فوق الإزار لأنَّ ضرورة ستر العورة يندفع به فإن كان

الحواشي

(١) وفي س معارضات والحديث حكاية حالة لا عموم له فوقع الشَّكّ في كونه حجة على أنَّه إن كانت الرِّواية هذا فتأويله أنَّه باعه برضاه وبالتماسه.
(٢) الواو ساقطة من م.
(٣) وفي س وأبو يوسف ومحمد احتجا بهذا الحديث.
(٤) وفي س جواز الحجر على الحر والثانية بيع مال المديون أبو حنيفة إلخ.
(٥) لفظ إذا أوجد، ليس بموجود وفي س.
(٦) الواو ساقطة من النسختين.
(٧) وفي س في جواز الحجر على الحر وبيع مال المديون إلخ.
(٨) زيادة من س.
(٩) وفي س من قال لا يبيع.
(١٠) وفي س ذكر ذلك.
(١١) وفي س بعد قوله على الدين ويبيع ما سوى ذلك وهو مر معنا قبيل ذلك.
(١٢) وفي س يبيع.

стр. 227

في موضع برد يترك له ما يدفع به البرد ويباع (١) ما سواه لأنَّ فيه ضرورة أما إذا لم يكن موضع برد فلا ضرورة (٢) ولهذا كان شريح يبيع ما فوق الإزار لأنَّه كان بالحجاز والمرء يكتفي فيها بالإزار الواحد لشدة حرها (٣) وقال بعضهم يترك له دستًا من الثياب ويبيع ما سوى ذلك وهو اختيار (٤) شمس الأئمة الحلواني وقال بعضهم دستين من الثياب لأنَّه متى (٥) غسل أحدهما احتاج (٦) إلى الآخر وهو اختيار الشَّيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي وذكر (عن عبد الله بن دلاف عن أبيه عن عم أبيه بلال بن الحارث (٧) قال كان رجل يغالي بالرواحل يسبق الحاج حتَّى أفلس فخطب عمر بن الخطاب ﵁ وقال أما بعد فإنّ الأسَيْفِعَ (٨) أُسَيْفِعَ جهينة رضي من أمانته ودينه بأن يقال سبق الحاج فادان معرضًا (٩) فأصبح قد رين به فمن كان له عليه شيء فليأتنا حتى نقسم ما له بينهم) قوله فادان أي استدان (١٠) يقال دان فلان فلانًا إذا أعطاه دينًا وأدان فلان من فلان أي أخذ منه دينًا [وقوله وقد أصبح

الحواشي

(١) وفي س ضرر البرد ويبيع.
(٢) وفي س وإن لم يكن موضع برد يبيع ما فوق الإزار.
(٣) وفي س ألا ترى أن شريحا لم يكن في الحجاز وفي حر الحجاز الرجل يكتفى بإزار واحد باع ما فوق الإزار اهـ قلت إن شريحًا كان بالعراق ولي لسيدنا عمر الكوفة فكان بها قاضيًا ستِّين سنة فكيف يصح قول المصنف وكان بالحجاز فتأمل.
(٤) وفي س وهو مختارًا لشيخ الإمام.
(٥) وفي س إذا مكان متى.
(٦) وفي س يحتاج.
(٧) وفي س مقرض فأصبح وقد رين به إلخ والصَّواب معرض ومعناه على ما في المغرب من قولهم طأ معرضًا أي ضع رجليك حيث وقعت ولا تتق شيئًا.
(٨) زاد في س فوق الطاقة.
(٩) وكان في الأصول كلها بالقاف والصَّواب ما في المغرب بالغا قال إلَّا أن الأسيفع اسيفع جهينة قد رضي من دينه وأمانته بأن يقال (سبق) الحاج فأدان معرضًا فأصبح قد رين به الحديث. الأسيفع تصغير الأسفع صفة أو علمًا من السفعة وهي السواد وتأنيثه السفعاء إلخ قلت وكان في س وقد رين وليس في الأصول لفظ قد قبل رضي الله أعلم قلت وقال في المغرب والمعنى إنَّه استدان ما وجد ممن وجد غير مبال بذلك حتَّى أحاط الدين ماله فلا يدري ماذا يصنع.
(١٠) بلال بن الحارث المزني صحابي ولم نجد عبد الله بن دلاف ولا أباه وأخرج البيهقي من طريق مالك عن عمر بن عبد الرحمن بن دلاف عن أبيه أن رجلًا من جهينة كان يشتري الرواحل فيغالي بها ثم يسرع السير فيسبق الحاج فأفلس فرفع أمره إلى عمر بن الخطاب فقال أما بعد أيها النَّاس فإن الأسيفع اسيفع جهينة رضي من دينه وأمانته أن يقال سبق الحاج إلَّا أنَّه قد أدان معرضًا فأصبح وقد رين به فمن كان له عليه دين فليأتنا بالغداة نقسم ماله بين غرمائه وإيَّاكم والدين فإن أوله هم وآخره حرب اهـ قلت وكذلك أخرجه مالك في موطئه.

стр. 228

وقد] (١) رين به [معناه وقد] (١) غلبه (٢) الدين من قوله تعالى ﴿كَلَّا بَلْ رَانَ عَلَى قُلُوبِهِمْ﴾ أي غلب عليها (٣) ثم الحديث حجة لأبي يوسف ومحمد على أبي حنيفة وأبو حنيفة يقول يحتمل أن ماله كان من جنس الدين (٤) وإن كان من خلاف جنسه فهو كان مكاري مفلس (٥) وهو يرى الحجر على المكاري المفلس ذكر (عن عمر بن عبد العزيز أنَّه فلس رجلًا وآجره) وإنَّما فعل ذلك لأن الإجارة أنفع له لأنَّه متى أجره توصل إلى قضاء الدين [بالأجرة] مع بقاء الأعيان (٦) على ملكه وهذا أولى من بيع الأعيان وإخراجها من ملكه من غير ضرورة لأنَّه أمكن قضاء الدين مع بقاء الأعيان وعلماؤنا ﵏ لم يأخذوا بهذا قالوا لأن الدين لم يتعلق بمنافع بدنه إنَّما تعلق (٧) بأمواله والمنافع ليست أموالًا حقيقة لكن أعطي لها حكم الأموال عند الضرورة وهاهنا لا ضرورة فبقيت على الأصل ومتى لم يكن مالًا لا يتعلق بها الدين لأنَّه يتعلق بما يمكن الاستيفاء منه و (٨) ذكر (عن شريح أنَّه كان إذا أفلس (٩) رجلًا جعل ما بقي بين غرمائه) وذلك لأنَّه (١٠) متى فلسه تعلق حقوق الغرماء بما له على السواء لأنَّه صار محجورًا عليه في التصرف فأشبه مال المريض فتجب قسمته بينهم ذكر (عن عبد الله بن جعفر ﵄ أنَّه اشترى دارًا بأربعين ألف درهم فأراد علي ﵁ أن يحجر عليه وكان جعفر أوصى إلى علي فأتى عثمان ﵁ فقال يا أمير المؤمنين إنِّي اشتريت دارًا بأربعين ألف درهم وإن عمي يريد أن يحجر علي فقال له عثمان أنا شريكك فبلغ ذلك عليًا (١١)

الحواشي

(١) بين القوسين زيادة من س وكان هذا ساقطًا منهما.
(٢) وفي س وقد علته الديون قال الله تعالى إلخ قلت ولعلّه غلبته.
(٣) وفي س أي علتهم قلت ولعلّه غلبهم.
(٤) وفي س بعد قوله جنس الدين فلا يكون هذا حجرًا والثَّاني إن كان حجرًا فلأنه كان من مكاري الحج والحجر على المكاري المفلس يجوزه أبو حنيفة فلا يكون حجة عليه اهـ.
(٥) كذا في الأصلين فلعله من مكاري مفلس كما في س أو مكاريًا مفلسًا والله أعلم.
(٦) وفي س وبقي الأعيان على ملكه ومتى باع الأعيان تزول الأعيان عن ملكه ولا تبقى المنفعة وعلماؤنا إلخ.
(٧) وفي س لأنَّ الدين إنما يتعلق بما يمكن الاستيفاء منه وإنَّما يمكن الاستيفاء من المال وإنما يعطي للمنافع حكم المال عند الضرورة وهنا لا ضرورة فلا يعجله القاضي اهـ.
(٨) والواو ساقطة من م.
(٩) وفي س فلس.
(١٠) وعبارة شرح أثر شريح في س هكذا لأنه إذا فلس فقد حجر عليه في التصرف في ماله فيتعلق حق الغرماء به كما في مال المريض فإذا تعلق حقهم بذلك المال قسم بينهم اهـ.
(١١) وفي س إلى علي.

стр. 229

فقال كيف أحجر على رجل شريكه أمير المؤمنين ﵁ هكذا رواه الخصاف وقد روى بعضهم أن الثمن كان أربعة آلاف دينار ولا منافاة بينهما لأن قيمة الدنانير كانت عشرة دراهم فتكون قيمة أربعة آلاف دينار أربعين ألفًا وأصحاب الحديث يروون (١) أن عليًا طلب من عثمان أن يحجر عليه فأجابه إلى ذلك فبلغ ذلك عبد الله بن جعفر فشارك الزُّبير بن العوام في الدار فقال عثمان كيف أحجر على رجل شريكه الزُّبير (٢) والحديث بظاهره حجة لأبي يوسف ومحمد على أبي حنيفة في جواز الحجر على الحر وأبو حنيفة ﵁ يقول إنَّما سأل (٣) علي الحجر عليه وأجابه عثمان إلى ذلك لأنَّه كان يخشى من ذلك ضرر عام، وهو وقوع الفتنة بين العشيرة وعند أبي حنيفة يجوز الحجر (٤) في مثل هذا ولهذا جوز الحجر على الطَّبيب الجاهل والمفتي الماجن الذي يعلم النَّاس الحيل والمكاري المفلس لأنَّه يخاف من هؤلاء ضرر عام، فجوّز الحجر عليهم كذلك هاهنا ذكر (عن مجاهد قال لا يدفع إلى اليتيم ماله وإن شمط حتَّى يؤنس منه رشده) ظاهره حجة لأبي يوسف ومحمد على أبي حنيفة في أن الذي بلغ (٥) خمسًا وعشرين سنة لا يدفع إليه ماله إذا لم يكن رشيدًا

الحواشي

(١) وفي س بعد قوله يروون اشترى دارًا بأربعين ألفًا وطلب علي من عثمان أن يحجر عليه فلما علم به عبد الله بن جعفر شارك الزُّبير بن العوام فلما بلغ ذلك عثمان وقال كيف أحجر على رجل شريكه الزُّبير بن العوام اهـ.
(٢) قلت الحديث أخرجه البيهقي في سننه في باب الحجر على البالغين بالسفه من طريق الزُّبير بن المديني عن هشام بن عروة عن أبيه أن عبد الله بن جعفر اشترى أرضًا بستمائة ألف درهم قال فهم علي وعثمان أن يحجرا عليه قال فلقيت الزُّبير فقال ما اشترى أحد بيعًا أرخص مما اشتريت قال فذكر له عبد الله الحجر قال لو أن عندي مالًا لشاركتك قال فإنّي أقرضك نصف المال قال فإنّي شريكك قال فأتاهما علي وعثمان وهما يتراوضان قال ما تراوضان فذكرا له الحجر على عبد الله بن جعفر فقال الحجران على رجل أنا شريكه قالا لا لعمري قال فإنّي شريكه فتركه اهـ قلت ورواه أيضًا من طريق الإمام أبي يوسف عن هشام ولم يصرح فيه بالعدد بل فيه كذا وكذا وأخرجه الدارقطني من طريقه مثل ما رواه البيهقي وفي تعليقه رواه الشَّافعي في مسنده عن محمد بن الحسن عن أبي يوسف وقال فيه ورواه أبو عبيد في كتاب الأموال عن عفَّان بن مسلم عن حماد بن زيد عن هشام بن حسَّان عن ابن سيرين قال قال عثمان لعلي ألا تأخذ على يد ابن أخيك يعني عبد الله بن جعفر وتحجز عليه اشترى سبخة بستين ألف درهم ما يسرني أنَّها لي ببغلي إلخ فهذا كما ترى فيه ستون مائة ألف درهم.
(٣) وفي س وإنَّما طلب علي الحجر على عثمان وجوز عثمان الحجر لأنَّه كان يخاف منه الضرر العام وهو العداوة بين العشيرة.
(٤) وفي س وعند أبي حنيفة الحجر جائز إذا كان يخاف منه الضرر العام لهذا أجاز الحجر على المتطبب الجاهل والمفتي الماجن الذي يعلم النَّاس الحيل والمكاري المفلس على ما نبين في الباب الذي يلي هذا الباب.
(٥) وفي س في السفيه إذا بلغ.

стр. 230

ولكن أبا حنيفة يقول الله أمر بدفع المال إليه عند إيناس نوع رشد بقوله ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾ ذكر الرشد منكرًا فيتناول نوعًا واحدًا من أنواع الرشد (١) ومتى بلغ خمسًا وعشرين سنة فالظاهر أنَّه يوجد فيه نوع رشد لأنَّه يبلغ مبلغًا يصلح فيه معه جدًا (قال الخصاف (٢) قال أصحابنا ولو أنّ رجلًا ثبت له على رجل دين إمَّا ببينة وإما بإقرار عند القاضي فقال الطالب للقاضي احجر لي عليه قبل أن تحبسه [بالدين الذي ثبت عليه] (٣) أو بعدما حبسته فإن القاضي لا يحجر عليه في قول أبي حنيفة ﵁ وقال أبو يوسف ومحمد (٤) يحجر عليه ويشهد على ذلك ويقول حجرت على فلان ابن فلان هذا لعلة الدين الذي عليه لفلان وحبست عليه ماله فلا أجيز شراه ولا بيعه ولا هبته ولا صدقته ولا إقراره) أما الإشهاد من القاضي فلأنّ الحجر منه حكم ويتعلق به أحكام أخر فربما يقع فيه تجاحد (٥) فيحتاج إلى إثباته وطريق الإثبات الشهادة (٦) وأمَّا بيان علة الحجر وهو الدين فلأنّ على قول من يرى الحجر جائزًا يختلف الحجر باختلاف سببه فإنّ الحجر بسبب الشفقة يعم (٧) والأموال والأحوال الموجودة في الحال وما يحدث بعد ذلك والحجر بسبب الدين يعمل في الأموال الموجودة في الحال ولا يعمل في المال الذي يحدث بعد ذلك حتَّى يجوز تصرفه فيه فاحتيج إلى بيان علة الحجر من هذه الجهة (٨) (فإذا حجر القاضي عليه) على قولهما (٩) (لَّا يصح تبرّعه) (١٠) [لأنه لما صار محجورًا صار] (١١) بمنزلة المريض مرض الموت (ولو باع شيئًا من ماله بمثل قيمته جاز (١٢) وقول صاحب الكتاب لا أجيز بيعه وشراه يعني (١٣) بيعه بأقل من القيمة لأنّ المديون صار محجورًا عن تصرف يبطل حق الغرماء والبيع بمثل القيمة لا يبطل

الحواشي

(١) وفي س وأبو حنيفة يقول إذا بلغ خمسًا وعشرين سنة. يؤنس منه نوع رشد وإن لم يؤنس منه جميع أنواع الرشد لأنَّه بلغ مبلغًا يصلح جدًا فيزول السفه أو يقل فيثبت نوع رشد لدفع المال بقوله تعالى ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا﴾ ذكر الرشد متكرر فيتناول نوع رشد وقد ظهر.
(٢) وفي س قال صاحب الكتاب.
(٣) وفي س وفي قولهما.
(٤) ما بين المربعين زيادة من س.
(٥) وفي س التجاحد.
(٦) وفي س فقلنا بأنه يشهد.
(٧) وفي س بسبب السفه يعمل - قلت الصواب السفه والشفقة له وجه فأبقيناه على أصله.
(٨) وعبارة س بعد قوله في الحال وأما ما يظهر في يده من المال بالكسب ونحوه لا يعمل فيه وينفذ تصرفه فيه كان قبل الحجر فلابد من أن يبين العلة.
(٩) على قولهما ساقط من س
(١٠) وفي س منه التبرعات.
(١١) بين المربعين زيادة من س.
(١٢) وفي س ويصح بيعه شيئًا من ماله بمثل القيمة.
(١٣) وفي س أراد به بمثل القيمة.

стр. 231

حق الغرماء فهو بمنزلة المريض مرض الموت (١) يجوز بيعه بمثل القيمة. فصل (ولو أقر (٢) بدين لإنسان بعد الحجر لم ينفذ إقراره في حق غرمائه الأولين) لأنَّه لمّا صار محجورًا تعلق حق الغرماء بماله [فصار] له بمنزلة المريض مرض الموت (فإذا قضى (٣) دين الأولين نفذ (٤) إقراره للثاني) لأنَّ الإقرار للثاني في حق نفسه صحيِح وإنَّما لم ينفذ (٥) في حق غرمائه (٦) الأولين لسبق حقهم فإذا زال حقهم ظهر ذلك مطلقًا (٧) بمنزلة المريض (٨) لا ينفذ إقراره في حق غرماء صحته فإذا زال حقهم نفذ إقراره مطلقًا. فصل (فإن اكتسب مالًا بعد الحجر (٩) أو حدث له بسبب من الأسباب جاز (١٠) إقراره ونفذ تصرفه) لأنَّ الحجر لم يؤثر فيه (١١) إنَّما يؤثر في المال الذي كان قائمًا في يده وقت الحجر لأنَّ الحجر كان لصيانة محل (١٢) قضاء حق الغرماء ومحل القضاء هو القائم حال الحجر فيتناوله الحجر وصار في حق ما يحدث وجود الحجر وعدمه سواء فينفذ تصرّفه فيه.

الحواشي

(١) وفي س مبطل لحق الغرباء وليس في البيع بمثل القيمة إبطال حق الغرماء فلا يصير محجورًا كالمريض مرض الموت اهـ.
(٢) وفي س وإن أقر بعد هذا الحجر لإنسان بالدين لا يصح هذا الإقرار في حق الغرماء الأولين.
(٣) وفي س لكن إذا زال.
(٤) وفي س صح مكان نفذ.
(٥) وفي س لم يصح.
(٦) وفي س الغرماء الأولين.
(٧) وفي س ظهر صحة الإقرار الثَّاني.
(٨) وفي س بمنزلة المريض مرض الموت إذا أقر بالدين لا يصح في حق غرماء الصحة وإذا قضى دين غرماء الصحة صح إقراره الثَّاني كذا هاهنا.
(٩) وفي س بعد هذا الحجر.
(١٠) وفي س ينفذ إقراره والتصرفات من هذا المال.
(١١) وفي س بعد ذلك لأنَّ الحجر إنَّما يظهر فيما في يده وقت الحجر فأمَّا ما لم يكن في يده يومئذٍ لا يؤثر فيه الحجر لأنَّ الحجر إنَّما كان ضرورة صيانة محل قضاء حق الغرماء ومحل حق الغرماء المال القائم في يده لأنَّ ما يحدث لا يكون محل القضاء للحال فصار وجود الحجر وعدمه في حق ما يحدث من المال سواء.
(١٢) وفي س قال مكان فصل.

стр. 232

فصل (١) (وقال أبو حنيفة ﵁ لو أنّ رجلًا ثبت لإنسان عليه دراهم فامتنع من دفعها إليه وله دنانير بعت عليه دنانيره بدراهم ودفعت إلى صاحب الدراهم حقه) وهذا استحسان منه والقياس عنده أن لا يباع وقد ذكرنا ذلك قبل هذا (١) (قال وقال في العروض لا يبيعها) (٢) والله أعلم (مسألة (٣) قال ولو ثبت لرجل على رجل مال [بمحضر منه] (٤) إمَّا بإقرار وإما ببيّنة قامت عليه بحضرته ثم غاب المطلوب عن خصمه وامتنع من الحضور معه فإنّ القاضي ينصب عليه وكيلًا ويحكم عليه بالمال إن شاء ذلك الخصم وإن شاء الخصم (٥) الحجر عليه حجر له عليه على ما وصفت لك) وهذا قول أبي يوسف ﵀ وقد ذكرنا (٦) عنه في باب الأعداء أنَّ الخصم إذا اختفى في منزله فلم يحضر عذر القاضي عليه ونصب عليه وكيلًا يسمعِ البينة على الوكيل وقضى على الموكل بحضرة الوكيل كذلك هاهنا ينصب عن الغائب وكيلًا فيقضي عليه بمحضر من وكيله وكذلك يحجر عليه بمحضر من وكيله ولأنّ من أصل أبي يوسف أنَّه يجوز القضاء على الغائب بما شهدت به الشهود بحضرته على ما عرف في موضعه (مسألة (٧) فإن باع المطلوب المحجور عليه من خصمه الذي حجرت عليه له ضيعة أو عقارًا أو غير ذلك بدينه الذي حجرت له عليه بسببه أمضيت ذلك وأنفذته له) أجاز البيع من الغريم الذي وقع الحجر له مطلقًا من غير اعتبار قيمة المثل وذلك لأنّ الحجر كان لحقه وليس في البيع منه إبطال حقه فهو بمنزلة ما لو أدّى إليه دينه بغير إذن القاضي لعلّه يرفع (٨) القاضي الحجر عنه فإنّ ذلك جائز، ولا يرد الأداء كذلك هاهنا قال الشَّيخ الإمام

الحواشي

(١) وفي س وقد مرت المسألة.
(٢) هذا القول ساقط من س.
(٣) لفظ المسألة ساقط من س.
(٤) بين المربعين زيادة من س.
(٥) وفي س إن سأل الخصم ذلك وإن سأل الحجر له عليه حجر عليه.
(٦) وعبارة هذا الشَّرح في س وقد ذكرنا في الباب الثلاثين أن المدعى عليه إذا امتنع عن الحضور وتوارى واختفى في بيته فالقاضي على قول أبي يوسف ينصب عنه وكيلًا ويسمع البينة عليه ويقضي له عليه بالحق ويكون الوكيل الذي ينصبه القاضي بمنزلة الوكيل الذي اختاره المطلوب بنفسه إذا سأل الخصم ذلك فكذلك في حق الحكم والحجر ينصب وكيلًا ويقضي عليه بالمال ويحجر عليه إن سأل الخصم ذلك اهـ.
(٧) وفي س قال وإن باع المطلوب بعدما حجر عليه القاضي بسبب دين فلان ضيعة لفلان أو عقارًا أو عرضًا من عروضه بدينه الذي حجر عليه بذلك الدين يجوز اهـ.
(٨) كذا في الأصلين ولعلّه ليرفع أو ليقيل وفي س والدليل عليه أنَّه لو قضى دينه يصح ولم يحتج إلى =

стр. 233

شمس الأئمة [أبو بكر محمَّد بن أبي سهل] (١) السرخسي هذا إذا كان الغريم واحدًا لأن (٢) البيع منه حينئذٍ لا يكون إبطالًا لحقه أما إذا كان له غريمان فباع من أحدهما فإن باع بمثل القيمة جاز وإلَّا فلا بمنزلة ما لو باع من غريمه فإنَّه يجوز بمثل القيمة وبزيادة ولا يجوز بأقل من القيمة وهو مراده من قوله بعد هذا (ولو باع من غيره لم أجز ذلك) يعني إذا كان بأقل من قيمة المثل ثم متى باع من أحد الغريمين بمثل القيمة لم يسلم كل الثمن لذلك الغريم المشتري بل يشاركه فيه الغريم الآخر لأنَّ حقهما تعلق بماله على السواء فلم يكن له تخصيص بعضهم بالقضاء وهو بمنزلة ما لو كان عليه ديون متفرقة لأقوام ليسوا فيها شركاء يقضي بعضهم دون بعض يشاركه الباقون ولا يسلم له ذلك لأنَّ حقوق الكل متعلقة بماله وقد ذكرنا هذه المسألة مفردة في هذا الموضع وقد ذكرناها نحن على سبيل الاستشهاد والله أعلم (مسألة (٣) ولو أن هذا المحجور استهلك مال إنسان بمعاينة من الشهود لزمه ذلك وحاص صاحب المال الغرماء الذين (٤) وقع الحجر لهم [فيما كان في يده من ماله فيكون أسوتهم في ذلك] (١) لأنَّ الحجر يؤثر (٥) في الأقوال لا في الأفعال والإتلاف فعل فكان وجود الحجر وعدمه سواء في حق الإتلاف. فصل (٦) (وإن حبسه القاضي) يعني المحجور عليه (بالدين الذي ثبت عليه فكان (٧) يسرف في الحبس في اتخاذ المأكل ويعمل ما فيه سرف (٨) أمسك عليه القاضي ماله ومنعه من السرف وأمر أن يدخل عليه

الحواشي

(١) بين المربعين من س.
(٢) وفي س لأنَّ الغريم إذا كان واحدًا كان الحجر لحقه خاصة صيانة لحقه عن الإبطال فإذا باع منه لم يكن فيه إبطال لحقه فلا يظهر الحجر من هذا التصرف إمَّا إذا كان الغريم اثنين وحجر لدينهما فبيع العقار إنَّما يصح من أحدهما إذا كان بمثل القيمة كما لو باع من الأجنبي فإذا صح بمثل القيمة لا يصير الثمن قصاصًا بالدين الذي للمشتري عليه لأنَّ فيه إيثار بعض الغرماء على البعض وهو محجور عليه ألا ترى أنَّه لو قضى دين أحدهما من غير استئذان القاضي لا يسلم له وكان للآخر أن يشاركه كذا هنا.
(٣) وفي س قال مكان مسألة.
(٤) وفي س الذي حجر القاضي لهم.
(٥) وفي س إنَّما يؤثر في التصرفات الشرعية لا في الأفعال الحسية فيكون الحجر في حق الأفعال الحسية وجوده وعدمه بمنزلة.
(٦) وفي س قال مكان فصل.
(٧) وفي س وكان.
(٨) وفي س في اتخاذ الطَّعام ويتحمل من ذلك ما فيه إسراف.

стр. 234

[من ذلك] (١) شيء بالمعروف من غير ضيق وكذلك الكسوة يقتصد فيها) لأنَّ الإسراف يمنع منه غير المحبوس وغير المحجور عليه فالمحبوس (٢) المحجور عليه أولى أن يمنع (مسألة (٣) فإن تزوج امرأة في الحبس أو في غير الحبس فزادها على مهر مثلها كان لها أن تحاص الغرماء الذين وقع الحجر لهم (٤) بمقدار مهر مثلها والزيادة يلزمه فيما يستفيده (٥) من المال ولا يلزمه فيما (٦) في يده الآن) أما (٧) أصل النكاح فلأنه من الحوائج الأصلية فلم يؤثر الحجر فيه فصح ومتى صح وجب مهر المثل حكمًا لصحة النكاح لا بالتزامه ولهذا لو سكت عنه يجب مهر المثل ومتى لم يكن لزومه بالتزامه لم يكن إبطالًا لحق الغرماء فيظهر اللزوم في حقهم وأمَّا الزيادة على مقدار مهر المثل فلزومها ليس حكمًا لصحة النكاح إنَّما هو حكم إلتزامه بمنزلة إقراره فلا يصح ذلك في حق الغرماء لأنَّه إبطال لحقهم (قال وكذلك لو اشترى [هذا المحجور عليه] (١) جارية [بمعاينة من الشهود] (١) بأكثر (٨) من ثمن مثلها فمقدار ثمنها يلزمه في حق الغرماء) لأنَّه ليس فيه إبطال حقهم (وأمَّا الزيادة فلا تصح في حقهم ويصح في حقه وشبه هذا بالمريض المديون وهناك إذا تزوج امرأة بأكثر من مهر مثلها أو اشترى شيئًا بأكثر من قيمة مثله فالحكم فيه ما ذكرنا كذلك هاهنا) وقال في الكتاب (وثمنها بينهم وبين البائع أيضًا) يريد بذلك إذا قبض المحجور الجارية ولم يدفع الثمن إلى بائعها حتَّى جاء الغرماء والبائع فالكل سواء في ما في يده من الأموال ولا يكون البائع أحق بمقدار ثمن الجارية (فلو

الحواشي

(١) بين المربعين زيادة من س.
(٢) وفي س فلأن يمنع المحبوس والمحجور كان أولى لكن لا يمنع ما كان قدر حاجته لأنَّ حاجته مقدمة على حق الغرباء.
(٣) وفي س قال مكان مسألة.
(٤) وفي س حجر عليه لهم.
(٥) وفي س وأمَّا الفضل على ذلك فيلزمه فيما يستقبل.
(٦) وفي س هذا المال الذي في يده.
(٧) عبارة هذا الشَّرح في س لأنَّ أصل النكاح من جملة حوائجه وحاجته مقدمة على حق الغرماء فصح النكاح فإذا صح النكاح فمقدار مهر المثل إنما يجب حكمًا بصحة النكاح لا بالتزامه لأنَّه لو لم يسم لوجب مقدار مهر المثل فأمَّا الزيادة على مهر المثل إنَّما وجب بالتزامه وفي ذلك إبطال المال الموجود وإما في حق ما يستفيده من المال بعد ذلك صح التزامه لأنَّ الحجر لا يؤثر فيه اهـ.
(٨) وفي س بأكثر من القيمة فإن البائع يحاص الغرماء بمقدار قيمتها وما زاد على مثل القيمة يأخذ من المال الذي يستفيده لما قلنا وهو في هذا بمنزلة المريض مرض الموت إذا كان عليه دين والجواب في نكاح المريض بالزيادة على مهر المثل وشراء الجارية بالزيادة على قيمتها هكذا فكذلك هاهنا اهـ قلت وما ذكر هنا في المتن من قوله وقال في الكتاب إلى آخر المسألة لم تذكره س فتنبه

стр. 235

كان قضى البائع الثمن جاز قضاؤه ولا مشاركة بين البائع والغرماء في ذلك) لأنَّ القضاء ليس بإبطال لحقهم لأنَّ بدله وهو الجارية قائم في يده اللَّهم إلَّا أن تكون الجارية هالكة فيكون للغرماء أن يتبعوا البائع فيشاركونه في الثمن الذي اقتضاه لأنَّه أسوتهم وليس قضاء البعض بأولى من البعض وليس في يده ما يفي بدين الكل فيشاركونه (مسألة (١) ولو أن رجلًا ركبه دين فاختفى فقال أصحاب الدين (٢) نخاف أن يلجأ ماله فاحجر عليه أيها القاضي قال محمَّد ﵀ إن كانت أموالهم قد ثبتت عند القاضي حجر عليه وإن لم تكن ثبتت (٣) لم يحجر عليه) (٤) وعند أبي يوسف ﵀ ينصب عليه (٥) وكيلًا فيحجر عليه بمحضر من وكيله أما على قول أبي يوسف ﵀ فلا يشكل لأنَّ القضاء على الغائب (٦) إذا انتصب عنه وكيل حاضر جائز بإجماع أصحابنا أما على قول محمَّد فإنَّه يشكل (٧) لأنَّه يقول يحجر عليه من غير أن ينصب عليه وكيلًا وهذا قضاء على الغائب لكن الجواب أن الحجر عليه بسبب الدين كالحجر بسبب السفه فيما ثبت فيه الحجر وذاك الحجر ليس بقضاء مطلق ولهذا قال أبو حنيفة ﵀ لا ينفذ الحجر وإن كان من القاضي فلو كان قضاء لوجب نفوذه لأنّ قضاء القاضي في فصل مجتهد فيه من حقه أن ينفذ فلما لم ينفذ علم أَنَّه ليس بقضاء مطلق إنَّما هو نوع نظر للحاضر وإعانة له على حقه بمنزلة الزوجة إذا طلبت من القاضي أن يفرض لها النفقة وزوجها غائب وقد ثبت نكاحه عند القاضي فإنَّه يفرض لها ولا يكون هذا قضاء على الغائب إنَّما هو نوع نظر للحاضر كذلك هاهنا (وهذا إذا ثبتت ديونهم عند القاضي فأمَّا إذا لم تثبت فلا يحجر عليه) لأنَّ الحجر عليه إنَّما كان نظرًا لهم متى استحقوا النظر وإنَّما يستحقون النظر متى ثبتت حقوقهم والله أعلم.

الحواشي

(١) وفي س قال وقال في رجل ركبه إلخ.
(٢) وفي س أصحاب المال للقاضي.
(٣) وفي س وإن لم يكونوا أثبتوا ذلك.
(٤) وفي س ذكر قول محمَّد ولم يذكر قول أبي يوسف وعلى قول أبي يوسف إلخ.
(٥) وفي س عنه.
(٦) وفي س بعد قوله على الغائب إذا كان عنه خصم حاضر يجوز وإذا نصب عنه وكيلًا صار عنه خصمًا حاضرًا اهـ.
(٧) وفي س بعد قوله يشكل لأنَّ القضاء على الغائب لا يجوز بالاتفاق بين أصحابنا إذا لم يكن عنه خصم خاص وليس هاهنا عنه خصم خاص لكن هذا ليس بقضاء على الغائب بشيء لكن هذا نوع نظر للحاضر بمنزلة من غاب واحتاجت امرأته إلى النفقة فإن القاضي يقضي لها بالنفقة في مال الزوج نظرًا لها فلا يكون ذلك قضاء على الغائب بشيء كذا هنا لكن إنَّما يحجر عليه عند محمَّد أو ينصب وكيلًا ويحجر عليه عند أبي يوسف إذا ثبت الدين عند القاضي بالبينة أو بالإقرار لأنَّ الحجر إنَّما كان نظرًا لهم وإنما يستحقون النظر إذا ثبت بينهم فشرط ثبوت دينه عند القاضي لهذا والله أعلم اهـ إلى آخر الباب.

стр. 236

باب حجر الفساد (١) (قال أبو حنيفة (٢) ﵁ الحجر على الحر البالغ العاقل باطل إلّا ثلاثة الطَّبيب الجاهل والمفتي الماجن الذي يعلم النَّاس الحيل والمخارج والمكاري المفلس الأوَّل لإفساده الأبدان والثَّاني لإفساده الأديان والثالث لإفساده أموال النَّاس قيل هذه رواية عن أبي حنيفة ﵁ وإلّا فظاهر الرِّواية إنَّه لا يرى الحجر على حر كائنًا من كان متى كان بالغًا عاقلًا وقال أبو يوسف ومحمد والشَّافعي ﵃ يجوز الحجر على الحر وإن كان بالغًا عاقلًا سوى أنّ عند أبي يوسف ومحمد رحمة الله عليهما الحجر يكون بأسباب ثلاثة الدين وقد مر ذلك في الباب السابق والثَّاني السفه والتبذير (٣) والثالث الغفلة (٤) وسلامة القلب وزاد الشَّافعي (٥) رابعًا فقال والفسق وتعاطي المعاصي. فصل (ولو (٦) بلغ سفيهًا بلغ محجورًا عند محمد وقال أبو يوسف لا ينحجر ما لم يحجر عليه القاضي وكذلك لو بلغ رشيدًا ثم حدث به السفه يحدث الحجر عند محمَّد من غير فعل القاضي وقال أبو يوسف لا ينحجر ما لم يحجر عليه القاضي) فأبو يوسف اعتبره بالحجر

الحواشي

(١) وفي س باب الحجر بسبب الفساد.
(٢) وعبارة س لهذا المتن كما يأتي (الحجر على الحر العاقل البالغ باطل لا يجوز عند أبي حنيفة ﵀ إلَّا على المتطبب الجاهل الذي يسقي النَّاس السم وعنده أنَّه دواء والثَّاني المفتي الماجن الذي يعلم النَّاس الحيلة والمخارج والثالث المكاري المفلس) لأنَّ الأوَّل يفسد النَّفس والثَّاني يفسد الدين والثالث يفسد المال وفيه ضرر فاحش عام ومن المتأخرين من قال هذه رواية روي عن أبي حنيفة فأمَّا في الظاهر لا يجوز الحجر على أحد من الأحرار العاقلين البالغين اهـ.
(٣) زاد في س فإن السفيه المبذر والمسرف في المال ممن يحجر عليه عندهما.
(٤) زاد في س وهو أن لا يكون مفسدًا لكن يكون مغفلًا سليم القلب لا يهتدي إلى التصرفات ولا يصبر عنها فيقع في الغبن فإن القاضي يحجر على مثل هذا الرجل.
(٥) وفي س وأمَّا الرابع فإنه إذا كان فاسدًا في دينه مرتكب للمعاصي لكن لا يبذر ولا يصرف لا يجوز الحجر عليه عندهما الضامن عليه في آخر الباب وعند الشافعي يجوز فإن الفسق من أسباب الحجر عليه عنده اهـ.
(٦) تعبير س لهذه المسألة كما يأتي ثم اختلف أبو يوسف ومحمد فيما بينهما فيمن بلغ سفيهًا قال أبو يوسف يبلغ مطلقًا ولا ينحجر إلَّا بحجر القاضي وقال محمَّد يبلغ محجورًا وكذا إذا بلغ رشيدا حتَّى يبلغ مطلقًا ثم صار سفيهًا قال أبو يوسف لا ينحجر إلَّا بحجر القاضي وقال محمَّد ينحجر فأبو يوسف جعل الحجر بسبب السفه والتبذير قياس الحجر بسبب الدين وذلك لا يثبت إلَّا بقضاء القاضي ومحمد جعل قياس الحجر بسبب السفه والتبذير قياس الحجر بسبب الصبا وذلك يثبت من غير قضاء القاضي.

стр. 237

[بسبب الدين ومحمد اعتبره بالحجر] (١) بسبب الصبا والجنون (ثم (٢) متى ثبت الحجر) أما بحجر القاضي على قول أبي يوسف أو بنفسه على قول محمَّد (ثم باع شيئًا من أمواله أو اشترى شيئًا نظر القاضي فيه فإن كان خيرًا له نفذه وإن كان شرًا له أبطله) كالأجنبي إذا تصرف في حق اليتيم نظر الوصي فيه فإن كان ذلك خيرًا لليتيم نفذه وإلَّا أبطله. فصل (ثم متى بلغ سفيهًا لم يسلم إليه ماله في قولهم جميعًا فإذا بلغ خمسًا وعشرين سنة وهو على حاله دفع إليه ماله عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يبقى الحجر ما يبقى (٣) السفه (٤) قال والمفسد لماله والذي لم يبلغ سواء إلَّا في أشياء منها أنَّه متى (٥) بلغ مفسدًا لماله زالت عنه ولاية الوصي في قولهم جميعًا) وهذا الفصل حجة لأبي حنيفة وأبي يوسف على محمَّد فإنَّه لو بلغ محجورًا عليه كما قال محمَّد ينبغي أن يدوم (٦) ولاية الوصي عليه كما لو بلغ مجنونًا (ومنها أنَّه لو (٧) أعتق عبده نفذ إعتاقه) لأنَّ الحجر بسبب السفه يثبت كما (٨) يثبت عنه الحجر بسبب الهزل لأنهما سببان من حيث أن السبب مقصود في كل واحد منهما والحكم غير مقصود وبسبب الهزل لا يمتنع الإعتاق كذلك بسبب السفه (ثم (٩) متى نفذ العتق سعى العبد في قيمته) وروي عن محمَّد أَنَّه لا يسعى وهي مسألة كتاب الحجر (ومنها أنَّه إذا

الحواشي

(١) بين المربعين زيادة من ص.
(٢) وفي س وإذا انحجر عنده من غير قضاء القاضي فمتى تصرف تصرفًا قبل أن يحجر عليه عنده أو بعد ما حجر عليه عندهما نظر القاضي في ذلك إن كان النظر في إمضائه أجازه وأمضاه وإن كان النظر في رده وإبطاله رده وأبطله كما لو باع إنسان مال يتيم نظر الوصي وفعل ما قلنا كذلك هاهنا.
(٣) وفي ص بقي.
(٤) وفي س بمعنى هذا وزاد فيهما والحجج في هذه المسائل في المختلف.
(٥) وفي س منها أنَّ هذا المفسد يخرج من ولاية الوصي عليه لا يجوز أمر الوصي عليه في شيء.
(٦) وكان في الأصلين يدوم بغير أن فزدنا أن لتستقيم العبارة وفي س فإنَّه لولا حدوث الولاية له في ماله وإلَّا لكان لا يزول ولاية غيره عنه كما لو بلغ مجنونًا.
(٧) وفي س أنَّه إذا عتق مملوكًا جاز عتقه.
(٨) وكان في الأصل الآصفي عما وكلاهما فيه نظر سبب صلة عن ليثبت وفي س لأنَّ الحجر بسبب السفه عندهما إنَّما يؤثر فيما يؤثر فيه الهزل قلت فلعله عنده أي عند محمَّد فصحف وصار عنه قلت ولفظ التعليل في س كما يذكر لأنَّ السفيه بمعنى الهازل لأنَّ الهازل يخرج كلامه على نهج كلام الصبيان ولا يقصد به الحكم بل للسخرية والهزل والسفيه كذلك والاعتاق مما لا يؤثر فيه الهزل فكف السفه.
(٩) وفي س (وإذا نفذ العتق وجب على العبد أن يسعى في قيمته له) هكذا ذكر هاهنا وروي عن محمَّد أنَّه لا يجب عليه السعاية وموضعه كتاب الحر اهـ.

стр. 238

دبر عبده نفذ (١) تدبيره لأنَّ التدبير لا يمتنع بسبب (٢) الهزل (فإذا مات [السفيه] (٣) ولم يؤنس منه رشده (٤) عتق المدبر) لأنَّ العتق معلق بالموت وقد وجد فصار الإعتاق بعد الموت قياس الإعتاق قبل الموت ثم الإعتاق قبل الموت من السفيه نافذ ويجب السعاية على العبد فكذا الإعتاق منه بعد الموت] (٥) (وسعى (٦) في قيمته مدبرًا) لأنَّه ملك نفسه مدبرًا (٧) فيجب عليه قيمته مدبرًا ذكر بعد هذا (إذا أوصى (٨) المفسد بشيء من أعمال البر نحو الحج والصدقة وصلة الرحم ونحو ذلك مما يوافق وصايا أهل الصلاح فإنَّه ينفذ وصيّته) وذلك لأنّ للعلماء اختلاف في تنفيذ وصية الصبي بمثل ذلك قال عمر وشريح ﵄ وهو اختيار أهل المدينة ينفذ لأنَّه نظر محض للصبي من حيث كان إزالة ملكه إلى عوض عقباوي على وجه لو لم يزل كذلك أزال (٨) لا إلى عوض أصلًا وهو نفع محض فيجوز وعند أصحابنا وصايا الصبي لا تنفذ لكن السفيه أبعد من الحجر عن الصبي فالاختلاف في جواز وصيّته يكون اتفاقًا على جواز وصية السفيه يبقى هناك إشكال وهو أن التدبير وصية كسائر الوصايا فإذا جازت سائر الوصايا لماذا يسعى المدبر في قيمته وهلا جاز مجانًا كسائر الوصايا وقد اختلف

الحواشي

(١) وفي س جاز.
(٢) وفي س لا يؤثر فيه.
(٣) بين المربعين زيادة من س.
(٤) وفي س من الرشد.
(٥) وفي س يسعى.
(٦) وفي س بعد ذلك أطلق الجراب في المدبر أنَّه يسعى اهـ ولم تذكّر فيجب إلخ.
(٧) وفي س أن السفيه المحجور إذا مرض فأوصى بوصايا فمات ينظر فيه إن كانت وصيّته موافقة لوصايا أهل الخير والصلاح نحو الوصيَّة بالحج أو للمساكين أو لقرابته أو بشيء من أبواب البر الذي يتقرب به إلى الله تعالى وحده لا شريك له جاز استحبابًا وإن كانت مخالفة لوصايا أهل الخير والصلاح تبطل وإنما كان لأن بين العلماء اختلاف في جواز وصية صبي لم يبلغ فإن عمر ﵁ أجاز وصية غلام وشريح أجاز وصية صبي لم يحتلم وهو مذهب أهل المدينة لأنَّ في جواز وصيّته نظر وهو إزالة المال إلى خلف في الآخرة وهو الثواب في حال لو لم يزل لزال من غير خلف فإذا كان في وصية الصبي اختلاف العلماء كان وصية السفيه أبعد عن الاختلاف فيصح وإذا ثبت أن وصيّته صحيحة والتدبير وصية فلماذا أوجب السعاية واختلف المشائخ فيه منهم من قال لا تجب السعاية على المدبر وسوى بين التدبير وبين سائر الوصايا ومنهم من قال تجب وفرقوا ووجه الفرق أن التدبير قد لزم في الحال ألا نرى أنَّه خرج من أن يكون قائل للبيع وفي الحال هو محتاج إلى المال ومستحق للنظر فيثبت الحجر للحال وتجب السعاية إذا مات وعتق المدبر لهذا فأمَّا سائر الوصايا مضافة إلى ما بعد الموت فكان أوان وجوبها ما بعد الموت وما بعد الموت هو مستغنى عن المال ولا يستحق النظر في ماله بل النظر في تنفيذ الوصايا اهـ.
(٨) كذا في الأصلين ولعل الصواب لزال كما في س الذي ذكر بالهامش أو لعله أزيل والله أعلم.

стр. 239

المشائخ في هذا قال بعضهم لا يسعى ولا فرق بينه وبين سائر الوصايا وقال بعضهم بل يسعى في قيمته وفرق بينه وبين سائر الوصايا ووجه الفرق أن التدبير وصية لكنّ ظهر عملها في الحالة حتَّى امتنع عليه تمليكه وبيعه والسفيه في الحال محتاج إلى إبقاء المال عليه فظهر عمل الحجر في ذلك للحال لكن لم يكن إظهار أثر الحجر في رد التدبير لأنَّه لا يرد فيظهر في وجوب قيمته متى عتق وليس كذلك سائر الوصايا لأنها لا أثر لها في الحال إنَّما تعمل بعد الموت وهو بعد الموت مستغن عن الأموال فلذلك افترقا. فصل (ولو كان للمفسد (١) جارية فجاءت بولد فقال هذا ابني ثبت نسبه (٢) وكانت الجارية أم ولد له فإذا مات [ولم يونس منه رشد] (٣) عتقت [الجارية] (٣) ولا سعاية عليها) أما صحة الاستيلاء فلأنه لا يؤثر فيه الهزل فلا يؤثر فيه الحجر بسبب السفه ثم قال (لا سعاية عليها بخلاف المدبر) والفرق بينهما أن الاستيلاء من الحوائج الأصلية فيقدم (٤) على سائر حوائجه وحوائج غرمائه وليس كذلك التدبير فإنَّه ليس من الحوائج الأصلية ولهذا ظهر (٥) الفرق في حق المريض على ما علم. فصل (٦) (ولو قال (٧) لغلام له ومثله يولد لمثله هذا ابني فإن كان ولد في ملكه لزمه نسبه وعتق الغلام ولا سعاية عليه) بمنزلة أم الولد (فإن كان الغلام لم يولد في ملكه لزمه نسبه وعتق ولكنه يسعى للغرماء (٨) في قيمته) لأنَّه (٩) متى لم يكن مولودًا في ملكه كانت دعوته دعوة تحرير

الحواشي

(١) وفي س له.
(٢) وفي س بعد قوله بولد فادعاه يثبت النسب اهـ ثم زاد فيها ما يأتي لأنَّ هذا من حوائجه الأصلية حتَّى لا يضيع ماؤه ونسله وحوائجه مقدمة على حق الغريم فيثبت النسب وصارت الجارية إلخ.
(٣) بين المربعين زيادة من س.
(٤) وفي س وحاجته مقدمة على كلِّ شيء.
(٥) وفي س فتجب السعاية وصار هو بمنزلة المريض إذا كان عليه دين فاستولد جارية ثم مات تعتق الجارية ولا سعاية عليها ولو دبر عتق وعليه السعاية كذا هاهنا.
(٦) وفي س قال مكان فصل.
(٧) وفي س وكذا لو كان له غلام ولد في ملكه ومثله يولد لمثله فقال هذا ابني لزمه نسبه وعتق ولا سعاية عليه لأنَّ هذا إقرار بالبنوة ولو كان له غلام لم يولد في ملكه ومثله يولد لمثله فقال هذا ابني لزمه إلخ.
(٨) وفي س وسعى له إلخ.
(٩) وفي س وهذا بمنزلة المريض إذا وهب له ابنه ثم مات وعليه دين فإن الابن يسعى في جميع قيمته فيدفع إلى الغرماء وهذه المسألة مذكورة في كتاب الدعوى ولها فروع.

стр. 240

لا دعوى استيلاء (مسألة فلو أنَّه (١) تزوج جاز نكاحه) لأنّ النكاح لا يؤثر فيه الهزل فلا يؤثر فيه حجر السفه (إلَّا أنَّه إن كان زادها على مهر المثل (٢) بطلت الزيادة) لأن لزوم الزيادة إنَّما كان بالتزامه وهو محجور عن الالتزام وليس كذلك قدر مهر المثل لأنَّ لزومه كان حكمًا لصحة النكاح والنكاح لا يؤثر فيه الحجر فكذلك ما كان حكمًا له والله أعلم. فصل (ولو أن السفيه المحكوم بحجره طلّق امرأته وقع طلاقه) لأنّ الطلاق (٣) لا يؤثر فيه الهزل فلا يؤثر فيه الحجر بسبب السفه على ما تقدم (٤). فصل (ولو حنث في يمينه (٥) لزمته الكفارة وكان عليه أن يكفر بالصيام) لأنَّه لو كفر (٦) بالمال لم يخل إمَّا أن يكفر بالإطعام أو بالإعتاق لا وجه إلى الأوَّل لأنَّه يفتقر إلى التسليم ويده قاصرة عن ماله فلا يقدر على التسليم ولا وجه إلى الثَّاني وهو الإعتاق لأنَّ إعتاقه يوجب السعاية على ما تقدم سيكون إعتاقًا ببدل والإعتاق ببدل لا يجزي عن الكفارة فتعين له التكفير بالصيام (وكذلك لو ظاهر كان عليه التكفير بالصيام (٧) لصحة الظهار لأنَّه لا يؤثر فيه الهزل بمنزلة الطلاق والتكفير بالصوم لما قلنا (وكذلك (٨) لو قتل إنسانًا خطأً لزمه التكفير بالصيام) لما قلنا.

الحواشي

(١) وفي س قال ولو تزوج السفيه المحجور امرأة جاز النكاح لأنَّ الهزل لا يؤثر في النكاح فكذلك الحجر بسبب السفه إلَّا أنَّه إلخ.
(٢) وفي س زاد على مهر مثلها.
(٣) وفي س لأنَّ الزيادة على مهر المثل لو وجبت لوجبت بالتزامه لا حكمًا بصحة النكاح ولا يجوز أن تجب بالتزامه لأنَّه محجور عن التزام المال اهـ قلت وليس فيها وليس كذلك قدر من المثل إلخ.
(٤) وفي س لأنَّ الهزل لا يمنع وقول الطلاق فكذا الحجر بسبب السفه.
(٥) وفي س بعد ذلك أجزاه الصيام ولم يكن له أن يكفر من ماله.
(٦) لفظ التعليل في س كما يأتي لأنَّه إن أراد التكفير بالإطعام فلا يتم ذلك إلَّا بتسليم الطَّعام إلى الفقراء ويده قاصرة فلا يمكنه التسليم وإن أراد التكفير بالاعتاق فإذا أعتق يجب على العبد السعاية فيصير إعتاقًا بعوض والإعتاق بعوض لا يتأدى به الكفارة اهـ.
(٧) وفي س كان عليه الصوم لما قلنا فإن أعتق مملوكًا عن ظهاره جاز العتق وكان على المعتق أن يسعى له ولم يجز من كفارة الظهار اهـ وليس العلة التي ذكرت هنا في المتن.
(٨) وفي س وكذا كفارة القتل هو بمنزلة هذا لما قلنا.

стр. 241

فصل (وتجب عليه الزكاة) لأنَّها سبب لزيادة المال (١) (وكذلك حجة الإسلام إذا استطاع إليها سبيلًا لكن القاضي لا يدفع النفقة إليه) لأنَّه ربَّما يسرف في ذلك (فيدفعها) القاضي (إلى رجل ينفق عليه في ذهابه وإيابه فلو أصاب شيئًا مما يوجب الكفارة في حجه) فهو على (٢) وجهين (إن كان للصوم فيه مدخل فعليه التكفير بالصوم) لما قلنا وهو في ذلك بمنزلة العبد يحج بإذن مولاه وإن كان لا مدخل للصوم فيه نحو دم الإحصار لزمه التكفير بالمال) لأنَّه تعذر عليه التكفير بالصوم حيث لم يكن للصوم فيه مدخل ولابد من الكفارة فاضطر إلى التكفير بالمال (٣) (وهكذا العبد في دم الإحصار لا يتحلل إلّا به لكن المولى يحلّله إن شاء) لأنَّ العبد لا مال له أما السفيه فله مال فيجب الدم من ماله. فصل (قال والمرأة المفسدة في ذلك بمنزلة الرجل) في جميع ما ذكرنا (إلّا أنَّها إذا اختلعت من زوجها على مال وقع الطلاق (٤) ولم يلزمها المال) أما وقوع الطلاق فلأن شرط وقوع الطلاق على مال قبول المال لا وجوبه كالصغيرة يطلقها زوجها على مال فتقبل يقع طلاقها وإن لم يجب المال ثم هاهنا لا يجب المال لأنَّها محجورة عن إلتزام المال (٥) (ثم بعد ذلك) المسألة على وجهين (إما أن يكون طلقها بلفظ الطلاق أو بلفظ الخلع فإن كان بلفظ الطلاق

الحواشي

(١) وفي س قال وأما زكاة المال تجب عليه لأنَّ الحجر بسبب السفه لا يؤثر فيه لأنَّ الحجر شرع نظرًا له إبقاء لما له على ملكه والإبقاء إنَّما يحصل بإخراج قدر الزكاة قال الله تعالى ﴿وَمَا أَنْفَقْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَهُوَ يُخْلِفُهُ﴾ فيلزمه أن يخرج قدر الزكاة عن ماله اهـ.
(٢) كذا في الأصلين ولعل لفظ فهو سقط منهما.
(٣) وعبارة س لهذه المسألة هكذا أو أما حجة الإسلام يجب عليه إن استطاع إليه سبيلًا لكن المال الذي يحتاج إليه في الطَّريق لا يدفع إليه فإنَّه يسرف فيه ويبذر لكن يدفع إلى رجل ثقة ممن يحج فينفق عليه في الطَّريق وما لزمه في حجه أو إحصاره فكل موضع شرع فيه الصوم كان هو في ذلك بمنزلة العبد الذي يحج بأمر مولاه وفي الإحصار الصوم غير مشروع وهو محتاج إلى التحلل عن الإحرام فلزمه الهدي اهـ.
(٤) وفي س فإن اختلعت نفسها من زوجها أو قبلت الطلاق على مال من الزوج بعد ما حجر عليهما القاضي فإن الطلاق لا يقع إلخ.
(٥) وفي س أما عدم لزوم المال لأنَّ الهزل يمنع التزام المال وكذا الحجر بسبب السفه وأمَّا وقوع الطلاق فلأن الطلاق المقرون بمال يعتمد وقوعه وجوب القبول لا وجوب المقبول (كذا فيها فالصواب وجوب القبول ولا وجوب المقبول) كما إذا طلق امرأته الصغيرة على مال وقبلت وقع الطلاق ولم يلزمها المال كذا هاهنا اهـ.

стр. 242

فهو رجعي) لأنَّ صريحِ الطلاق رجعي لو (١) صار بائنًا إنَّما يصير حكمًا لوجوب المال فإذا لم يجب المال بقي رجعيًا (وإن كان بلفظ الخلع فهو بائن) لأنَّ لفظ الخلع من كنايات الطلاق والكنايات بوائن (ولو أنّ القاضي أمر المحكوم عليه بالحجر بأن يبيع ويشتري فباع واشترى وقبض الثمن جاز جميع ذلك وكان أمر القاضي إخراجًا له من الحجر) هذا على ثلاثة أوجه الأوَّل ما ذكرناه وحكمه أَنَّه يكون إخراجًا عن الحجر (بمنزلة العبد إذا أذن له مولاه في الشراء والبيع كان ذلك إخراجًا له عن الحجر وكذلك الصبي إذا أذن له الولي في البيع والشراء كان إخراجًا له عن الحجر فلو أنَّه وهب شيئًا أو تصدّق به لم يجز) لأنَّه أطلقه في التجارة وهذا ليس من التجارة (بمنزلة العبد والصبي إذا وهبا لم يجز) (٢) الوجه الثَّاني (٣) إذا أذن له في بيع شيء بعينه أو شراء شيء بعينه من أمواله لم يكن ذلك إخراجًا من الحجر بمنزلة المولى إذا أذن لعبده في شيء بعينه أو في شراء شيء بعينه كان ذلك استخدامًا لا إطلاقًا كذلك هاهنا الوجه الثالث إذا أذن له في التجارة في الخز (٤) خاصة كان ذلك إخراجًا (٥) له عن الحجر بمنزله المولى يأذن لعبده في التجارة في الخز خاصة فإنَّه يكون إطلاقًا مطلقًا كذلك هاهنا. فصل (٦) (ولو قال القاضي له بمحضر من أهل سوقه قد أذنت له في التجارة ولا أجيز عليه من ذلك إلّا ما كان بمعاينة أو ببينة الشهادة (٧) ولا أجيز عليه الإقرار (٨) فهو كما قال القاضي لا

الحواشي

(١) كذا في الأصلين والظاهر ولو والله أعلم وفي س ثم ينظر إن كان الواقع بصريح لفظ الطلاق يكون رجعيًا وإن كان الطلاق للفظ الخلع يكون بائنًا اهـ.
(٢) تعبير المسألة في س هكذا قال ولو حجر القاضي على سفيه ثم أذن له أن يبيع شيئًا من ماله ويشتري شيئًا فالمسألة على ثلاثة أوجه أحدها إذا أذن له في أن يبيع شيئًا من ماله ويشتري شيئًا فباع واشترى وقبض الثمن جاز جميع ما صنع وكان أمر القاضي إخراجًا له من الحجر لأنَّ الحجر إنَّما شرع نظرًا له إبقاء لماله فإذا أذن له القاضي فالظاهر أنَّه رأى النظر في الإطلاق فإن وهب أو تصدق لم يجز ذلك لأنَّ القاضي إنما أذن له في التجارات والإطلاق في التجارات لا يوجب ارتفاع الحجر في التبرعات كالمولى إذا أذن لعبده في التجارة والوصي إذا أذن للصبي في التجارة لا يملكان التبرعات كذا هاهنا.
(٣) وفي س والثَّاني لو أمره القاضي يبيع عبد بعينه أو شيء بعينه لم يكن هذا إخراجًا له عن الحجر كالمولى إذا أمر عبده أن يبيع شيئًا بعينه أو يشتري شيئًا بعينه لا يكون إذنًا له في التجارة ويكون هذا استخدامًا فإذا وجد من القاضي لا يكون إطلاقًا له عن الحجر أيضًا.
(٤) وفي س في شراء البز.
(٥) وفي س (كان هذا) إطلاقًا له عن الحجر كما في المولى مع العبد والوصي مع الصبي اهـ.
(٦) وفي س قال مكان فصل.
(٧) كذا في الأصلين وفي س الأماكن ببينة أو بمعاينة من الشهود، قلت فلعل من سقط هنا من الأصل قبل لفظ الشهادة.
(٨) وفي س فأمَّا ما كان بالإقرار لم أجزه.

стр. 243

يجوز عليه (١) إلَّا ما كان بمعاينة أو شهادة) فرق (٢) بين هذا وبين الولي إذا قال للغلام مثل هذه المقالة والمولى قال لعبده مثل هذه المقالة فإنَّه لا يلتفت إلى ذلك ويثبت الإطلاق عامًا في الإقرار وغيره وجه الفرق بينهما أن المانع من نفاذ تصرف العبد حق المولى فإذا أسقط حقه نفذ تصرفه مطلقًا وكذلك المانع من نفاذ تصرف الصبي قصور عقله فإذا انضم إليه إذن الولي ثبت الكمال معنى فيثبت الإطلاق مطلقًا أما في حق السفيه فالحجر والإطلاق إنَّما كان نظرًا له والنظر قد يعم وقد يخص والقاضي أعرف بذلك (٣) فيعتبر فيه تقييده وإطلاقه والله أعلم. فصل (٤) (ولو أن قاضيًا حجر على رجل فاسد يستحق الحجر فجاء قاض آخر فأطلق حجره وأجاز ما صنع كان إطلاقه جائزًا وجاز (٥) ما صنع من بيع وشراء وما فعل من ذلك قبل إطلاقه عنه أو بعد إطلاقه فهو جائز) وإنَّما كان كذلك (٦) لأنَّ قضاء الأوَّل بالحجر ليس بقضاء حقيقة لعدم المقضي له فكان مجرد فتوى في محل اجتهاد فللثاني أن يعمل بخلافه والثَّاني إن كان ذاك قضاء فهو قضاء اختلف فيه نفسه هل يحل للقاضي أن يقضي عليه بالحجر أم لا والقضاء متى كان نفسه مختلفًا في جوازه يوقف لزومه على اتصال قضاء قاضٍ

الحواشي

(١) من قوله لا يجوز إلى أو شهادة ساقط من س.
(٢) وفي س فرق بينه وبين العبد والصبي فإنَّه لا يعمل هذا الاستثناء في حقهما ويجب الدين عليهما سواء كان بمعاينة من الشهود أو الإقرار والفرق أن جحد العبد من التصرفات إنَّما كان لحق المولى فإذا أذن له المولى فقد أسقط حق نفسه فلا يعمل فيه الاستثناء وكذا حجر الصبي كان لنقصان رأيه فإذا انضم رأي الولي إلى رأيه كمل رأيه تقديرًا والتحق بالبالغ في حق ذلك التصرفات فلا يعمل فيه الاستثناء فأمَّا هاهنا الحجر إنَّما تثبت بطريق النظر وربما يكون النظر في أصل الإذن دون الوصف فكان النظر في تقييد الإذن لا في الإطلاق فعمل هذا التّقييد والاستثناء اهـ.
(٣) وفي الآصفية أعرف ذلك.
(٤) وفي س قال مكان فصل.
(٥) وفي س وما صنع في ماله من شراء أو بيع قبل إطلاقه ذلك عنه أو بعد إطلاقه عنه يجوز.
(٦) وفي س عبارة الشَّرح هكذا لوجهين أحدهما أن الأوَّل ليس بقضاء لعدم المقضي له والمقضي عليه بل فتوى منه فكان للثاني أن لا يعمل به ويطلق والثَّاني إن كان قضاء فنفس القضاء مجتهد فيه فلا يكون حجة تامة بل يتوقف على إمضاء قاضي آخر إن أمضاه نفذ وصار قول القاضي الآخر بيان في محل مجتهد والبيان من الثَّاني في محل مجتهد يكون بمنزلة القضاء في محل مجتهد فيه ولو قضى في محل مجتهد ينفذ قضاؤه فلا يكون للثاني أن ينقضه فكذا إذا بين في محل مجتهد فيه لا يكون للثاني أن يرد، فإن رد القاضي الثَّاني القضاء الأوَّل بطل ولا يكون للثاني أن ينفذه وصار نظير هذا القاضي إذا قضى في حادثة وهو محدود في قذف فإن هذا القضاء لا يكون حجة حتَّى يتصل به الإمضاء من القاضي الثَّاني اهـ.

стр. 244

آخر به فإن أجازه قاض ثان لزم حتَّى ليس للثالث أن ينقضه وهذا كقضاء المحدود في القذف لما كان بين العلماء خلاف في جواز قضائه لا جرم يوقف ذلك على قضاء قاض آخر فإن أجازه القاضي الثَّاني لزم حتَّى لم يكن للثالث رده وإن نقضه الثَّاني انتقض كذلك هاهنا وإذا ثبت هذا فيقول الثَّاني إذا أطلقه نفذ إطلاقه وتبين به أن فصل الأول وقع في محل الاجتهاد فلم يلزم (ولو أنّ القاضي الثَّاني أجاز الحجر عليه كما فعل الأوَّل ثم رفع إلى قاض ثالث فليس للقاضي الثالث إطلاقه) لأنّ قضاء الأوَّل لما اتصل به قضاء الثَّاني لزم لأنَّ قضاء الأوَّل نفسه حكم، مجتهد في جوازه وقد حكم الثَّاني بجوازه وكل فصل مجتهد فيه اتصل الحكم به نفذ حتَّى لا يجوز لأحد نقضه (ولو أن الأوَّل حجر عليه ثم إن الثَّاني أطلقه وأجاز تصرفاته ثم رفع إلى قاض ثالث فإنَّه يجيز ما فعل الثَّاني) لأنّ قضاءه وقع في محل الاجتهاد فنفذ. فصل (فلو حجر (١) عليه الأوَّل ثم رفع إليه بعض بيوعه وتصرّفاته فنقضها ثم رفع إلى قاضي آخر فليس للثاني أن يرد ما فعل الأول) أما على الوجه الأوَّل فلأنّ فعل الأوَّل هاهنا (٢) قضاء لوجود المقضي له والمقضى عليه لأنّ المتصرفين معه يخاصمونه وعلى الوجه الثَّاني (٣) هاهنا المختلف فيه جواز بيعه أهو جائز أم لا فإذا حكم الأوَّل برده وأنَّه لا يجوز فقد حكم في فصل مجتهد فيه فنفذ حكمه فليس لأحد نقضه (فلو أن القاضي الثَّاني لم يجز ما صنع الأوَّل لكنَّه أجاز أمر المحجور عليه ثم رفع الأمر إلى قاض آخر فإنَّه ينبغي للثالث أن يجيز ما صنع الأول ويرد ما فعل الثَّاني) لأنّ قضاء الأول وقع في محله فنفذ وقضاء الثَّاني لم يقع في محله فلغا. فصل (قال وهذا المفسد لماله لا يجوز بيعه فإن باع شيئًا من ماله وقبض ثمنه) قال هاهنا

الحواشي

(١) وفي س قال فإن رفع شيء من بيوعه إلى القاضي الذي حجر عليه فنقضها وأبطلها فعلى القاضي الثَّاني أن ينفذ قضاء الأوَّل فإن لم يفعل ذلك وأجاز أمر المحجور عليه ثم رفع إلى قاض آخر فإنَّه ينبغي لهذا القاضي الثالث أن ينفذ ما صنع الأول ويرد ما فعل الثَّاني اهـ.
(٢) وفي س أما على الوجه الأوَّل بما نقض بيوعه كان هذا قضاء لوجود المقضي له والمقضي عليه فنفذ وليس للثاني أن يبطله.
(٣) وفي س وعلى الوجه الثَّاني لم يكن فسخ البيع مختلفًا فيه فإذا قضى نفذ قضاؤه وليس للقاضي الثَّاني أن يبطله اهـ قلت وهذا الوجه يأتي ويأتي دليله هنا في آخر المسألة لأنَّ في الأصل المدني هنا فرق المتن وفي س جمعه ثم شرح كل المتن فتنبه.

стр. 245

(لم يكن للمشتري (١) أن يرجع عليه بما له) وذكر محمد (٢) ﵀ هذا الفصل فقال أما أن يكون البيع بيع رغبة أو بيع محاباة (٣) وتفسير بيع الرغبة أن يكون النفع فيه ظاهرًا للمفسد (٤) فإن كان بيع رغبة نفذه (٥) القاضي وسلم المبيع المشتري (٦) وإن كان بيع محاباة نقضه (٧) (ثم الكلام (٨) في الثمن الذي قبضه بعد ذلك) على ثلاثة أوجه (إما أن يكون الثمن قائمًا في يده أو هالكًا أو مستهلكًا فإن كان قائمًا رده القاضي على المشتري) لأنَّ عين ماله قائمة (وإن كان هالكًا فلا ضمان على المفسد) لأنَّه لا يمكن إيجاب الضَّمان عليه ما لم يصر الثمن الذي قبضه مضمونًا عليه ولا يمكن أن يجعل مضمونًا بالعقد لأنَّ القاضي لما نقض البيع فقد ارتفع من الوصل (٩) فلا يمكن جعله مضمونًا بالقبض لأنَّه وجد بإذن المشتري وكل قبض مأذون فيه لا يصح سببًا للضمان (وإن كان [الثمن] (١٠) مستهلكًا) فقد استهلكه المفسد فلا

الحواشي

(١) وفي س للذي دفع إليه المال.
(٢) وفي س ومحمد ﵀ في كتاب الحجر قسم الجواب تقسيمًا.
(٣) وفي س (عقيب قوله رغبة) أراد به أن يكون فيه توفير النظر والمنفعة للمحجور.
(٤) وفي س عقيب قوله للمحجور أو لم يكن بيع رغبة أراد به أن يكون في جانب السفيه محاباة.
(٥) وفي س فالقاضي ينفذ ذلك البيع لأنَّ الحجر عليه إنَّما كان نظرًا له فإذا كان النظر في تنفيذ التصرفات وجب على القاضي تنفيذه.
(٦) وفي س وإن كان فيه محاباة رد البيع وأبطله.
(٧) وفي س تحرير الوجوهات هكذا فبعد ذلك أما أن كان الثمن قائمًا أو هالكًا هلك في يده أو استهلكه فإن كان قائمًا وجب عليه أن يرده إلى البائع (أي المبيع) لأنَّ سلامة الثمن باعتبار العقد وقد بطل العقد فلا يسلم له الثمن وإن كان هالكًا فلا ضمان عليه لأنَّ المقبوض إنَّما يصير مضمونًا ما بالعقد أو بالقبض والعقد قد انفسخ من الأصل فلا يكون مضمونًا عليه بالعقد والقبض حصل بإذن المالك فلا يكون مضمونًا بالقبض وإن استهلكه فإن أنفق فيما يحتاج إليه بأن حج به حجة الإسلام وما أشبه ذلك يضمن المثل للدافع لأنَّ الحجر لا يؤثر في الإنفاق على نفسه بالمعروف وإن استهلكه فيما لا يحتاج اليد وصرفه إلى وجوه القبيح وقال أبو يوسف يضمن المثل وقال محمَّد لا يضمن بناء على مسألة استقراض الصبي والعبد المحجور إذا استقرضا مالًا واستهلكاه عند أبي حنيفة ومحمد لا يجب الضَّمان على الصبي أصلًا ولا يجب على العبد حتَّى يعتق وعند أبي يوسف يجب عليهما الضَّمان للحال إلَّا أن الخلاف في مسألة السفيه يتحقق على قول أبي حنيفة لأنَّ السفيه عنده كالرشيد في حق التصرفات وإنَّما يتحقق الخلاف بينهما عند أبي يوسف يجب الضَّمان وعند محمَّد لا يجب إلَّا أنَّه فرق بين هذه المسألة وبين مسألة العبد إذا استقرض فاستهلك فإنَّه ثمة قال يضمن بعد العتق وهاهنا قال لا يضمن وإن زال السفه لأنَّ الامتناع ثمة كان لحق المولى وقد زال وهنا بمعنى النظر وهذا المعنى لا يوجب الفرق في الحالين فصار السفيه عنده في هذا الحكم بمنزلة الصبي اهـ.
(٨) كذا في الأصلين ولعلّه من الأصل.
(٩) قلت يسلمه المشتري إلى البائع المفسد لماله ويسلم الثمن للمشتري.
(١٠) من المربعين زيادة من ص.

стр. 246

يخلو (إما أن يكون أنفقه في وجوه الصلاح وأبواب الخير أو في وجوه الفساد ففي الأوَّل يضمنه القاضي بمثل الثمن) لأنَّه غير محجور عن الإنفاق في وجوه الخير كنفقة طريق الحج وما شاكل ذلك ولا فرق بين أن ينفق من مال نفسه ابتداءً وبين أن ينفق من مال غيره قرضًا ثم يؤدي من ماله (وفي الوجه الثَّاني وهو ما إذا استهلك الثمن في وجوه الفساد قال محمَّد لا ضمان عليه أصلًا وقال أبو يوسف يضمنه القاضي للحال) وهذا بناء على فصل الاستقراض من العبد والصبي فإنهما في حال الحجر (١) متى استقرضا مالًا واستهلكاه قال محمَّد لا يضمن الصبي لا في الحال ولا بعد البلوغ وأمَّا العبد فلا يضمن [في الحال ويضمن بعد العتاق وقال أبو يوسف يضمنان] (٢) للحال فالاختلاف في هذا المفسد كذلك يجعلانه بمنزلة الاستقراض ثم أنّ محمدًا فرق بين هذا وبين العبد حيث قال العبد يضمن بعد العتاق وهذا لا يضمن أصلًا والفرق أن العبد محجور عليه لحق المولى لا لنفسه فإذا زال حق المولى بالعتق ظهر ما كان منه لأنَّه كان ثابتًا لكن لم يظهر لأجل حق المولى أما هاهنا الحجر عليه كان نظرًا له والنظر لا يوجب الفصل بين الحال وبين الحال بل لا يتحقق النظر متى لم يسقط اعتبار ذلك حالًا ومالًا لأنّ الحجر كان ليزول السفه ويبقى المال في يده فإذا أخذ بعد الإطلاق بكلِّ ما كان منه حال الحجر لم يكن الحجر مفيدًا ولم يبقى المال. فصل (المحجور عليه يزوّج (٣) ابنته أو أخته وهما صغيرتان تزويجه (٤) باطل ولا أراه وليًا) فرق بين هذا وبين ما لو زوّج (٥) نفسه فإنّ ذلك جائز والفرق أنَّه محجور عليه والحجر ينافي صحة التصرف أي تصرف كان لكن في نكاح نفسه تحققت الضرورة لأنَّه محتاج إليه فجوز (٦) أما في نكاح غيره فلا ضرورة فلا يجوز.

стр. 247

فصل (١) (رجل (٢) كان صالحًا ففسد (٣) وحجر القاضي عليه وقد كان إنسان اشترى منه شيئًا (٤) فقال المشتري كنت اشتريته قبل الحجر عليك (٥) وقال لا بل بعد ما حجر علي فالقول قول المحجور عليه) لأنَّ (٦) البيع حادث فيضاف إلى أقرب الأحوال (فإن أقاما البينة (٧) فالبينة بينة المشتري) (٨) لمعنيين أحدهما أنه يثبت الصحة وبينة مثبت الصحة أولى في جميع الأحوال والثاني أنَّه يثبت سبق التَّاريخ (قال وكذلك (٩) لو أطلق عنه الحجر ثم قال اشتريته مني حالة الحجر وقال المشتري بل اشتريته منك بعد الإطلاق فالقول قول المشتري) في ذلك لما قلنا (١٠) أنَّه يدعي أمرًا حادثًا فيضاف إلى أقرب الأوقات (قال الخصاف (١١) وفي هذه المسألة نظر) يريد (١٢) به والله أعلم مسائل المبسوط وهي صبي طلق

الحواشي

(١) وفي س قال مكان فصل.
(٢) وفي س ولو أن رجلًا.
(٣) وفي س ثم فسد بعد ذلك فحجر عليه القاضي.
(٤) زاد في س بعد شيئًا فاختلف المحجور عليه والمشتري منه.
(٥) وفي س بعد قوله المشتري اشتريت منك في حال صلاحك قبل أن يحجر عليك وقال المحجور عليه بل اشتريت مني في حالة الحجر فالقول إلخ.
(٦) وفي س لأنَّ الشراء حادث والحوادث تحال بحدوثها إلى أقرب الأوقات وأقرب الأوقات إلى الشراء حالة الحجر.
(٧) وفي س أقاما جميعًا البينة.
(٨) وفي س الذي يدعي الصحة لأنَّه يدعي الصحة لأنَّه يدعي الصحة والآخر يدعي الفساد فكانت بينة مدعي الصحة أولى ولأنَّه أثبت السبق بالبينة فكانت بينة أولى.
(٩) وفي س ولو أطلق عنه القاضي ثم اختلفا قال المشتري اشتريته بعدما أطلق عنك الحجر وقال المحجور عليه بل اشتريته مني في حالة الحجر فالقول إلخ.
(١٠) وفي ص وذلك لما قلنا وفي ص لما قلنا من المعنى وليس فيهما بعد ذلك إلى آخر المسألة.
(١١) وفي س صاحب الكتاب مكان الخصاف.
(١٢) وفي س فكأنه أشار إلى مسألة معروفة في الكتب وهو أنَّه إذا وقع الاختلاف بين الصبي وبين امرأته أو أمته أو المشتري منه وقالت المرأة طلقني بعدما بلغت وقالت الأمة أعتقني بعدما بلغت وقال المشتري اشتريت منك بعدما بلغت وقال الصبي كان ذلك مني في حالة الصبا فإن القول في هذه الفصول الثلاثة قول الصبي لأنَّه لما أضاف التصرف إلى حال معهودة تنافي تلك الحالة جواز التصرف يكون إنكارًا فينبغي أن يكون القول هنا قوله أيضا لكن جعل في الكتاب القول قول المشتري والفرق أن الحجر في حق الصبي مطلق غير مقيد فإذا أضاف التصرف إلى تلك الحالة وهي منافية صحة التصرف على الإطلاق جعل إنكارًا فكان القول قوله أما الحجر في حق السفيه غير مطلق بل هو مقيد بالنظر فلم يكن مضيفًا التصرف إلى حالة منافية للتصرف على الإطلاق فلا يمكن أن يجعل هذا إنكارًا والله أعلم اهـ.

стр. 248

امرأته أو أعتق عبده أو أمته (١٤) أو باع شيئًا ثم قال فعلت ذلك وأنا صبي وقالت المرأة بل فعلته بعد ما بلغت وكذلك الأمة والمشتري فالقول هاهنا قول الصبي) ولم يعتبر المعنى الذي ذكرناه بل قال) لأنه أضاف التصرف إلى حالة معهودة منافية للصحة وهذا المعنى موجود في مسألة لمفسد لكن وجه الفرق بينهما أن الصبي محجور عليه مطلقًا من غير تردد فإضافته التصرف إلى حالة الصبا كان إنكارًا منه للصحة والقول قول المنكر أما المفسد لماله فليس بمحجور مطلقًا لأنه ليس بمحجور عن تصرف مضر وهذا التصرف يحتمل أن يكون نافعًا ويحتمل أن يكون مضرًا فلما كان هذا الاحتمال لم تكن الإضافة إلى حالة الإفساد إنكارًا فلذلك افترقا والله أعلم بالصواب. باب المسألة عن الشهود ذكر (عن إبراهيم ﵀ أنَّه قال العدل من (١) المسلمين من لم يطعن عليه في بطن ولا فرج) هذا الحديث بظاهره حجة لأبي حنيفة ﵁ على صاحبيه في أن شهادة المستور الحال يجب قبولها (٢) ما لم يطعن فيه الخصم (٣) وهذا لأن الأصل في المسلمين هو العدالة لأنَّ الظاهر من حال كل مسلم أنَّه يتجنب (٤) المحارم ويأتي بالمشروع فيكون عدلًا بحكم الأصل وعنى (٥) بالطعن عليه في البطن أن يطعن عليه في مأكله نحو أن يقال أكل ربا أو شارب خمر وما يتبع ذلك وعنى بالطعن في الفرج الطعن بالزنا وما يتبعه وخص هذين الشيئين بالذكر لأنهما أصلان في الآدمي فإذا اتقى الله في بطنه وفرجه واجتنب المحارم فيهما فالظاهر كونه عدلًا قال ﵀ ولم (٦) يذكر صاحب الكتاب الكذب وقد قال أصحابنا إنَّه مما يطعن به ويوجب الفسق لأنَّه ارتكاب الحرام وهو داخل تحت ما ذكره إبراهيم لأنَّه من جملة البطن فإن الكلام يخرج من البطن والحلق قال الشَّيخ الإمام شمس

الحواشي

(١) وفي س في مكان من.
(٢) وفي س حجة مكان يجب قبولها.
(٣) وفي س الخصم في شهادته لأنَّه مسلم والظاهر من حال المسلم العدالة فيجوز البناء على هذا الظاهر ما لم يوجد الطعن والجرح.
(٤) وفي ص يجتنب.
(٥) وفي ص ثم حصر في هذا الحديث عدم الطعن في الفرج والبطن وأراد بعدم الطعن في البطن أنَّه آكل ربا وآكل المال المغصوب وما أشبه ذلك وعدم الطعن في الفرج أن لا يقال أنَّه زان وما أشبه ذلك فموضع الطعن فيهما ولهما توابع فإذا سلم عنهما وعن توابعهما كان عدلًا مقبول الشهادة اهـ.
(٦) وفي ص ثم هنا شيئًا آخر لم يذكره صاحب الكتاب وهو أنَّه إذا كان كاذبًا هل يكون عدلًا مقبول الشهادة أو لا يكون مشائخنا قالوا لا لأن الكذب من جملة الطعن في البطن لأنَّ موضعه البطن ويخرج منه.

стр. 249

الأئمة السرخسي (١) المعتبر هو الغالب من أحوال المرء لأنَّه لا يوجد من يرتكب المحارم إلَّا وهو يفعل بعض المشروعات وينتدب إلى بعض ما ندب إليه ولا يوجد من يفعل المشروعات ويتبع الإذن إلَّا وهو يفعل بعض المحرمات فيعتبر في ذلك الغالب من أحواله فإن كان الغالب صلاحه فهو عدل وإلا فلا وقال المزني العدل من وافقت أعماله أعمال أهل الصلاح وكان ذا مرؤة يريد به حافظًا للسانه يخاف هتك ستره والحاصل ما ذكرنا من اعتبار الأغلب ذكر (عن عامر الشعبي قال شهادة الرجل جائزة ما لم يضرب حدًا (٢) أو يعلم خربة منه في دينه) يريد بالخربة (٣) الفساد في الدين وذلك لأنَّه متى ضرب الحد علم أنَّه ارتكب الحرام وكذلك متى علم منه فساد في الدين فهو مرتكب للحرام فلا يكون عدلًا ذكر (عن عمر ﵁ أنَّه سأل رجلًا عن رجل فقال لا نعلم إلَّا خيرًا فقال عمر حسبك) (٤) اكتفى (٥) بذلك في التعديل لأنَّ هذا اللفظ يستعمل في التعديل وهو ظاهر لأنَّه متى قال لا أعلم إلَّا خيرًا فقد أخبر أنَّه يعلم منه الخير ولا يعلم غيره فكان تعديلًا ذكر (عن شريح أنَّه قال وأت على ذلك شهود

الحواشي

(١) قول الإمام السرخسي في س مؤخر عن أثر الشعبي وفيها زيادة أيضًا ولفظه فيها قال النسخ الإمام شمس الأئمة أبو بكر محمَّد بن أبي سهل السرخسي النَّاس لا يخلو عن ارتكاب الصغائر ولا يخلو عن إتيان ما هو مأذون له في الشرع فيجعل العبرة في ذلك للغالب يريد به في حق الصغائر فإن كان غالب حاله أنه يأتي بما هو مأذون به في الشرع ويحترز عما لا يحل له في الشرع كان جائز الشهادة بعد أن كان محترزًا عن كل الكبائر وإن كان غالب حاله أنَّه لا يحترز عما لا يحل في الشرع لا يكون جائز الشهادة وإن كان يأتي بالمأذون له شرعًا وذكر المزني في كتابه فقال إن كان عامة أفعاله موافقًا للشريعة فيكون حافظًا للمروءة يكون جائز الشهادة وحفظ المروءة أن يحفظ لسانه ويخاف من هتك الستر لأنَّه إذا كان بهذه الصفة يخاف من ظهور الكذب وقال القاضي أبو حازم أحسن ما نقل في هذا الباب ما روي عن أبي يوسف يعقوب بن إبراهيم الأنصاري القاضي أنَّه قال العدل في الشهادة أن يكون مجتنبًا عن الكبائر ولا يكون مصرًا على الصغيرة ويكون صلاحه أكثر من فساده وصوابه أكثر من خطئه وأن يستعمل الصدق ديانة ومروءة والحاصل أن العبرة للغالب وقد نص صاحب الكتاب في آخر الباب أن العبرة في الصغائر للغالب بعد ما يحترز عن كل الكبائر على ما نبين.
(٢) زاد في س أو يعلم منه سخرية في دينه أو يعلم منه خزية في دينه اهـ وفي الأصفية أو يعلم عليه خربة في دينه.
(٣) لفظ الشَّرح في س لأنَّ الحد إنَّما يجب بإرتكاب ما لا يحل فإذا ضرب الحد فقد ظهر ارتكاب ما لا يحل فتسقط عدالته إلَّا أن تظهر توبته بعد ذلك وقوله خزية في دينه أي فساد في دينه فإنَّه إذا ظهر منه فساد في دينه ظهر منه ارتكاب ما لا يحل اهـ.
(٤) وفي س لا نعلم فيه إلَّا خيرًا فقال عمر حسبك حسبك.
(٥) لفظ شرح هذا الأثر في س في الحديث دليل على أنَّه إذا قالوا لا نعلم إلا خير اكتفي للتعديل وهذا لفظ يستعمل للتعديل، لأنَّ المسلمين إنَّما يعرفونه بالظاهر وما وراء ذلك غيب والغيب عند الله تعالى.

стр. 250

عدل (١) فإنا قد أمرنا بالعدل وأنت فاسأل عنه فإن قالوا الله أعلم فالله أعلم به يفرقون (٢) أن يقولوا هو مريب ولا تجوز شهادة مريب) (٣) وقوله (٤) أنت على ذلك شهود عدل خطاب للمدعي فإنّه يأتي بالشهود فإنا قد أمرنا بالعدل وهذا إلا إشكال فيه وقوله وأنت فاسأل عنه خطاب للمدعي عليه أي ائْتِ من يعرف حال الشاهد فاسأل عنه "فإن" قال الله أعلم به أي الله أعلم به أنه مجروح جعل قولهم الله أعلم جرحًا لأنّ مثل هذا اللفظ يستعمل في الجرح كما كان قولهم لا نعلم إلّا خيرًا تعديلًا إلا أنه يفرق أي يخاف أن يقول هو مريب فحسن العبارة بقوله الله أعلم والسلام وذكر (عن الحسن أنه كان يجيز شهادة من صلّى إلى أن يأتي الخصم بما يجرحه به) قوله من صلّى يريد به المسلم قال الله حكاية عن أهل النار لم نك من المصلين أي من المسلمين (٥) وظاهر الحديث حجة لأبي حنيفة ﵁ على صاحبيه في الاكتفاء بظاهر العدالة الثابتة بحكم الإسلام فإن الحسن

الحواشي

(١) وفي س قال للمدعي أيت على ذلك بشهود فإنا قد أمرنا إلخ.
(٢) وفي س فإن قالوا والله أعلم به يفرقون وفي الآصفية الله أعلم فالله أعلم به إلا أنهم يفرقون قلت وكان في الأصل يعرفون ولا يصح.
(٣) زاد بعد ذلك في س وإن قالوا هو فيما علمنا عدل مسلم فهو إن شاء الله تعالى كذلك وتجوز شهادته.
(٤) لفظ شرح الأثر في س أما قوله بشهود عدل به نقول وقوله ائت فاسأل أمر المدعى عليه يعني ائت فاسأل عن الشهود هم عدول أم لا وقوله فإن قالوا والله أعلم فالله أعلم أنه مجروح أم لا فإن قولهم الله أعلم جرح فإن هذا اللفظ يستعمل في الجرح لأنه بهذا الكلام امتنع من بيان الخصال المذمومة فيه مخافة أن يقع بينهما العداوة والوحشة فأما بيان الخصال الحميدة في الإنسان لا يمتنع عنه إنسان آخر وقوله يفرقون أن يقولوا هو مريب إنه أراد بأنهم يخافون أن يقولوا ذلك في وجهه على وجه التصريح وقوله فإن قالوا هو فيما علمنا عدل مسلم فهو إن شاء الله كذلك إنما علقه بالاستثناء لأنه قد يكون في الظاهر عدلًا وفي الباطن بخلافه وهذه اللفظة تكون تعديلًا لأنها مستعملة في التعديل لما قلنا من قبل وإن لم يكن تعديلًا لأن قوله فما علمنا إذا اقترن إتمامًا ألا ترى أنه لو قال اشهد أن لفلان على فلان كذا فيما أعلم لا يكون إثباتًا ولو أمر فقال لفلان علي ألف درهم فيما أعلم لا يكون إقرارًا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فإذا لم يكن هذا تعديلًا صار وجوده وعدمه سواء فبقي مستورًا كما كان وشهادة المستور جائزة فيكون هذا حجة لأبي حنيفة أن شهادة المستور حجة اهـ.
(٥) لفظ س لهذا الشرح بعد ذلك هكذا وهذا لأن إسلام الرجل وعقله يمنعانه عن الكذب ويدعوانه إلى الصدق فإذا عرف القاضي منه ما يمنعه من الكذب ويدعوه إلى الصدق رجح صدقه على كذبه فيقبل في الحديث دليل على جواز القضاء بشهادة المستور ما لم يطعن الخصم فإذا طعن الخصم وجب السؤال عن الشاهد هذا ثم ظاهر الحديث دليل على أن الحسن شرط لوجوب السؤال عن الشهود أن يأتي الخصم بما يمكنه إثبات الجرح فإنه قال إلا أن يأتي الخصم بما يجرحه به يعني يأتي بحجة على ذلك ظاهر هذا أنه ما لم يأت بالحجة على ما يدعي من الجرح في الشهود تبقى شهادة الشهود حجة لكن ظاهر المذهب عندنا أن المدعى عليه متى طعن في الشهود يجب على القاضي أن يسأل عن حاله اهـ.

следующие страницы →