Сияса и кади · id 977

شرح «أدب القاضي للخصاف» للصدر الشهيد - ت الأفغاني

الصدر الشهيد

Полный текст (650 стр.). Показаны 281–320 · переход к 286.

стр. 281

أم أفلس فإن كان مليًا تركها عليه كما كانت وإلّا نقلها إلى غيره يفعل من ذلك ما فيه الاحتياط (١) وكذلك يتفقد حال (٢) الأوصياء والقوام) حتى لا يخونوا في شيء مما فوّض إليهم والله أعلم. فصل (وإذا ثبت للرجل عند القاضي حق بشهادة شهود وعدلوا عنده وجاء أوان القضاء فينبغي له أن يعلم المدّعى عليه فإن أتى من ذلك بمخرج قبل منه (٣) وإلّا قضى عليه إذا طلب المدعي ذلك) وإنّما قلنا إنه يعلمه لأن القاضي إنما يقضي بالشهادة متى خلت من (٤) المعارض وإنّما يتحقق خلوها عن المعارض بعجز الخصم ولا يتحقق عجزه عن المعارض ما لم يعلمه (٥) بوجه الحق ثم لا يأتي بمعارض (فإن (٦) أراد أن يعلمه كيف يعلمه قال بعضهم يقول له أنّه شهد عندي فلان وفلان عليك بكذا وعدلا وثبت الحق عندي فاخرج عن ذلك بدفع إن كان عندك وإلّا فاخرج إليه عن حقه وقال بعضهم لا يقول ثبت الحق عندي) لأنّ هذا حكم منه وقضاء عليه فلا يمكنه الدفع بعد ذلك (لكنه يقول شهدا عندي وعدلا ووجب القضاء له عليك فإن كان لك عن ذلك مخرج، فأت به وإلّا قضيت عليك) ومنهم من

الحواشي

(١) وفي س (ثم يتفقد أمور الذين يقرضهم أموال اليتامى فإن أحس بخيانة أو إفلاس أخرج المال من يده) لأنّ القاضي لا يمكنه الاسترداد من المفلس ومن الفقير ألا ترى إنه لم يكن للقاضي أن يقرض مال اليتيم مفلسًا في الابتداء فكذا لا يكون له أن يبقى على المفلس مال اليتيم اهـ.
(٢) وفي س وكذا يتفقد عن أحوال وصيه فمتى أحس بخيانة منه يخرجه من الوصاية لما قلنا اهـ.
(٣) وعبارة المتن في س ولو أثبت الرجل عند القاضي حقًا بشهادة شهود عدول فينبغي له أن يعلم ذلك الخصم المدعى عليه أنه يريد القضاء عليه فإن أتى من ذلك بمخرج قبل منه (ثم شرحه بقوله) لأن شهادة المدعي إنّما تكون حجة إذا لم يأتي المدعى عليه بحجة أخرى تعارض حجة المدعي وإنّما يتحقق العجز عن الإتيان إذا أعلمه القاضي بما يقضي وطالبه بحجة تعارضه اهـ.
(٤) وفي الآصفية عن.
(٥) وفي الآصفية ما لم يعلم.
(٦) وفي الآصفية فإذا وفي س ثم اختلفوا في إعلامه أنّه كيف هو قال بعضهم يقول للمدعى عليه قد ثبت هذا الحق للمدعي عليك بشهادة هؤلاء الشهود وعدلوا وعرفتهم وقد ثبت عندي ذلك فأخرج عن حقه إن لم يكن لك مخرج وإن كان لك مخرج فأت به وقال بعضهم لا يقول هكذا لأنّ قوله ثبت عندي يكون هذا حكمًا منه لكن يقول إن هؤلاء الذي شهدوا عليك بهذا قد عدلوا وقد ثبت عندي شهادتهم وأنا عرفتهم ووجب له القضاء عليك فإن خرجت عن حقه أو أتيت بالمخرج وإلّا وجهت القضاء عليك وقال بعضهم بأنّ قوله ثبت عندي لا يكون حكمًا منه وقد أفتى القاضي الإمام أبو عاصم أنه يكون حكمًا منه وهو اختيار الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني ﵀ فعلى القاضي أن يحترز عن هذا اهـ.

стр. 282

يقول قوله ثبت الحق عندي ليس بقضاء منه لكن الأول هو المختار وهو أنه لا يقول ثبت الحق عندي لأنّ منهم من يقول هو قضاء فيتحرز عن ذلك ويقول ما ذكرناه في القول الثاني وهو اختيار القاضي أبي عاصم العامري والشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني (فإذا (١) قال له ذلك وضرب له أجلًا فلم يأت فيه بمخرج وسأل الطالب القضاء له عليه قضى عليه بذلك وكتب به سجلًا ويكون ذلك على نسختين نسخة دفعها إلى الطالب ونسخة يخلدها في ديوانه) لأنّ الطالب يحتاج إلى التمكن من الاستيفاء والقاضي يمكنه من ذلك فلابد للقاضي من نسخة ليمكن ولابد للطالب من نسخة ليتمكن (٢) (هذا إذا ثبت (٣) الحق عليه بشهادة فإن ثبت بإقراره وتوجه القضاء قال يعلمه أيضًا) قال (٤) شمس الأئمة الحلواني هذا صحيح فيما إذا أقر أنّه [كان] (٥) له عليه ذلك لكن أدّاه أو أبرأه عنه وأنكر الطالب فحينئذٍ متى توجه القضاء يعلمه كما لو ثبت الحق ابتداءً بالشهادة أما إذا أقر للحال أنّ ما قاله صدق أو قال له عليَّ كذا أو الحق فيما قال فإنه لا يعلمه فيما (٦) ذكرنا لأنّه لما أقر بكون المال عليه للحال فبعد ذلك لا يسمع منه الدفع فلا فائدة في إعلامه فيقضي عليه بذلك ويكتب بذلك سجلين على ما تقدم في القضاء بالشهادة (قال وإن رأى أن يسمي الشهود في القضية سماهم (٧) وأكثر القضاة والناس لا يرون تسمية الشهود في السجل) (٨) أما من قال بالأول فإنه يقول يسميهم ليعلم أنّه

الحواشي

(١) وفي س فإذا فعل ولم يأت في المدة التي ضرب له القاضي أجلًا وسأل الطالب أن يحكم له عليه ويسجل له بذلك سجلًا فعل ذلك وكتب السجل بنسختين يدفع إحداهما إلى الطالب والأخرى يخلدها في ديوانه.
(٢) عبارة هذا الشرح في س لأنّ الحق متى ثبت يحتاج المدعي إلى الاستيفاء وإنما يمكنه الاستيفاء بحجة فيدفع إليه إحدى النسختين لتكون له حجة ويخلد في ديوانه نسخة أخرى لأنه يمكن المدعي من استيفاء الحق فينبغي أن تكون عنده حجة حتى يجوز له أن يمكنه اهـ.
(٣) عبارة المتن في س هكذا (قال وكذلك لو ثبت الحق عليه بإقراره يعلم أنه يقضي عليه) فإن أتى بالدفع وإلّا قضى عليه له ذلك كما لو ثبت بالبينة اهـ.
(٤) وفي س قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني هذا إذا أقر فقال بلى كان له علي هذا المال لكن قضية أو أبرأني إلّا أن يمكنه أن يأتي بالمخرج أما إذا أقر فقال لهذا الذي ادعى علي حق وهو صادق في مقالته لا يمكنه أن يأتي بالمخرج لأنه أقر بالواجب للحال صريحًا فلا يمكنه أن يأتي بالمخرج اهـ.
(٥) بين المربعين زيادة من الآصفية.
(٦) وفي الآصفية بما.
(٧) وزاد في س بعد ذلك المتن فيكتب ثبت عندي بشهادة شهود عدول فلان وفلان سماهم وهو أحوط ليكون ذلك معلومًا للقاضي بعد زمان إذا احتاج إليه أنّه بشهادة من قضى قال في الكتاب وأكثر الناس والقضاة إلخ.
(٨) وفي س بعد قوله السجل بأن يكتب ثبت عندي بشهادة الشهود العدول لأنّه لو سماهم في السجل ربما =

стр. 283

بشهادة من قضى متى احتاج إلى ذلك ومن قال بالثاني يقول لا يسميهم تحرزًا عن هتك ستر المسلم لأنّه متى شهده جماعة فعدل بعضهم وقضى بشهادته فإذا قال شهد عندي فلان وفلان وفلان فعدل فلان وفلان وقضيت بشهادتهما على أنّ الآخر مجروح إنّه لم يعدل (١) فيكتب إني قضيت بشهادة العدول لأنّه أستر والله أعلم. فصل (٢) (وإن قضى لرجل على رجل بقود أو قصاص (٣) أو حد) يريد بالقود القصاص في النفس بالقصاص ما دون النفس (وكذلك ما كان من حقوق الله من الحدود ثبت عنده ببينة فينبغي أن يشهد على ذلك أنّه ثبت عنده ببينة شهدت عنده على هذا الرجل وعدلوا سرًا وعلانية وأنّه قبل شهادتهم وأنفذها وقضى عليه بذلك (٤) ثم يقيده بعد ذلك ويقتص منه أو (٥) يحده) لأنّ هذا أنفى للتهمة (٦) (وكذلك لو كان ثبت ذلك عنده بالإقرار يشهد أنّه قضى بالإقرار (٧) لأنّ (٨) الإقرار في كونه سببًا للقضاء يخالف البينة لأنّ الرجوع عن الإقرار في بعض الحقوق صحيح ولا يتأتى ذلك في البينة فبأيهما قضى ينبغي أن يذكره ويشهد على قضائه به ((٩) قال) في الكتاب (لأنّه لا يؤمن أن يعزل القاضي عن القضاء فيدعي المطلوب عليه ذلك [فيقول فعلت بي كذا وكذا] (١٠) فإن قال فعلت ذلك وأنا قاض لم آمن (١١) أن

الحواشي

(١) كذا في الأصلين ولعله أو أنه لم يعدل فسقط أو من الأصول وليس هذا اللفظ في س كما مر فوق.
(٢) وفي س قال مكان فصل.
(٣) وفي س يعني القصاص في النفس أو القصاص فيما دون النفس أو حد من حدود الله تعالى بيّنة ينبغي للقاضي أن يشهد على ذلك إلخ.
(٤) وفي س وقضى بذلك على الرجل.
(٥) وفي س أو يقتص منه وفي الآصفية ويجده.
(٦) وفي س لأنّه لو لم يشهد ربما يتهم فينبغي أن يحتاط في ذلك.
(٧) وفي س وإن ثبت عنده بإقراره أشهد على ذلك أيضًا أنه قضى علية بإقراره.
(٨) عبارة الشرح في س لأنّ البينة تخالف الإقرار فإنّ الشهادة بعد تقدم العهد على حقوق الله تعالى غير مقبولة والإقرار مقبول.
(٩) وفي س ثم قال إلخ.
(١٠) زيادة من س.
(١١) وفي س لم يؤمن.

стр. 284

يقدمه إلى قاض لا يرى قبول قوله (١) فيأخذه بذلك ويلزمه (٢) إياه فيتحرز عن هذا بالإشهاد) على ما ذكرنا. فصل (٣) (وإذا أراد القاضي أن يحكم لرجل بشيء (٤) ثبت عنده وأن يسجل له (٥) سجلًا أخرج محضره إن كان ببينة أو إقرار (٦) ثم أنشأ السجل على المحضر) [يعني على وفقه] (٧) (وحكى (٨) في السجل ما ثبت عنده للطالب وما أدلى به المطلوب إن كان أدلى (٩) بحجة خرج بها عن بعض ما ادعى عليه ويعرض نسخة السجل ويتدبر ذلك مرة بعد مرة حتى لا يكون في السجل (١٠) خلل) لم يرد (١١) بقوله يكتب السجل على المحضر [أنّه يكتبه على ظهر المحضر] (١٢) وإنما أراد به أن يكتبه على موافقة المحضر ويثبته عليه لأنّ السجل حكاية عما في المحضر فلابدّ من كونه موافقًا له والمحضر هو الكتاب الذي يكتبه الكاتب عند سماع لبينة وإثبات حق الطالب. فصل (وإذا قال القاضي إنّ فلانًا (١٣) عندي أقر بكذا فهذا على وجهين إما أن يكون ذلك

الحواشي

(١) وفي س لا يرى أن يقبل قوله.
(٢) وفي س بعد قوله ويلزمه وإنّ هذا فصل مختلف فيه أنّ في مثل هذه الصورة يصدق القاضي أجمعوا أنّه لا يصدق في الأشياء القائمة واختلفوا في الأشياء قال أكثر الفقهاء يصدق وقال بعضهم لا يصدق فربما من يقدمه إلى قاضي يرى قول أولئك أنه لا يصدق في الأشياء القائمة والهالكة جميعًا فينبغي أن يشهد على قضائه عدولًا ويكتب بذلك ذكر ويعده لوقت الحاجة.
(٣) وفي س قال مكان فصل.
(٤) وفي س أن يكتب بشيء لرجل.
(٥) وفي س به مكان له.
(٦) وفي س أو بإقرار.
(٧) وفي س وحكم في السجل بما ثبت إلخ.
(٨) وفي س إن كان أدلى بشيء به يخرج من بعض ما ثبت وعرض بنسخة السجل وتدبره مرة بعد إلخ.
(٩) وفي س في سجله.
(١٠) عبارة الشرح في س هكذا لأن السجل حكاية ما جرى بين الخصوم كالصك فيذكر في السجل جميع ما جرى بين الخصوم ويعرض مرة بعد مرة حتى لا يكون فيه خلل اهـ.
(١١) بين المربعين زيادة من الآصفية.
(١٢) وفي س قال مكان فصل.
(١٣) وفي س أن فلانًا هذا أقر عندي أن لهذا الرجل عليه دينًا كذا وكذا أو أقر أنه قتل فلانًا ولي هذا عمدًا أو =

стр. 285

شيء يصح الرجوع فيه عن الإقرار نحو الحدود الخالصة لله أو يكون ما لا يصح ذلك فيه نحو حقوق العباد ففي الوجه الأول لا يقبل قول القاضي) لأنّ (١) قوله إنما يحتاج إليه متى كان المطلوب منكرًا لأنّه لو كان مقرًا لما احتيج إلى قول القاضي ومتى كان منكرًا فإنكاره إنشاء للرجوع عن الإقرار فإذا كان الحق مما يصح الرجوع فيه صح رجوعه ولم يحكم عليه بشيء (أما (٢) إذا كان الحق مما لا يصح الرجوع فيه فإنّه يقبل قول القاضي إنّه أقر عندي) لأنّه (٣) غير متهم ولذا كان له أن يقضي عليه ومتى انتفت التهمة وجب قبول قوله حتى لو كان ذلك في محل تهمة لا يقبل قوله ولا ينفذ قضاؤه كما في حق نفسه وفي حق ولده وروى ابن سماعة عن محمد أنّه قال لا يقبل قول القاضي في ذلك ما لم ينضم إليه قول عدل آخر وقال (٤) الشيخ الإمام شمس الأئمة أبو محمد الحلواني ما حكاه عنه ابن سماعة (٥) وقد ذكرنا ما رواه ابن سماعة عن محمد في شرح الجامع الصغير لكن هناك ذكرنا أنه لا يقبل قول القاضي ولم نذكر قوله ما لم ينضم إليه قول عدل آخر وقد حكينا عن ابن سماعة وقد ذكر الشيخ أبو منصور الماتريدي أنّ المسألة على أربعة أوجه على ما ذكرناه في شرح الجامع الصغير وروى هشام عن محمد أنّه رجع عن قوله الذي حكاه ابن سماعة إلى قولهما وهو قوله

الحواشي

(١) وفي س لأنه إنما يحتاج إلى الرجوع إلى قول القاضي عند جحود الخصم وإذا كان الخصم جاحدًا كان ذلك رجوعًا عن الإقرار.
(٢) هذا المتن في س مختصر جدًا وفي الوجه الثاني يقبل قوله اهـ.
(٣) عبارة الشرح في س هكذا لأن القاضي أمين وليس بمتهم بدلالة أنه ينفذ قضاؤه ولو كان متهمًا لما نفذ قضاؤه ألا ترى أن في حق نفسه وولده لما كان متهمًا لم ينفذ قضاؤه وقول الأمين مقبول وروى ابن سماعة عن محمد أنه لا يقبل قوله حتى ينضم إليه رجل آخر عدل.
(٤) وفي س قال الشيخ الإمام شمس الأئمّة الحلواني كان قول محمد كقول أبي حنيفة وأبي يوسف في الابتداء ثم رجع عنه وقال لا يقبل إلّا بضم رجل آخر عدل إليه وقد بينا هذه الرواية في الجامع الصغير لكن ثمة روينا أنه رجع وقال لا يقبل مطلقًا وهاهنا قلنا لا يقبل إلّا بضم رجل آخر عدل إليه وهو المراد من الرواية المذكورة في الجامع الصغير وكان الشيخ الإمام أبو منصور الماتريدي ﵀ جعل المسألة أربعة أوجه وقد مر رمز شرح ذلك في شرح الجامع الصغير ثم صح رجوع محمد إلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف روى عنه هشام هذا القول اهـ.
(٥) كذا في الأصلين وبعض العبارة سقط منهما يدل عليه ما في س وتقدير الساقط (عن محمد قوله الآخر وكان يقول أولًا مثل قول أبي حنيفة وأبي يوسف) أو ما شاكله والله أعلم.

стр. 286

الأول هذا (١) الذي ذكرناه فيما إذا قال أقر عندي بكذا (أما إذا قال شهد الشهود عليه بكذا فإنه يقبل قوله سواء كان الحق مما يصح فيه الرجوع عن الإقرار أو لم يكن) لأن إنكار الطالب إن كان (٢) إنشاء للرجوع لكن الرجوع والإنكار لا يسمع فيما ثبت بالشهادة بخلاف الإقرار على ما تقدم وما ذكرناه من اختلاف الرواية عن محمد في هذا وفي قوله أقر عندي سواء والله أعلم. فصل (وإذا قدم إلى القاضي رجل أعجمي والقاضي لا يفهم كلامه فإنّه يترجم عنه [له] (٣) رجل ثقة (٤) عدل وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف ﵄ وقال محمد الترجمان ينبغي أن يكون رجلان عدلان أو رجل وامرأتان) وهذا (٥) الاختلاف نظير الاختلاف في التزكية عندهما لا يعتبر العدد في المزكي وعنده يعتبر ثم (٦) إنّ صاحب الكتاب علّل لمحمد فقال (لأن هذا بمنزلة الشهادة فلا يقوم بذلك إلَّا من يقوم بالشهادة). فصل (وقول الترجمان (٧) مقبول في الحدود والقصاص وسائر الحقوق) لأنّه احتيج إلى معرفة كلامه وقد عجز القاضي عن ذلك بنفسه فإن قيل (٨) قول الترجمان بدل عن قول

الحواشي

(١) وعبارة س هذا إذا أخبر القاضي عن ثبوت الحق بالإقرار وإن أخبر عن ثبوت الحق بالبينة فقال قامت بذلك عندي بينة وعدلوا وقبلت شهادتهم على ذلك تقبل في الوجهين جميعًا الذين ذكرناهما وله أن يحكم بذلك بخلاف الإقرار لأن رجوع الخصم ثمة يعمل وهاهنا رجوع الخصم لا يعمل اهـ.
(٢) كذا في الأصلين والظاهر أن الصواب وإن كان فالواو سقط من الأصلين والله أعلم.
(٣) زيادة من س.
(٤) وعبارة س بعد ذلك ويقبل ذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد لا يجوز إلّا أن يترجم له رجلان عدلان إلخ.
(٥) وفي س والخلاف في المترجمة على خلاف القياس في التزكية.
(٦) وفي س ثم علل محمد في الكتاب في اشتراط العدد لأن هذا بمنزلة الشهادة والشهادة لا تقوم بذلك إلّا من تقبل شهادته لأن القاضي إذا لم يعلم ما يتكلم به الخصم فكأنه لم يسمعه اهـ.
(٧) وفي س ثم قول المترجم يقبل في الحدود وغيره اهـ قلت وليس فيها قوله لأنه احتج إلى قوله فإن قيل.
(٨) عبارة السؤال والجواب في س هكذا فإن قيل وجب أن لا يقبل لأن عبارة المترجم يدل عن عبارة الأعجمي والحدود لا تثبت بالإبدال ألا ترى أنه لا يثبت بالشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي قيل له كلام المترجم ليس ببدل عن كلام الأعجمي لكن القاضي لا يعرف لسانه ولا يقف عليه وهذا الرجل المترجم يعرفه ويقف عليه فكانت عبارته كعبارة ذلك الرجل لا بطريق البدل لكن لأنه يصار إلى المترجمة عند العجز عن معرفة كلامه كالشهادة يصار إليها عند عدم الإقرار فإن القاضي قبل قبول =

стр. 287

الأصيل لأنه لا يصار إليه إلا عند العجز عن قول الأصيل ولا مدخل للأبدال في باب الحدود والعقوبات كالشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي الجواب لا كذلك فإنّ الحكم ليس هو بقول المترجم إنما قوله طريق يعرف به قول الأصيل ثم الحكم بقول الأصيل والبدل ما يكون الحكم به قائمًا مقام الحكم بالأصل وكونه بحال لا يصار إليه إلّا عند العجز عن قول الأصيل (١) لا يدل على أنه بدل فإن البينة لا يصار إليها إلّا عند العجز عن الإقرار وليست بدلًا عن الإقرار والله أعلم. فصل (والأخرس (٢) إذا خوصم إلى القاضي فأشار بإقرار بطلاق أو ببيع أو نحوهما من التصرفات فإن كانت الإشارة غير مفهومة لا يعمل عليها وإن كانت مفهومة) ففيه قياس واستحسان القياس أن لا يعمل عليها) لأنّ الاحتمال معها قائم (وفي الاستحسان يعمل عليها في سائر الدعاوى ويقوم مقام الكلام ما عدا الحدود والشهادات) ووجه (٣) أنه لو لم يقبل إشارته يموت جوعًا لأنه يحتاج إلى ما يقوم به أموره وذلك بالتصرفات بخلاف الحدود لأنّ المعتبر فيها عين اللفظ فى الإقرار بالزنا وغيره ولا يوجد من الأخرس إشارة يوجد فيها عين

الحواشي

(١) وفي الآصفية الأصل.
(٢) وفي س (وأما الأخرس فإن الأخرس إذا خوصم إلى القاضي وأشار عنده) يعني القاضي بإشارة بإقراره بطلاق أو غيره (فإن كانت تلك الإشارة معلومة معروفة منه بتجربة أنفذ ذلك عليه) يعني أنفذ القاضي ذلك عليه ويجعل كالعبارة وهذا استحسان والقياس أن لا ينفذ على الأخرس شيء من الحكم بإشارته وهو قول بعض الفقهاء ووجه القياس أن علم القاضي لا يحيط بإشارته لأنه ربما يشير بشيء فيعرف القاضي من ذلك خلاف ما يكون مقصوده فلا يصح القضاء بإشارته، ولهذا لم يصح في الحدود في باب الزنا وفي باب الشهادة وجه الاستحسان أنا لو لم نقبل شهادته ولم نجعل كالعبارة عنه أدى إلى أن يموت جوعًا لأنه إذا لم يبايع ولم يعامل يضطر فيؤدي إلى إتلافه لكن هذا إذا عرف القاضي إشارته فإن لم يعرف ينبغي أن يستحضر من يعرف إشارته وهو إخوانه وأصدقاؤه وجيرانه فيستحضر منهم من يعرف إشارته حتى يقول بين يدي القاضي أراد بهذة الإشارة كذا وكذا ويفسر ذلك ويترجم له حتى يحيط علم القاضي بذلك وينبغي أن يكون عدلًا مقبول القول لأن الفاسق لا قول له وهذا بخلاف حد الزنا لأن الشرط في إيجاب حد الزنا الإقرار بلفظ الزنا ولا يتصور أن يشير الأخرس إلى شيء يوجد فيه لفظ الزنا وبخلاف الشهادة لأن لفظ الشهادة شرط في باب الشهادة ولا يتصور أن يشير الأخرس على وجه يوجد منه لفظ الشهادة فلا تصح منه الشهادة والإقرار بالزنا فأما في سائر التصرفات لا يعتبر اللفظ فإذا أشار إلى شيء وهو إشارة معهودة منه معلومة يقبل ذلك منه وينبني عليه الحكم اهـ.
(٣) كذا في الأصلين ولعل الصواب وجهه والله أعلم.

стр. 288

اللفظ وكذلك في الشهادة تعتبر عين اللفظ ولا يقبل غيره وإن كان يؤدّي معناه ولا يقدر على الإشارة إلى ما يوجد فيه عين اللفظ بخلاف البيع ونحوه من التصرفات لأنّه لا يفتقر إلى اللفظ أصلًا فضلًا عن لفظة مخصوصة (قال الخصاف وقال بعض الفقهاء لا ينفذ على الأخرس شيء بالإشارة) لأنها لا تقوم مقام الكلام. فصل (وللقاضي (١) أن يودع مال اليتيم فلو أودعه عند رجل فجحده أو توى المال فلا ضمان على القاضي في ذلك) لأنّه أمين. فصل (ولو أن قاضيًا أقر رجل عنده بحق لرجل (٢) فأثبت ذلك في ديوانه ثم عزل القاضي عن القضاء ثم ولّى (٣) ثانيًا فقدم الطالب المقر [في ذلك] (٤) إلى القاضي وطالبه بذلك الحق (٥) فأنكر (٦) ذلك فإن كان القاضي لا يتذكر الحق لم ينفذه عليه ولم يحكم به) وهذا متفق عليه بينهم (وإن كان يتذكره فكذلك لا يحكم به عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يحكم به ويلزمه إياه وعلى (٧) هذا الاختلاف إذا قضى لإنسان بقضية على رجل ولم يخرج المقضى عليه من ذلك الحق ثم عزل القاضي ثم ولي ثانيًا فجاء صاحب القضية يطلب حقه ويجحد (٨) المقضى عليه فإن كان القاضي لا يتذكر قضيته لم يلزمه شيئًا وإن كان يتذكر

الحواشي

(١) وفي س قال ولو أن قاضيًا أودع مال اليتيم صيرفيًا أو تاجرًا فجحد ذلك المودع أو مات وتوى ذلك المال لم يكن على القاضي في ذلك شيء لأن القاضي أمين فيما صنع والأمين لا يضمن اهـ.
(٢) وفي س أقر عنده رجل لرجل بحق من الحقوق.
(٣) وفي س ثم ولي القاضي بعد ذلك ثانية.
(٤) بين المربعين زيادة من س.
(٥) من قوله وطالبه ساقط من س.
(٦) وفي س فأنكر المطلوب ذلك الحق عند القاضي هاهنا ثلاثة فصول الأول هذا وهذا على وجهين أما إن لم يتذكر القاضي أو يتذكر ففي الوجه الأول لا يحكم به وفي الوجه الثاني اختلفوا فيه قال أبو حنيفة ﵀ لا يحكم أيضًا وقال غيره من أصحابنا يحكم اهـ.
(٧) وفي س والفصل الثاني على هذا الخلاف فإذا قضى القاضي لإنسان على رجل بحق من الحقوق ثم عزل ثم ولي ثانيًا فقدم الطالب المحكوم له بالمحكوم عليه إلى القاضي بعد ولايته الثانية فجحد المحكوم عليه الحكم فإن كان القاضي لم يتذكر تلك القضية لم ينفذ عليه وإن تذكر فهو على الاختلاف الذي ذكرناه آنفًا لأن عند أبي حنيفة ﵁ علمه بالعزل انقلب علم شهادة فلا ينقلب علم قضاء بعد ذلك والمسألة قد مرت فيما تقدم والفصل الثالث إذا قامت عنده بينة بحق الإنسان على إنسان فقبل أن يقضي بها عزل ثم أعيد إلى القضاء ثم رفعت إليه تلك الخصومة هل يقضي بتلك البينة سيأتي بيان هذا في باب القاضي يجد في ديوانه شيئًا والله أعلم بالصواب.
(٨) وفي ص جحد.

стр. 289

فعندهما يلزمه ما كان قضى به وعند أبي حنيفة لا) بناءً على أن من أصل أبي حنيفة ﵁ أن علم القاضي بالعزل ينقلب علم شهادة ثم لا يعود على قضاء أبدًا وعندهما متى عادت ولايته عاد على قضاء فكأن له أن يحكم به والله أعلم. باب القاضي يقضي بعلمه ذكر (ابن سيرين (١) أن شريحًا خاصم إليه رجل فسأله البينة فقال [له] (٢) الرجل يا أبا أمية أنت (٣) تشهد لي فقال له (٤) اذهب إلى الأمير فخاصم إليه حتى أجيء فأشهد لك أفاد الحديث (٥) فائدتين إحداهما أن القاضي لا يقضي بعلمه لأن شريحًا لم يقض بعلمه والثانية أن قضاء الأمير ينفذ كقضاء القاضي لأنّ القاضي إنّما يولى من جهة الأمير وهو فرع والأمير أصل فإذا نفذ قضاء الفرع فالأصل بذلك أولى ذكر (عن شريح أيضًا أنّه (٦) قضى بشهادة رجل واحد وقد كان علم منها شيئًا) (٧) دل الحديث (٨) على أنّه لم يكتف بعلم نفسه في القضاء واعتبر انضمام قول آخر إليه وهذا مذهب تفرد به شريح أن القاضي متى علم شيئًا لم يجز له القضاء به ما لم ينضم إليه رجل آخر أما عند أبي حنيفة فإن علمه الذي حصل قبل القضاء كلا علم فتبقى شهادة واحد وأنّها لا تحكم بها وعند أبي يوسف ومحمد القاضي يقضي بعلمه كيف ما كان ولا يعتبر انضمام قول آخر إليه فكأن ما قاله شريح مذهبه يختص به

الحواشي

(١) وفي س ذكر عن شريح أن رجلًا خاصم إليه إلخ.
(٢) بين المربعين زيادة من س.
(٣) وفي س أنك مكان أنت.
(٤) وفي س فقال له شريح.
(٥) وعبارة شرح هذا الأثر في س كما يأتي في الحديث فائدتان إحداهما أن القاضي لا يقضي بعلمه الذي استفاده قبل القضاء ألا ترى أن شريحًا لم يقض به فصار الحديث حجة لأبي حنيفة على صاحبيه والثاني أن قضاء الوالي ينفذ كما ينفذ قضاء القاضي ألا ترى أن شريحًا قال للرجل اذهب إلى الأمير وخاصم إليه وهذا لأن القاضي إنما استفاد ولاية القضاء من الأمير فإذا استفاد هذه الولاية من الأمير وقد نفذ قضاؤه فلأن ينفذ قضاؤه الأمير كان أولى.
(٦) وفي س ذكر بعد هذا أن شريحًا قضى إلخ.
(٧) وفي س علمًا مكان شيئًا.
(٨) وعبارة هذا الشرح في س كما يأتي يريد بهذا أن الحادثة كانت معلومة عند شريح فشهد بها عنده رجل آخر حتى انضم شهادة ذلك الرجل إليه فيصير شاهدين فقضى به شريح وهذا رأي روي عن شريح ولم يأخذ به أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد ﵃ لأن عند أبي يوسف ومحمد للقاضي أن يقضي بعلم نفسه فلا يشترط انضمام رجل آخر إليه وعند أبي حنيفة علم القاضي لا يعتبر فإذا سقط اعتبار علمه لابد من شهادة شاهدين وهذا لأن في باب الشهادة لفظ الشهادة شرط والقاضي لا يمكنه أن يشهد بين يدي نفسه ثم يقضي اهـ.

стр. 290

والله أعلم (مسألة (١) ولو أنّ رجلًا قال للقاضي إنّك قضيت لي على هذا الرجل بحق (٢) كذا فلم يذكر القاضي ذلك وأقام عنده شهودًا عدولًا يشهدون على قضائه قال أبو يوسف لا تقبل الشهادة ولا ينفذ ذلك رواه عنه الحسن بن زياد وبشر بن الوليد وقال محمد يقبل ذلك وينفذه وهو قول إسماعيل بن حماد بن أبي حنيفة وابن سماعة) قال ﵀ هاهنا أربعة فصول الأول (٤) ما ذكرناه وقد ذكرنا فيه الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد ولم يذكر فيه قول أبي حنيفة ﵁ ومحمد (٥) ﵀ يقول أجمعنا على أن قضيته لو رفعت إلى قاض آخر فشهد بذلك شاهدان عند الآخران هذه قضية فلان فإنّ الثاني ينفذ ذلك ويعمل به فكذلك إذا رفعت إليه قضية نفسه والجامع بينهما أنّ الشهود في هذه الحالة شهدوا بسبب الحق للمدعي وهو القضاء وأبو يوسف (٦) يقول الشهادة دون القضاء وأجمعنا على أنه لو نسي شهادة نفسه فيشهد عنده اثنان [أنك] (٧) تحملت الشهادة بحضرتنا وهو لا يتذكر ذلك لم يسعه أن يشهد به كذلك القضاء بخلاف ما إذا رفع إليه قضية غيره لأنّهم شهدوا على فعل غيره فلم يحتج إلى تذكره. فصل (القاضي إذا وجد (٨) في قمطره أو ديوانه شهادة الشهود بخطه أو بخط نائبه ولم يتذكر

الحواشي

(١) وفي س قال ولو أن رجلًا تقدم إلى القاضي ومعه رجل فقال القاضي إلخ.
(٢) وفي س بكذا وكذا من المال أو قضيت لي عليه بضيعة كذا وكذا أو بدراهم أو بحق من الحقوق فلم يذكر إلخ.
(٣) وفي س يشهدون عنده أنه أشهدهم أنه قضى لهذا المدعي على هذا الذي معه بالحق الذي ادعاه قال أبو يوسف لا ينفذ ذلك ولا يحكم به روي عنه إلخ وقال محمد ينفذ ذلك ويحكم به وهو قول إسماعيل إلخ.
(٤) وفي س هنا أربعة فصول الفصل الأول هذا اهـ قلت ولم يذكر ما بعده إلى قول محمد.
(٥) وفي س محمد يقول أجمعنا أن الشهود لو شهدوا على قضية عند قاض آخر فإن القاضي الآخر ينفذ القضية ويحكم بهذه الشهادة فكذا إذا شهدا على قضية عنده لأن البينة في الموضعين جميعًا قامت على السبب الموجب للحق وهو القضاء اهـ.
(٦) وفي س وأبو يوسف يقول أجمعنا على أن الشهادة دون القضاء والرجل إذا تحمل شهادة ثم نسي فشهد شاهدان عنده أنك تحملت هذه الشهادة وكنا حضورًا هناك لا يسعه أن يشهد بقولهما فأولى أن لا يجوز القضاء بقولهما إذا لم يذكر ذلك.
(٧) بين المربعين زيادة من الآصفية وس.
(٨) وفي س إذا وجد شهادة شهود في ديوانه وهو مختوم بختمه مكتوب بخطه أو بخط نائبه لكن لم يذكر تلك الشهادة عند أبي حنيفة لا يقضي بتلك الشهادة وعندهما يقضي وكذا على هذا إذا وجد سجلًا في ديوانه =

стр. 291

ذلك) هل يقضي بها (قال أبو حنيفة ﵁ لا يقضي بذلك ما لم يعلمه وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يقضي وكذلك لو وجد قضاءه في ديوانه وسجلّه المتضمن للقضاء وفيه خطه أو خط نائبه ولم يتذكر ذلك) فهو على هذا الاختلاف (و) الفصل الثالث (المحدث (١) إذا وجد خطه وسماعه ولم يتذكر وقت السماع هل تجوز له الرواية) فهو على هذا الاختلاف عند أبي حنيفة لا وعندهما يجوز). الفصل الرابع (الشاهد إذا وجد خطه مكتوبًا على صك (٢) ولم يتذكر وقت تحمل الشهادة لم يذكر هذا الفصل في الكتاب واختلف المشائخ فيه قال الفقيه أبو الليث والقاضي المنتسب إلى استيجاب وهو على هذا الاختلاف المذكور وقال بعض المشائخ هو على الاتفاق ولا يحل له أن يشهد ما لم يذكر وقت التحمل وكيفيته وقال (٣) شمس الأئمة الحلواني هو على الاختلاف كما ذكره الفريق الأول. وقال شمس الأئمة السرخسي قول أبي يوسف مع أبي حنيفة في هذا الفصل إنّه لا يسعه أن يشهد وفي قول محمد يسعه ذلك وإنّما اختلفا لاشتباه لفظ الخصاف فإنه قال في المسألة الأولى وهي القاضي إذا شهد عنده شاهدان على قضيته (٤) ولم يتذكرها في قول أبي يوسف (٥) وأما

الحواشي

(١) وفي س والفصل الثالث في رواية الأخبار عن رسول الله ﷺ إذا وجد سماعه مكتوبًا في موضع لكنه لا يذكر ذلك عند أبي حنيفة لا يحل له أن يروي إذا لم يحفظ لأن الشرط عند أبي حنيفة لحل الرواية أن يحفظ الحديث عن ظهر القلب من حين سمع إلى أن يروي وعندهما يحل له أن يروي إذ عندهما هذا ليس بشرط.
(٢) وفي س في صك في يدي رجل لكنه لا يذكر الشهادة اختلف المشائخ فيه منهم من قال وهو الفقيه أبو الليث والقاضي المنتسب إلى اسبيجاب أنه على هذا الخلاف ومنهم من قال لا يجوز بالاتفاق.
(٣) وفي س وذكر الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني قول أبي يوسف مع محمد كما قال الفقيه أبو الليث وغيره من أولئك المشائخ وذكر الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي قول أبي يوسف مع أبي حنيفة فكان المخالف في هذه المسألة محمد وحده وإنما اختلف المشائخ لاشتباه لفظ صاحب الكتاب فإنه قال وفي قول أبي يوسف هذا لا يشبه قضية القاضي نعني إذا رفع إلى قاضي آخر ولا يشبه ما في ديوان القاضي ما لم يذكره وإنما هو بمنزلة شهادة لا يقوم بذلك إلّا أن يذكره والشيخ الإمام شمس الأئمّة الحلواني حمل هذا على ما إذا تحمل الشهادة ثم نسي وشهد شاهدان أنك تحملت هذه الشهادة والشيخ الإمام شمس الأئمّة السرخسي حمل هذا على ما إذا وجد خطه مكتوبًا في صك وهو لا يذكر الشهادة والأول أظهر فعلى قول هؤلاء هما لا يحتاجان إلى الفرق بين الفصل الرابع وبين الفصل الثاني وعلى قول أولئك الذين قالوا لا يحل بالإجماع يحتاجون إلى الفرق وعلى قول الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي وأبو يوسف يحتاج إلى الفرق وهو أنه إنما يكون في خريطة القاضي وتحت ختمه يؤمن فيه الزيادة والنقصان وأما الصك بكون في يد الخصم فلا يؤمن عليه الزيادة والنقصان اهـ.
(٤) وفي الآصفية قضية.
(٥) كذا في الأصلين والظاهر أن هنا سقوط بعض العبارة كما يفهم من س.

стр. 292

ما رفع إليه من حكمه وهو لا يعرفه ولا يتذكره فهو بمنزلة شهادته لا يقوم بذلك إلّا أن يذكره قال شمس الأئمة السرخسي أراد بشهادته التي شبه بها شهادته التي وجدها مكتوبة على الصك وهو لا يتذكر وقت التحمل وهو الفصل الرابع فيكون قول أبي يوسف فيه مع قول أبي حنيفة ﵁ وقال شمس الأئمة الحلواني أراد بالشهادة إذا شهد عنده اثنان أنّه تحمل الشهادة ولم يتذكر ذلك فإنه لا يسعه أن يشهد بذلك وهو فصل مجمع عليه ذكرناه حجة لأبي يوسف على محمد في الفصل الأول من الفصول الأربعة ومتى كان كذلك بقي الفصل الرابع وهو ما إذا رأى شهادته على الصك مكتوبة ولم يتذكر على الاختلاف ثم على قول من جعل الفصل الرابع على الاختلاف لا حاجة إلى الفرق لهما أما من قال هو على الاتفاق فيحتاج إلى الفرق لأبي يوسف ومحمد بينه وبين ما وجده القاضي في ديوانه وكذلك على قول شمس الأئمة السرخسي يحتاج إلى الفرق لأبي يوسف ووجهه أن ما كان في ديوان القاضي فهو تحت ختمه وفي يده فيأمن فيه عن الزيادة والنقصان وليس كذلك الصك لأنه في يد غيره فلا يأمن فيه عن الزيادة والنقصان فلذلك افترقا والله أعلم بالصواب (مسألة إذا عاين القاضي (١) سبب حق على إنسان وعلم ذلك بنفسه فهذا على وجوه ثلاثة أما إن علم ذلك

الحواشي

(١) وفي س ثم القاضي إذا علم بوجوب حق لإنسان على إنسان فهذا على ثلاثة أوجه أما إن علم قبل تقلد القضاء أو علم بعد ما قلد القضاء في المصر الذي هو قاض فيه في مجلس القضاء أو في غير مجلس القضاء أو علم بعد تقلد القضاء في غير المصر الذي هو قاض فيه ففي الوجه الأول عند أبي حنيفة ﵁ لا يقضي بذلك العلم وعندهما يقضي وفي الوجه الثاني يقضي في حقوق العباد ما ثبت مع الشبهات وما يسقط كالقصاص وحد القذف ولا يقضي في الحدود الخالصة لله تعالى نحو حد الزنا والسرقة وشرب الخمر لأن في حقوق الله تعالى كل واحد من آحاد المسلمين يساوي القاضي ثم غير القاضي إذا علم لا يمكنه إقامة الحد فكذا القاضي إلّا في السكران فإنه إذا وجده سكرانًا أو رجلا به أمارات السكر فإنه ينبغي أن يعزره لأجل التهمة ولا يكون ذلك حدًا وفي ذلك الوجه الثالث نحو ما خرج من المصر الذي هو فيه قاض لتشييع جنازة أو خرج إلى ضيعة له فعلم سبب الحق فهو على الاختلاف الذي ذكرنا في الوجه الأول واختلف المشائخ في هذا الوجه على قول أبي حنيفة قال بعضهم هذا إذا لم يكن مقلدًا على القرى أما إذا كان مقلدًا على القرى ينفذ وهذا يدل على أن الوالي إذا قلد رجلًا قضاء كورة كذا فإنه لا يصير قاضيًا في سواد تلك الكورة ما لم يقلد الكورة ونواحيها ويكتب في رسمه ومنشوره أنه قلده قضاء كورة كذا ونواحيها فإذا خرج إلى تشييع الجنازة أو إلى ضيعة فأحاط علمه بشيء جاز له أن يقضي بعلمه عند أبي حنيفة وإلى هذا القول مال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني وقال بعضهم لا يجوز له أن يقضي بذلك العلم سواء كان مقلدًا على القرى أو لم يكن فعلى هذا القول جعل المصر شرطًا لنفاذ القضاء لأنه من أعلام الدين كالعيدين والجمعة فإذا كان شرطًا فالقاضي استفاد العلم في موضع لا يتمكن من القضاء فصار بمنزلة سائر الرعايا فلا يقضي بهذا العلم وإلى هذا القول مال الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي وجعل هذا القول جواب ظاهر الرواية وجعل ذلك القول جواب رواية النوادر وأشار محمد بن الحسن =

стр. 293

قبل أن يلي القضاء ثم ولي أو علمه بعدما ولي في مصره الذي ولي القضاء به في مجلس قضائه أو في غير مجلسه أو علمه بعدما ولي القضاء لكن في غير مصره الذي هو قاضي فيه بأن كان في مصر آخر أو خرج من مصره لتشييع جنازة أو إلى ضيعة ففي الوجه الأول عند أبي حنيفة لا يقضي بعلمه في شيء ما وهو فيه بمنزلة شاهد وقال أبو يوسف ومحمد يقضي بعلمه في جميع ذلك ما خلا حد الزنا والسرقة والشرب والسكر) وهي مسألة معروفة (ذكر ابن كأس النخعي (١) في أدب القاضي له أن قول محمد الأول مثل قول أبي يوسف في القضاء بالعلم) على ما حكيناه هاهنا (وفي قوله الأخير لا يقضي القاضي بعلمه لحال) سواء استفاده قبل القضاء أو بعده في مصره أو في غير مصره وكذا رأيت قول محمد في مختصر من شرح أدب القاضي للخصاف الذي شرحه الجصاص ﵏ (وفي الوجه الثاني يقضي بعلمه في قولهم جميعًا في جميع ما كان من حقوق العباد مما يثبت مع الشبهات كالأموال وتوابعها وما لا يثبت مع الشبهات كالقصاص وحد القذف فأما ما كان من خالص حقوق الله كما ذكرنا من الحدود في الوجه الأول فإنه لا يقضي فيه بعلمه بالإجماع) لأنّ كل الناس في حقوق الله سواء وغير القاضي لو عاين ذلك لم يكن له إقامة الحق كذلك القاضي إلّا أنّ القاضي متى عاين الزنا أو رأى آثار السكر فإنه يضربه على أنه تعزير وتأديب لا على أنّه حد (وأما الوجه الثالث فقد ذكره الخصاف وجعله على الاختلاف المذكور في الفصل الأول) واختلف المشائخ على قول أبي حنيفة ﵁ فيما علمه القاضي في سواد مصره ونواحيه وذلك ما إذا خرج إلى ضيعة أو لتشييع جنازة فقال بعضهم هو على الاختلاف وتأويل ما قاله الخصاف في هذا الفصل إذا لم يكن قضاء السواد والنواحي إلى هذا القاضي حتى لو كان وليّ ذلك مع المصر فعلم منه شيئًا فإنّه يقضي به كما في علمه في المصر لعلّة ذكرها في التدليل. وقد دلّ هذا التأويل على أنّ من ولي قضاء مصر لا يدخل سواده ونواحيه في ولايته ما لم ينص على ذلك وهذا القول ذكره شمس الأئمة الحلواني وقال بعضهم لا بل ما علمه في سواد مصره ونواحيه لا يقضي به وإن كان مولى لقضائه نصًا فعلى هذا القول جعل المصر شرطًا لنفاذ القضاء لأنه من أعلام الدين بمنزلة الجمعة والعيدين

стр. 294

وهذا القول ذكره شمس الأئمة السرخسي وجعله جواب ظاهر الرواية وجعل ما قالوه أولئك جواب رواية النوادر وقد أشار إليه محمد في أدب القاضي في الأصل وذكره الخصاف في كتابه فإنّه قال لا ينفذ ذلك ولم يفصل بين أن يكون قضاء النواحي إليه أو لم يكن وروي عن أبي يوسف في الأمالي أنّ المصر ليس بشرط لنفاذ القضاء لكن الأول أصح وعليه الفتوى على ما حكاه شمس الأئمة السرخسي ثم أنّ الخصاف ذكر لأبي يوسف ومحمد رحمة الله عليهما احتجاجًا على أبي حنيفة ﵁ في الفصل الأول (أرأيت لو أنّ رجلًا ليس بحاكم رأى رجلًا يغصب رجلًا مالًا وهو يقدر على أن يمنعه من ذلك فلم يفعل لا يسعه ذلك وكيف الحاكم الذي يقدر على أن يرد على هذا الرجل ما غصب منه وكذلك لو أنّ رجلًا سمع رجلًا يطلق امرأته ثلاثًا أو أعتق أمته (١) أو عبدًا له (٢) ثم ولي ذلك الرجل القضاء فقدمت المرأة المطلقة زوجها أو الأمة المعتقة مولاها فجحد ذلك والقاضي قد سمع ذلك وعلمه أيسع للقاضي أن يقر هذه المطلقة معه يطأها والمعتقة يطأها ويتمولها وهو يقدر على أن يمنع من ذلك ألا ترى أنّه لو لم يكن حاكمًا وقدر على أن يمنع لم يسعه إلّا المنع من ذلك فكيف الحاكم وهو حاكم ينفذ أمره ويجوز حكمه) والجواب (٣) لأبي حنيفة ﵁ أنّ الذي يفعله غير الحاكم هو المنع والحيلولة وكذا يفعل الحاكم فإنّه ينبغي له أن يحول بين الرجل المطلق وبين المرأة وكذا بين المولى والأمة ويمنع كلًا من وطئها ولا يفرق بينه وبين الزوجة ولا يعتق الأمة ذكر أبو يوسف ذلك عن أبي حنيفة ﵁ في الأمالي أما القضاء والإلزام فلا والله أعلم بالصواب. باب القاضي يجد في ديوانه شيئًا لا يحفظه وهو يشتمل على أربعة (٤) مسائل (المسألة الأولى (٥) إذا وجد [القاضي] (٦) في ديوانه

الحواشي

(١) وفي س أمة له.
(٢) عبارة س بعد قوله له كما يأتي يجب عليه أن يحول بينه وبين امرأته وكذا إذا علم الرجل ثم ولي ذلك الرجل القضاء فقدمت المرأة المطلقة زوجها أو الأمة المعتقة أو العبد المعتق خصمه إلى القاضي فجحد ذلك والقاضي قد شهد ذلك وسمع قبل أن يولي القضاء وجب أن يقضي بالطلاق والعتاق اهـ قلت وهذا القول متصل فيها بما قبله كما هو متصل في هذه النسخة أيضًا.
(٣) وعبارة الجواب في س لكن أبو حنيفة يجيب عن هذا ويقول بأن القاضي في هذه الصورة يحول بين الزوج وبين المرأة وبين المولى وبين الأمة هكذا روى أبو يوسف في الإملاء عنه أيضًا لكن لا يفرق بينهما ولا يعتقهما لأن الحيلولة تثبت بمجرد الشهادة بدون القضاء فلأن يثبت بعلم القاضي كان أولى لكن هذا كله يكون على وجه الحسبة والأمر بالمعروف لا على سبيل القضاء والله أعلم.
(٤) وفي الآصفية أربع والعبارة هذه من قوله لا يحفظه ساقطة من س.
(٥) وفي س قال أبو حنيفة مكان المسألة الأولى.
(٦) بين المربعين زيادة من س.

стр. 295

إقرار رجل بحق (١) لرجل أو شهادة (٢) شهود لرجل على رجل بحق وهو لا يذكر ذلك ولا يحفظه فإنه لا يقضي (٣) به ولا ينفذه عند أبي حنيفة ﵁ وعندهما يقضي به إذا كانت تحت ختمه) وقد مرت هذه في الباب الذي قبل هذه (المسألة الثانية إذا (٤) ضاع محضر لرجل (٥) من ديوان [القاضي] (٦) وفيه شهادة شهود له بحق على رجل (٧) والقاضي لا يذكر ذلك فيشهد عند القاضي كاتباه أنّ شهود هذا الرجل شهدوا عندك على هذا الرجل بكذا [وكذا] (٦) فإنه لا ينبغي للقاضي أن يقبل ذلك [ولا ينفذه] (٦) وهذا قولهم جميعا (وكذلك (٨) لو لم يكن له محضر فقال إن شهوده قد شهدوا عندك بكذا لم يقبل ذلك ولم ينفذه فرق بين هذه المسألة وبين مسألتين إحداهما إذا ضاع السجل (٩) من ديوان القاضي) وهو الذي يكون فيه ذكر قضاء القاضي (١٠) (فيشهد الكاتب (١١) عنده أنّك قضيت على هذا بكذا لهذا قبلت الشهادة على قول محمد) على ما ذكرنا قبل هذا (والثانية إذا ضاع إقرار الرجل (١٢) فيشهد الكاتبان عند القاضي أن هذا أقر عندك [لهذا] (٦) بكذا [وكذا قد سمعناه] (٦) قبل [القاضي] (٦) ذلك وحكم (١٣) بشهادتهما على إقراره) (١٤) لا بإقراره) والفرق أنّ في المسألة الأولى الشهود لم يشهدوا على سبب الحق لأن الشهادة قبل القضاء ليست سببًا للحق وإنّما يصير سببًا متى نقلت إلى مجلس القاضي وقضى بها والنقل لابد فيه من التحمل (١٥) وليس كذلك الإقرار فإنه سبب الحق بنفسه وكذلك القضاء ولهذا من عاين إنسانًا

الحواشي

(١) وفي س بحق من الحقوق وهو فيها مؤخر من قوله لرجل.
(٢) لم تذكر س هنا صورة الشهادة.
(٣) وفي س لا يحكم بذلك ولا ينفذه حتى يذكره وقال أبو يوسف ومحمد يحكم بذلك وينفذه إذا وجد تحت خاتم له والمسألة قد مرت في الباب المتقدم اهـ.
(٤) وفي س قال محمد لو إلخ.
(٥) وفي س رجل.
(٦) بين المربعين زيادة من س.
(٧) وفي س بحق من الحقوق وليس فيها قوله على رجل.
(٨) هذه المسألة إلى قوله فرق ساقطة من س.
(٩) وفي س سجل.
(١٠) من قوله وهو الذي ساقط من س.
(١١) وفي الآصفية الكتاب وفي س كاتباه عند القاضي أنه أمضى ذلك فإن القاضي يقبله والثانية إلخ.
(١٢) وفي س إقرار رجل لرجل.
(١٣) وفي س وقضى مكان حكم.
(١٤) قول على إقراره بإقراره ساقط من س.
(١٥) وفي الآصفية التحميل.

стр. 296

يشهد قومًا على شهادته لم يسعه أن يشهد هو على ذلك وبمثله لو عاينه يقرّ لإنسان بحق أو عاين قضاء القاضي كان له أن يشهد عليهما لأن كل واحد منهما سبب الحق فالحاصل أنّ الشهادة لا تقبل إلّا على سبب الحق وذلك إما بالشهادة على سبب أصل الحق كالبيع والغصب ونحوهما أو بالشهادة على الشهادة ولم يوجد أحدهما (١) (والمسألة الثالثة القاضي إذا وجد (٢) في ديوان قاض قبله من إقرار أو بينة فإنه لا ينفذ ذلك ولا يعمل عليه حتى يستقبلوا الخصومة عنده) وهذا قولهم (٣) جميعًا وهو حجة لأبي حنيفة ﵁ على صاحبيه في الفصل الأول فإن أبا حنيفة ﵁ يقول لا فرق بينما وجده في ديوانه إذا كان لا يتذكره وبين ما وجده في ديوان غيره وهما يقولان هناك أمن التبديل والتغيير وفي ديوان غيره لم يأمن والله أعلم المسألة الرابعة) من (٤) مسائل الباب (إذا عزل القاضي ثم ولي ثانيًا فوجد في ديوانه الأول إقرار رجل لرجل أو قضاء لرجل على رجل إن كان لا يتذكره لا يقضي بالإجماع) وهو بمنزلة ديوان قاضي آخر (وإن كان يتذكره ذلك) فهو على الاختلاف (عند أبي حنيفة لا ينفذ ذلك ويقضي به وعندهما ينفذ ذلك ويقضي به فلو وجد في ديوانه الأول شهادة شهود شهدوا عنده لرجل بحق ولم يقض به حتى عزل ثم ولي ثانيًا فليس له أن يقضي

الحواشي

(١) عبارة هذا الفرق في س والفرق أن في الفصل الأول الكاتبان لم يعاينا السبب الموجب للحق لأن الشهادة ليست بموجبة للحق وإنما تصير سببًا إذا نقل إلى مجلس القاضي والنقل إنما يكون بالأمر والشاهدان لم يشهدا الكاتبين على شهادتهما ولم يأمراهما بالنقل فأما في الفصل الثاني والثالث الكاتبان عاينا السبب الموجب للحق لأن قضاء القاضي موجب والإقرار موجب والكاتبان شهدا عند القاضي على السبب الموجب للحق ونظير الفصلين ما نقول في رجلين سمعا إقرار رجل لرجل بحق ولم يشهد المقر الرجلين على إقراره جاز لهما أن يشهدا على إقراره وبمثله لو عاين الرجلان رجلين يشهدان رجلين على شهادتهما ولم يشهداهما لا يحل لهما أن يشهدا على شهادة الرجلين لما قلنا اهـ.
(٢) وفي س قال وما وجد القاضي والباقي سواء.
(٣) وفي س لأن العلم شرط القضاء وما كان عند القاضي الأول فليس بمعلوم له وهذا الفصل حجة لأبي حنيفة على صاحبيه في أن القاضي إذا وجد سجلًا في ديوانه ولا يذكر ذلك فإنه لا يمضي ذلك لأنه إذا لم يذكر ولم يعلم صار بمنزلة ما لو كان ذلك السجل في ديوان قاض آخر كان قبله لأنه لا يعلم في الموضعين جميعًا اهـ.
(٤) عبارة س لهذه المسألة كما يأتي قال ولو أن قاضيًا عزل عن القضاء ثم رد بعد ذلك على القضاء أجمعوا أن القاضي لا يقضي بشيء من ذلك مما كان في ديوانه من القضاء لإنسان على إنسان أو إقرار من إنسان لإنسان بحق إذا لم يذكره فأما إذا ذكره فكذلك عند أبي حنيفة وعندهما يقضي وقد مرت المسألة في آخر باب ما ينبغي للقاضي أن يعمل به فأما البينة إذا قامت عنده بحق لإنسان على إنسان فقبل أن يقضي بها عزل ثم أعيد إلى القضاء فرفعت إليه تلك الخصومة فإن المدعي يكلف إعادة البينة تذكر أو لم يتذكر فرق بين الإقرار والبينة إلخ.

стр. 297

بها ما لم تعاد البينة سواء تذكر ذلك أو لم يتذكر) أما أبو حنيفة ﵁ فلا يحتاج إلى الفرق بين هذا وبين الإقرار والقضاء وهما يحتاجان إلى الفرق (١) ووجهه أن الشهادة لا توجب الحق بنفسها بل متى اتصل بها قضاء القاضي صارت حجة موجبة قبيلة مقتضاه (٢) فإذا عزل قبل القضاء بها بطل ذلك السماع وليس كذلك الإقرار فإنّه يوجب بنفسه فكان باقيًا على ما هو عليه والله أعلم بالصواب. باب القاضي ترفع إليه قضية قاضٍ آخر مما ينفذها (قاض (٣) رفعت إليه قضية قاض آخر) فهذا على ثلاثة أوجه (إما أن يكون جورًا بأن كانت مخالفة للكتاب أو للسنة أو لإجماع الأمة أو كانت في محل الاجتهاد كما اختلف فيه العلماء أو كانت بقول واحد خالف الجمهور وقوله مهجور غير مأخوذ به ففي الوجه الأول قضاء الأول باطل وليس للثاني إمضاؤه) حتى لو أمضاه ثم رفع إلى قاضٍ ثالث فعلى الثالث إبطاله ولا يلتفت إلى إمضاء الثاني لأن ما خالف الكتاب أو السنة أو إجماع الأمة

الحواشي

(١) وفي س والفرق أن البينة لا توجب الحق بنفسها وإنما توجب باتصال القضاء بها ولم يوجد قضاء فصار تقليد هذا القاضي بعد ذلك وتقليد قاضي آخر سواء ولو قلد قاض آخر لا يسعه أن يقضي بتلك البينة حتى يستقبل الخصومة ويعيد البينة فكذلك هذا والله أعلم.
(٢) كذا في الأصل وكذا في الآصفية غير منقوط ولا يظهر مقصوده إلا أن يكون من قبيل المقتضي فصحف والله أعلم.
(٣) وفي س قال وينبغي للقاضي أن ينفذ قضايا القضاة التي ترفع إليه ويحكم بها واعلم أن قضايا القضاة التي ترفع إلى القاضي لا تخلو من ثلاثة أوجه أما أن يكون جورًا بخلاف الكتاب والسنة أو إجماع العلماء أو تكون في محل الاجتهاد أي اجتهد فيه العلماء أو بقول مهجور ففي الوجه الأول فالقاضي الذي رفعت إليه القضية ينقضها ولا ينفذها حتى لو نفذها ثم رفع إلى قاضٍ ثالث فالثالث ينقضها لأنه متى خالف الكتاب والسنة أو الإجماع كان باطلًا وضلالًا والباطل لا يجوز الاعتماد عليه فعلى القاضي الثاني أن ينقضها وفي الوجه الثاني إذا قضى بقول البعض وحكم بذلك ثم رفع إلى قاض آخر يرى خلاف ذلك فإنه ينفذ هذه القضية ويمضيها حتى لو قضى بإبطالها ونقضها ثم رفع إلى قاضٍ آخر فإن هذا القاضي الثالث ينفذ قضاء الأول ويبطل قضاء الثاني لأن قضاء الأول كان في موضع الاجتهاد والقضاء في المجتهد نافذ بالإجماع فكان الثاني بقضائه ببطلان الأول مخالفًا للإجماع ومخالفة الإجماع ضلال وباطل فلا يجوز الاعتماد عليه فعلى القاضي الثالث أن يبطلها وينقضها وإن كان رأيه بخلاف ذلك ويستقبل الأمر استقبالًا في الحوادث التي ترفع إليه وفي الوجه الثالث ينقضها ولا ينفذها لأن القول المهجور ساقط الاعتبار في مقابلة الجمهور وقوله لا يكون اختلافًا بل يكون خلافًا فإنه لما أجمع فقهاء والأمصار على شيء فقول واحد يخالف قولهم يكون خلافًا ولا يكون اختلافًا ومتى قضى بقوله كان القضاء حاصلًا في موضع الخلاف والقضاء ينفذ في موضع الاختلاف لا في موضع الخلاف فكان باطلًا فكان للقاضي الثاني أن يبطله وينقضه اهـ.

стр. 298

فهو باطل وضلال وما كانت هذه صفته فهو مردود بلا خلاف (وأما في الوجه الثاني وهو ما كان في محل الاجتهاد فالقضاء فيه من الأول نافذ وليس للثاني إبطاله وإن كان يرى خلافه) حتى لو أبطله الثاني ثم رفع إلى ثالث فعلى الثالث إمضاء قضاء الأول ونقض قضاء الثاني لأن قضاء الأول لما وقع في محل الاجتهاد نفذ بالإجماع فكان قضاء الثاني ينقضه قضاء يخالف الإجماع فيكون باطلًا (وأما الوجه الثالث فهو كالوجه الأول قضاء الأول فيه ياطل ليس للثاني إمضاؤه ولو أمضاه كان للثالث نقضه) لأنّ قول الواحد إذا كان خلافًا للجمهور وهو مهجور غير معمول به كان خلافًا للجماعة لا أن يكون اختلافًا والقضاء في محل الاختلاف جائز أما في محل الخلاف فلا فصار هذا وفصل الإجماع سواء (مسألة وإذا كان القاضي (١) فاسقًا أو محدودًا في قذف أو ممن لا تجوز شهادته فإن (٢) قضية هذا إذا رفعت إلى قاضٍ آخر لم ينبغ أن ينفذها ولا يحكم بها) قال (٣) ﵀ الذي ذكره في الفاسق قول صاحب الكتاب وهو اختيار الطحاوي إنّ الفاسق لو ولي القضاء لا يصير قاضيًا ولو كان قاضيًا ففسق ينعزل أما عند عامة أصحابنا فإن الفاسق متى ولي القضاء صار قاضيًا ولو فسق لا ينعزل لكن يستحق العزل وقد تقدم هذا في صدر الكتاب إذا عرفت هذا فنقول الفاسق إذا قضى فقضاؤه نافذ عندنا لأنّه من أهل الشهادة وعند الشافعي ﵀ ليس بنافذ لأنّه لا يراه أهلًا للشهادة وأما المحدود في القذف إن كان قبل التوبة لم ينفذ قضاؤه بالإجماع عندنا

الحواشي

(١) وفي س قال فإذا كان القاضي الذي قضى في الحادثة فاسقًا إلخ.
(٢) وفي س بعد قوله شهادته لو شهد فرفع قضاؤه إلى قاض آخر ينقضه اهـ.
(٣) عبارة هذا الشرح في س أما الفاسق فهذا رأي صاحب الكتاب وهو اختيار الطحاوي لأن الفاسق لا يصلح قاضيًا ولو قلد لا يصير قاضيًا فلا ينفذ قضاؤه فكان قضاؤه باطلًا فكان للثاني أن ينقض قضاؤه وأما عند عامة مشائخنا الفاسق يصلح أن يكون قاضيًا ولا يعزل بالفسق لكن يستحق العزل فإذا قضى نفذ قضاؤه لكن لقاضٍ آخر أن يبطله إذا رأى ذلك حتى لو أبطله قاضٍ آخر ثم رفع إلى قاض ثالث ليس للثالث أن ينفذه لما تبين وأما المحدود في القذف إذا قضى قبل التوبة فالقاضي الثاني يبطل قضاءه لا بحالة حتى لو نفذ ثم رفع إلى قاض ثالث فله أن ينقضه لأنه لا يصلح قاضيًا بالإجماع وكان القضاء من الثاني مخالفًا للإجماع فكان باطلًا وأما إذا كان بعد التوبة لا ينفذ قضاؤه عندنا لكن لقاضٍ آخر أن ينفذه حتى لو نفذه قاضٍ آخر ثم رفع إلى قاضٍ ثالث ليس للثالث أن يبطله على عكس الفاسق وعند الشافعي ينفذ لكن لقاضٍ آخر أن يبطله إذا رأى ذلك وإنما كان كذالك لأن نفس قضاء الفاسق وقضاء المحدود في القذف بعد التوبة مختلف فيه عندنا قضاء الفاسق ينفذ وقضاء المحدود في القذف بعد التوبة لا وعند الشافعي على العكس فكان القضاء فيها مجتهد إلّا أن يكون لقضاء منهما في محل الاجتهاد فإذا قضى الفاسق ثم رفع إلى قاضٍ آخر فأبطله كان قضاء الثاني في محل الاجتهاد فنفذ حتى لو رفع إلى قاضٍ ثالث ونفذ قضاؤه ثم رفع إلى قاضٍ رابع أبطل قضاء الثالث ونفذ قضاء الثاني وكذلك المحدود في القذف على عكس هذا اهـ.

стр. 299

لمكان كونه محدودًا في قذف وعند الشافعي ﵀ لمكان فسقه فأما بعد التوبة إذا قضى لم ينفذ قضاؤه عندنا وعند الشافعي ﵀ ينفذ لأنه صار من أهل الشهادة عنده ثم بعد هذا متى رفعت قضاياهما إلى قاضٍ آخر فله الإمضاء وله النقض لأنّ نفس قضاء الفاسق مختلف في جوازه وكذا نفس قضاء المحدود في قذف مختلف فيه فإذا رفع إلى قاضي فهذه حادثة مجتهد فيما رفعت إلى القاضي فله أن يحكم فيها بأي القولين شاء كبيع المدبر إذا رفع إلى القاضي فإن حكم في أحدهما بالإمضاء أو بالإبطال صح حكمه بذلك ولزم حتى لا يكون لغيره الاعتراض عليه بعد ذلك لأن حكمه وقع في محل الاجتهاد فنفذ كالحكم بجواز بيع المدبر فإذًا نفس قضاء الفاسق والمحدود في القذف مختلف فيه فأفتينا بما هو مذهبنا وأفتى الخصم بما هو مذهبه بناء على الأدلة المعروفة ثم إذا اتصل به قضاء قاضٍ آخر نقضًا (١) أو إبطالًا نفذ كما في سائر الحوادث المختلف فيها لكن عندنا قضاء الفاسق يوجد نافذًا وله احتمال البطلان بأن يقضي قاض آخر ببطلانه وقضاء المحدود في القذف يوجد باطلًا وله احتمال النفاذ والجواز بأن يقضي قاض آخر بنفاذه والله أعلم بالصواب مسألة (٢) ولو أنّ رجلًا وطئ أم امرأته أو ابنتها فخاصمته زوجته في ذلك إلى قاضي يرى أن الحرام لا يحرم الحلال فقضى بالمرأة لزوجها (٣) وبإبطال ما كان منه من وطئها لأمها نفذ قضاؤه لأنَّه (٤) وجد في محل الاجتهاد لأنّ في هذه المسألة اختلافًا بين الصاحبة ومن بعدهم من الفقهاء والأخبار فيها متعارضة فساغ الاجتهاد والقضاء متى كان في محل الاجتهاد نفذ (فلو أنّ المرأة بعد ذلك رفعت زوجها إلى قاضٍ آخر يرى أن ذلك يحرمها على زوجها فإنّه ليس للثاني أن يبطل قضاء الأول) لأنّه نفذ بالإجماع على ما ذكرنا (فلو أبطله كان إبطاله باطلًا حتى لو رفع ذلك إلى ثالث فإنه ينبغى له أن ينفذ قضاء الأول ويبطل قضاء الثاني) لأن قضاء الأول وقع في محل الاجتهاد فنفذ وقضاء الثاني بإبطال قضاء الأول وقع خلاف الإجماع فكان باطلًا قال (٥) ﵀ (فأما الزوج) هل يسعه المقام معها هو على وجهين إما أن يكون جاهلًا أو

الحواشي

(١) كذا في الآصفية وفي المدنية بقضاء ولعل الصواب نفاذًا أو نفذا والله أعلم لأنه مقابل الإبطال.
(٢) وفي س قال مكان مسألة.
(٣) عبارة س بعد قوله لزوجها كما يأتى ثم إن المرأة بعد ذلك رفعت زوجها إلى قاض آخر يرى أن ذلك يحرمها على زوجها فإنه ليس لهذا القاضي الثاني أن يبطل قضاء الأول بل ينفذ ذلك ويصيرها إلى زوجها اهـ ويأتي هذا بعد في المتن.
(٤) عبارة الشرح في س لأن هذا مما اختلف فيه العلماء والصحابة والأحاديث فيه مختلفة فإذا قضى نفذ قضاؤه بالإجماع فلا يكون لأحد بعد هذا خلاف فإذا قضى الثاني بخلاف ذلك كان هذا القضاء مخالفًا للإجماع فكان باطلًا اهـ.
(٥) وفي س ثم هل يحل للزوج المقام معها فهذا على وجهين إما أن يكون الزوج جاهلًا أو يكون عالمًا ففي =

стр. 300

عالما (فإن كان جاهلًا وسعه المقام معها) وهي مسألة الكتاب وعليه إتباع رأي القاضي فيما يقضي به تحليلًا كان أو تحريمًا لأنّ حظ الجاهل التقليد لا غير (وإن كان عالمًا (٢) فهو على وجهين إما أن يكون القضاء عليه أوله فإن كان عليه بأن كان رأيه الحل فقضى القاضي عليه بالحرمة فعليه إتباع رأي القاضي بإجماع ولا يسعه المقام معها وإن كان القضاء له بأن كان يرى الحرمة، سبب وطئ الأم فقضى القاضي بالحل فهذا مرادنا من القضاء له) وهو الفصل المذكور في الكتاب (وقال محمد يسعه المقام معها ويتبع رأي القاضي كما في الوجه الأول) قول محمد مذكور في كتاب الاستحسان وفي السير الكبير في باب الكنايات فإنّه قال ولو أن رجلًا طلق امرأته بألفاظ الكنايات ثم راجعها فخاصمته إلى قاضٍ يرى صحة الرجعة وهو لا يرى ذلك كما هو مذهبنا فقضى القاضي بصحة الرجعة قال وسعه أن يقيم معها ويطأها عند محمد وهذا ومسألة كتابنا سواء (وقال أبو يوسف إذا كان القضاء له لا يسعه المقام وهو اختيار صاحب الكتاب) محمد ﵀ (١) يقول القضاء ملزم بنفسه فلا يفترق الحال فيه بين شخص وشخص جاهل أو عالم بخلاف الفتوى لأنّها غير ملزمة فجاز أن يفترق حكمها في حق الأشخاص، وأبو يوسف يقول بل القضاء ملزم لكن هذا قضاء له وفي زعمه أنّ القاضي مخطئ فيه وزعمه معتبر في حق نفسه بخلاف ما إذا كان القضاء عليه لأنّه وإن كان يزعم أنّ القاضي مخطئ لكن زعمه لا يعتبر فيما عليه وصار هذا كشاهدين شهدا أنّ فلانًا قتل ولي

стр. 301

زيد وقضى القاضي به وزيد يعلم أنّهما كاذبان لا يحل له القتل لما ذكرنا كذا هنا (قال الخصاف وكذلك الزوجة في ذلك بمنزلته) يعني بمنزلة الزوج في جميع ما ذكرنا اختلافًا واتفاقًا (وكذلك رجل (١) قال إن تزوجت فلانة فهي طالق ثلاثًا ثم تزوّجها فخاصمته (٢) إلى قاضٍ لا يرى ذلك القول يعمل شيئًا فقضى (٣) بصحة النكاح أو كان على العكس نفذ قضاؤه) لأنّه في محل الاجتهاد وليس لغيره إبطاله كما في مسألة تحريم المصاهرة والزوج والزوجة في حل المقام والتمكين على التفصيل الذي تقدم من غير تفاوت مسألة مذكورة عن أبو يوسف ﵀ ولم يذكرها الخصاف (٤) لو أنّ رجلًا قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق ثلاثًا فتزوج امرأة (٥) فخاصمته إلى قاضي لا يعمل على هذا القول فقضى بكونها امرأته ورأي الزوج مثل رأي القاضي نفذ القضاء على ما تقدم فلو تغيّر رأي الزوج بعد ذلك وتحول إلى رأي من يرى أعمال ذلك كما هو مذهبنا ثم تزوج امرأة أخرى قال ففي حق المرأة الأولى يتبع

الحواشي

(١) وفي س وكذلك لو أن رجلًا إلخ قلت ولم تذكر المسألة السابقة من قوله قال الخصاف إلخ بل هي تأتي فيها بعد كما سيظهر لك.
(٢) وعبارة س بعد قوله شيئًا كما يأتي فأجاز النكاح وأبطل الطلاق ثم خاصمته إلى قاضٍ آخر يرى أن الطلاق يعمل فإن هذا القاضي الثاني ينبغي له أن ينفذ قضاء الأول ويمضيه لأن هذه المسألة مختلفة بين العلماء فكان قضاؤه في محل الاجتهاد فكان نافذًا بالإجماع فالقاضي الثاني بالرد يكون مخالفًا للإجماع وهل يحل للزوج المقام معها بهذا القضاء ينظر إن كان الرجل جاهلًا يسعه من غير شبهة وإن كان عالمًا فهو على الاختلاف الذي حكيناه آنفًا هذا هو الكلام في جانب الرجل أما الكلام في جانب المرأة هل يسع المرأة المقام معه فهو أيضًا على التفصيل اهـ.
(٣) وفي الآصفية وخاصمته.
(٤) وفي س مكان هذه العبارة وروي عن أبي يوسف أنه قال في رجل قال إلخ.
(٥) وفي س بعد ذلك وهو ممن يرى الطلاق واقعًا فرفعته امرأته إلى قاضٍ لا يرى ذلك طلاقًا واقعًا فقضى بصحة النكاح ثم تحول الرجل عن رأيه فصار ممن يرى ذلك طلاقًا واقعًا ثم تزوج امرأة أخرى فإنه يمسك المرأة الأولى ويفارق الثانية لأن هذا القضاء له لكن هذا القضاء ببطلان الطلاق في المرأة الأولى نفذ لأنه يوافق رأيه فكان في زعمه أن القاضي مصيب والقضاء متى نفذ في مجتهد فيه لا ينقض أما في حق المرأة الثانية فالقاضي ما قضى ببطلان الطلاق في حقها فيبني الأمر على رأي نفسه وكذا على هذا إذا طلّق امرأته ببعض ألفاظ الكنايات ثم راجعها فخاصمته إمرأته فرفعته إلى قاضٍ يرى ذلك الطلاق رجعيًا فقضى بالرجعة ثم رفعته بعد ذلك إلى قاضٍ يرى ذلك بائنًا فإنه ينفذ القضاء الأول ويمضيه لما قلنا وهل يحل للزوج المقام معها بهذا القضاء له ينظر إن كان جاهلًا يحل وإن عالمًا فعلى الاختلاف الذي حكيناه آنفًا وكذلك على هذا مسائل دكرها هنا منها السلم في الحيوان ومنها طلاق المكره ومنها القضاء بقول القافة ومنها بالعتق بالقرعة في إعتاق المريض عبدًا بغير عينه ومنها القضاء برد المنكوحة بالعيوب الخمسة فالقضاء في هذه المواضع ينفذ سواء قضى بالجواز أو بالرد لأنه مجتهد فيه فإذا رفع إلى قاض آخر فإنّه ينفذ قضاء الأول ويمضيه اهـ.

стр. 302

رأي القاضي فتكون امرأته يحل له المقام معها وفي حق الثانية يأخذ برأي نفسه أما الأولى فلأن القاضي قضى له بحلها وقد كان رأيه موافقًا لرأي القاضي في تلك الحال فنفذ القضاء وثبت النكاح فبعد ذلك وإن تغير رأيه لا يبطل القضاء الذي كان نفذ أما في حق الثانية فلا قضاء ولا خصومة ورأيه أنها حرام عليه فيأخذ برأي نفسه حتى لو ارتفعا إلى قاضي فقضى بصحة نكاحها كان الجواب فيه كالجواب فيما تقدم وهذه المسألة تدل على أنّ فسخ اليمين المضافة يحتاج في حق كل امرأة إلى قضاء يفسخ اليمين على حدة لأنّه هنا لم يجعل القضاء بفسخ اليمين في حق المرأة الأولى فسخًا في حق الثانية قال الأستاذ ﵀ وللمشائخ في هذا اختلاف لكن الفتوى في زماننا على خلاف ما دلت هذه المسألة عليه وإنّ القاضي متى قضى بفسخ اليمين في حق امرأة واحدة كان ذلك فسخًا لليمين على الإطلاق لأنّ حاجة الناس إنّما تندفع بذلك والله أعلم. فصل ثم إنَّ صاحب الكتاب ذكر مسائل من جنس ما تقدم من حرمة المصاهرة والطلاق منها السلم في الحيوان وطلاق المكره وإثبات النسب بقول القافة وإثبات العتق بالقرعة فيما إذا أعتق المريض عبدًا بغير عينه ثم مات ولم يبين وفسخ النكاح بأحد العيوب الخمسة فكل هذه المسائل الجواب فيها مثل ما تقدم حالة العلم والجهل وكون القضاء له أو عليه على التفصيل السابق ذكره والله أعلم. فصل ثم قال صاحب الكتاب (وكلما قضى به قاضي مما لم يخالف الكتاب ولا السنة فرفع إلى قاضٍ آخر يرى خلاف ذلك فإنّه ينفذه ويحكم به وإن كان خلاف الكتاب والسنة أبطلهُ وليس ينفذ قضاء قاضي خالف الكتاب والسنة لحديث شاذ) وإنّما (١) كان كذلك لأنّه متى كان القضاء بحديث شاذ على مخالفة الكتاب كان هذا القضاء مخالفًا للكتاب لأنّه لا ينسخ بخبر

الحواشي

(١) عبارة الشرح في س هكذا يريد بهذا أن القاضي إذا اعتمد حديثًا شاذًا فقضى به وكان ذلك خلاف الكتاب لا ينفذ قضاؤه ولكل قاض رفع إليه ذلك القضاء أن ينقضه لأن ذلك الحديث شاذ لا يجوز نسخ الكتاب به فكان قضاؤه هذا مخالفًا للكتاب أو السنة فكان باطلًا فأما إذا قضى بالسنة المتواترة وكان ذلك مخالفًا للكتاب كان نافذًا لأن نسخ الكتاب بالسنّة المتواترة جائز وكذلك إذا قضى بالسنة المشهورة لأن السنّة المشهورة التي تلقتها العلماء بالقبول والعمل بها مما يجوز نسخ الكتاب بها نحو قوله ﵊ لا تنكح المرأة على عمتها وقوله ﵊ لا تنكح الأمة على الحرة فإذا قضى به ينفذ بخلاف الشاذ على ما قلنا اهـ.

стр. 303

شاذ فكان ماجنًا فكان القضاء خلافه وكذلك السنة المتواترة لا تنسخ بخبر شاذ أما إذا قضى بالسنة المتواترة وإن كان خلاف الكتاب جاز لأن الكتاب نسخ بالسنة المتواترة فلا يكون ذلك خلافًا في الحقيقة وكذلك لو قضى بخبر مشهور تلقته الأمة بالقبول وظهر عندهم كقول رسول الله ﷺ : "لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها وقوله ﵊ لا تنكح الأمة على الحرة" لأن الكتاب ينسخ بالمشهور من السنة وكذلك السنة المتواترة فلا يكون العمل عليه خلافًا للكتاب في الحقيقة والله أعلم. باب (١) ما لا ينفذ مما يرفع إليه من ذلك (٢) القضاء بشاهد ويمين إذا رفع إلى قاضٍ آخر فلا ينبغي له أن ينفذه بل يبطله) لأنّه خالف الكتاب قال الله تعالى ﴿فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ﴾ أوجب الحق بأحد هذين لا غير فمن أثبت ذلك وأوجبه بشاهد ويمين فقد خالف الكتاب دلت المسألة على أنه لا يعتبر خلاف الشافعي ﵁ وأمثاله وإنّما يعتبر خلاف المتقدمين والمراد بالمتقدمين الصحابة ومن كان بينهم من التابعين ولا خلاف بين الصحابة في أنّه لا يجوز القضاء بشاهد ويمين وإنّما قال بذلك مروان بن الحكم وهو أول من حكم بشاهد ويمين وخلافه غير معتبر فكان الإجماع منعقدًا على أنّه لا يجوز فإذا قضى به قاضي فقد قضى بما خالف الإجماع فلا يجوز (ومنها (٣) القضاء بالقتل بالقسامة وذلك فيما

الحواشي

(١) وفي س باب القاضي يرفع إليه قضية قاضٍ آخر مما لا يجب عليه إنفاذها.
(٢) وعبارة س لمسائل الباب كما يأتي (قال ولو أن قاضيًا قضى بشاهد ويمين أو بقتل بقسامة أو ببيع أم الولد ثم رفع إلى قاضٍ آخر هذا مما لا ينبغي لهذا القاضي أن ينفذه) أما الأول فلأن هذا القضاء يخالف الكتاب وهو قوله تعالى: ﴿وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ﴾ الآية فالله تعالى شرع فصل القضاء بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين فكان الفصل في القضاء بشاهد ويمين مخالفًا للكتاب والحديث فيه شاذ لا يجوز العمل به على مخالفة كتاب الله تعالى لم يعتبر الاختلاف بيننا وبين الشافعي وإنما اعتبر الاختلاف بين المتقدمين والمراد من المتقدمين الصحابة ومن معهم ولم يقض أحد من المتقدمين بشاهدين ويمين إلا مروان بن الحكم وفعله مما لا يؤخذ به فلا يكون هذا مجتهدًا فيه.
(٣) وفي س وأما الثاني وهو القتل بالقسامة يريد به أن القتيل إذا وجد في محله وبينه وبين أحد من أهل المحلة عداوة ظاهرة والعهد قريب من حين الدخول في المحلة إلى أن وجد قتيلًا فعين ولي القتيل في المحلة رجلين أنهما قتله وحلف على ذلك عند مالك وهو قول الشافعي القديم يقضي القاضي بالقود وعندنا لا فإذا قضى به ثم رجع إلى قاض آخر ينقضه لأن هذا القضاء يخالف الإجماع لما أن مالكًا لم يكن موجودًا في الصحابة فلا يكون قوله معتبرًا والدليل عليه أن أول من قضى بالقود بالقسامة معاوية ﵁ فلم يكن مختلفًا بين الصحابة فكان القضاء مخالفًا للإجماع فكان للثاني أن ينقضه.

стр. 304

إذا كان بين محلتين عداوة فدخل رجل من إحداهما للأخرى ثم وجد مقتولًا فيها عن قريب من زمان دخوله فعين أولياؤه رجلًا أو رجلين وادعوا عليهم القتل وحلفوا خمسين يمينًا أنّهما قتلاه فقضى القاضي لهم بالقتل) هذا مذهب مالك وهو قول الشافعي ﵀ في القديم (فإذا رفع ذلك إلى قاضي آخر ينبغي له أن يبطله) لأنّه خلاف إجماع الصحابة فإنّ الكل أجمعوا على خلافه إنما أول من قتل بالقسامة على الوجه الذي قلنا معاوية ﵁ ولم يأخذ أحد بقوله فبقي الإجماع منعقدًا على خلافه فلا يجوز القضاء به (ومنها بيع أم الولد (١) إذا قضى قاضي بجوازه ثم رفع ذلك إلى قاضي آخر ينبغي له أن يبطله) لأنّه خلاف الإجماع قال ﵀ هذا قول محمد أما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمة الله عليهما فإنّه ينفذه ولا يكون له إبطاله لأنّ الصحابة اختلفت فيه والكتاب لا يرده وليس فيه سنة مشهورة وهذا بناء على أصل وهو أن الإجماع المتأخر هل يرفع الخلاف المتقدم لأنّ الصحابة اختلفوا في بيع أم الولد ثم أجمع من بعدهم على أحد القولين فوجد الإجماع بعد الاختلاف فعند محمد يرفع الاختلاف المتقدم فيكون القضاء مخالفًا للإجماع فلا يجوز تنفيذه وعند أبي حنيفة وأبي يوسف ﵄ لا يرفع الخلاف المتقدم فلم يكن القضاء خلاف الإجماع والمسألة مذكورة في كتاب الإجماع من تعليق الأصول (٢) (قال وكذلك (٣) القضاء بالمال بالقسامة) يريد به إذا وجد مال متلف في محلة فجاء المالك وحلف خمسين رجلًا من المحلة ثم عرفهم القيمة وقضى القاضي له بذلك كما هو مذهبنا في الدية أنّ أهل المحلة يستحلفون ويغرمون الدية فهذا القضاء باطل ينبغي لمن رفع إليه أن يبطله لأنّه خلاف الكتاب وهو قوله تعالى ﴿وَلَا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى﴾ لكن انعقد الإجماع في النفس على أخذهم

الحواشي

(١) وفي س وأما الثالث فما ذكر صاحب الكتاب من الجواب قول محمد فأما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا ينقض لأن الصحابة اختلفوا في جواز بيعها ثم أجمع المتأخرون على أنه لا يجوز والصحابة متى اختلفوا في شيء ثم أجمع التابعون على أحد القولين هل ينتسخ الاختلاف الذي كان في الصحابة بإجماع التابعين عندهما لا وعنده ينتسخ فكان القضاء عندهما في محل الاجتهاد فيكون نافذًا فلا يكون للثاني أن ينقضه وعنده مخالف الإجماع فكان للثاني أن ينقضه.
(٢) (زيادة) ليست من التعليق قال الجصاص في شرح هذا الكتاب في القضاء بالمال بالقسامة أن يحلف المدعي خمسين يمينًا ويأخذ المال لا ينفذ القضاء به لأنه لم يقل أحد فكان خلاف الإجماع - هامش الأصل الآصفي.
(٣) في س قال (ولو قضى قاض بمال بقسامة كان للقاضي الثاني أن يبطله ولا ينفذه) يريد أن مالًا لإنسان إذا تلف في محلة فقضى قاض بوجوب ضمان المال بالقسامة وقاسه على النفس فهذا القضاء باطل لأنه مخالف للكتاب قال الله تعالى ﴿وَلَا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى﴾ وهذا القياس فاسد لأن المال مبتذل والنفس مستبذل فكان هذا القضاء مخالفًا للإجماع فكان للثاني أن ينقضه اهـ.

стр. 305

بالدية وإن كان القاتل غيرهم والمال دون النفس خطرًا فلا يمكن إلحاقه به والله أعلم. فصل (وكذلك متعة النساء من النكاح إلى أجل [لو قضى بها ثم رفع إلى قاض آخر أبطل ذلك ولم ينفذه] (١) لأنها منسوخة قالت عائشة ﵂ نسخت المتعة آية الطلاق وقد صح (٢) عن ابن عباس ﵄ أنه رجع عن إباحة المتعة فكان القضاء خلاف الإجماع فلا ينفذ ولأن فيه خلاف كتاب الله تعالى لأنّ الله تعالى قال ﴿إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ﴾ وهذه ليست بزوجة ولا ملك يمين وهذا عقد بلفظ التمتع بأن قال متعني (٣) نفسك شهرًا بكذا وقالت متعتك نفسي شهرًا بكذا (أما إذا عقد بلفظ النكاح لكن مؤقتًا فقضى قاضي بصحة العقد وأبطل الشرط نفذ قضاؤه حتى لو رفع إلى قاض آخر فإنّه يمضيه ولا يرده) وذلك لأنّ هذا فصل مجتهد فيه فإنّ عندنا النكاح فاسد وعند زفر ﵀ النكاح جائز وشرط التأقيت باطل وقد قال به غيره ممن تقدم فكان القضاء واقعًا في محل الاجتهاد فينفذ. فصل (وكذلك (٤) لو أعتق نصف عبده أو كان عبدًا بين رجلين فأعتق أحدهما نصيبه وهو معدم فقضى قاضي بجواز بيع النصف الذي لم يعتق ثم رفع ذلك إلى قاض آخر فأنّه يبطله) لأنّه (٥) قضاء خالف الإجماع فإنه قضاء بدوام الرق في المعتق بعضه وإجماع الصحابة

الحواشي

(١) بين المربعين زيادة من س.
(٢) عبارة الشرح في س لأنّ هذا القضاء يخالف الإجماع فإنّ الصحابة ﵃ أجمعوا على فساده وصح رجوع ابن عباس ﵄ وروي عن عائشة ﵂ أنّها قالت هي منسوخة نسختها آية الطلاق والعمل بالمنسوخ حرام فلم يكن هذا القضاء نافذًا فكان للثاني أن يبطله وروي عن أبي يوسف أنّ القضاء بالمتعة نافذ لكن هذا شاذ لا يعمل به هذا في لفظ المتعة بأن قال أتمتع بك إلى أجل فأما في لفظه النكاح بأن قال تزوجتك إلى شهر عندنا يبطل النكاح وعند زفر ﵀ يصح النكاح ويبطل الوقت فكان هذا موضع الاجتهاد فإذا قضى القاضي نفذ قضاؤه فإذا رفع إلى قاض ثان كان عليه أن يمضيه اهـ.
(٣) وكان في الأصلين متعتني والصواب متعني بصيغة الأمر فأصلح.
(٤) وفي س قال ولو أنّ رجلًا أعتق نصف عبده أو نصف أمته أو كانت أمة بين اثنين فأعتقها أحدهما وهو معدم فقضى القاضي ببيع نصفه فباعه ثم اختصما إلى قاض آخر لا يرى ذلك فإنه يبطل البيع ويبطل القضاء اهـ.
(٥) عبارة الشرح في س لأنّ هذا القضاء مخالف لإجماع الصحابة فإن الصحابة اتفقوا أنّه لا يجوز استدامة الرّق فيه لكن اختلفوا قال بعضهم يخرج إلى العتق بالسعاية وإليه ذهب أبو حنيفة ﵀ وقال =

стр. 306

خلافه لأنّ منهم من يقول يعتق كله للحال وبه قال أبو يوسف ومحمد رحمة الله عليهما ومنهم من يقول يعتق النصف لا غير لكن بخرج إلى الحرية أما استدامة الرق لم يقل به أحد منهم فكان القضاء به خلاف الإجماع فلا ينفذ. فصل (وكذلك لو أنّ القاضي (١) قضى بخلاص في دار استحقت فيأخذه القاضي بدار (٢) وحكم عليه بذلك فأنّ هذا إذا رفع إلى قاض آخر أبطله ولا (٣) ينفذه) قال (٤) ﵀ الكفالة بالخلاص على هذا التفسير باطلة بالإجماع وذلك بأن يشتري دارًا فتكفل له المشتري أو غيره بخلاصها عند الاستحقاق يعني إذا استحقت فعليه خلاصها من يد المستحق بالشراء أو الهبة أو غير ذلك فأنّ هذه الكفالة باطلة بالإجماع لأنّه كفل بما لا يقدر على الوفاء به ثم هذا تفسير الخلاص عند أبي حنيفة ﵁ أما عندهما فالخلاص والعهدة والدرك شيء واحد وهو الرجوع بالضمان (٥) عند الاستحقاق وأما عند أبي حنيفة

الحواشي

(١) وفي س قال ولو أن قاضيًا.
(٢) وفي س في دار إنسان واستحقت فأخذه قاض بدار مثله قلت وفي الآصفية أيضًا فأخذ.
(٣) وفي س ولم.
(٤) عبارة الشرح في س يريد به أن الإنسان يبيع داره من إنسان ويضمن له الخلاص أو غير البائع يضمن له الخلاص وتفسيره أنّه لو جاء مستحق واستحقها فهو ضامن للخلاص يستخلص الدار من يد المستحق أما بشراء أبو بهبة أبو بوجه من الوجوه فإذا ضمن الخلاص بهذه الصفة ثم ظهر الاستحقاق فرفع إلى قاض يرى ذلك الضمان صحيحًا فقض عليه بتسليم الدار ثم رفع إلى قاضٍ آخر لا يرى ذلك الضمان صحيحًا فإنه يبطله لأنّ هذا الضمان باطل فإنّه شرط ما لا يقدر على الوفاء فلا يصح فإذا قضى بصحته كان قضاء بصحة الباطل فلم يكن نافذًا وهذا الذي ذكرنا تفسير ضمان الخلاص قول أبي حنيفة وهو اختيار صاحب الكتاب وأما عند أبي يوسف ومحمد تفسير ضمان الخلاص والدرك والعهدة واحد وهو الرجوع بالثمن على البائع عند الاستحقاق وعند أبي حنيفة ﵀ تفسير زمان الخلاص ما بيّنا وتفسير زمان العهدة زمان الصك القديم الذي عند البائع فإن زمان الخلاص أو العهدة أو الدرك كما هو صحيح عندهما ثم استحق المبيع من يد المشتري كان له أن يأخذ الضامن عهدهما فمتى قضى قاضي بصحة ذلك الضمان وأثبت للمشتري حق الخصومة مع الكفيل ينفذ هذا القضاء فإذا رفع إلى قاضٍ آخر ينفذه فأما إذا ضمن الخلاص وهو تسليم الدار إلى المشتري من يد المستحق كما هو مذهبه كان باطلًا فإذا رفع إلى قاض آخر يبطله اهـ.
(٥) كذا هو في س والظاهر أنّ العبادة سقطت منها وهو أول المسألة من قوله فإذا باع وضمن له أو ما شاكله والله أعلم.

стр. 307

- ﵁ فالدرك هذا والخلاص ما ذكرنا والعهدة هو تسليم الصك القديم فإذا كفل بالعهدة فقد كفل بتسليم الصك القديم وهو باطل أيضًا بالإجماع لما ذكرنا في الخلاص إذا عرفت هذه الجملة فالكفالة بالدرك جائزة بالإجماع وبالخلاص والعهدة على تفسير أبي حنيفة ﵁ باطلة بالإجماع لكن عند الإطلاق ينصرف إلى الدرك عندهما وذلك صحيح فإذا ضمن الخلاص إن أراد به ما فسره أبو حنيفة ﵁ لم يصح بالإجماع وهو التفسير الذي ذكره صاحب الكتاب فإذا قضى القاضي به كان قضاؤه خلاف الإجماع فلا ينفذ فأما إذا ذكر الخلاص مطلقًا فقضى القاضي بصحة الكفالة وجعل ذلك كفالة بالدرك نفذ قضاؤه لأنّه فصل مختلف فيه عند أبي حنيفة ﵁ لا يصح لأن عنده الخلاص لا يعبر به عن الدرك وعندهما يجوز لأنّ مطلق الخلاص ينصرف إلى ذلك فكان القضاء هنا فى محل الاجتهاد فينفذ والله أعلم (قال وكذلك قاضي قضى بإبطال حق رجل في دار وذلك أنّه أقام سنين لا يطلب حقه فأبطل القاضي حقه لأجل ذلك (١) ثم رفع إلى قاضٍ آخر فإنّه يبطل القضاء (٢) ولا ينفذه) لأنّه (٣) وإن كان قول بعض العلماء من أقام في المصر ثلاث سنين لا يطلب حقه فإنه يبطل حقه لكن هذا قول مهجور لا يعتبر في مقابلة الجمهور فبطل ذلك القضاء (ويجعل المدعي على حقه في الدار). فصل (٤) (ولو أنّ زوجة رجل أو ابنته عفت عن دم عمد وهي وارثة المقتول فأبطل القاضي ذلك (٥) وقضى بالقصاص للرجال وقال لا عفو للنساء) لأنّ القصاص لا يثبت لهنّ عنده (كان قضاؤه باطلًا حتى إذا رفع إلى قاض آخر فإنّه يبطله ويصحح العفو من النساء) لأنّه (٦) وقع خلاف الإجماع لأنّ الإجماع منعقد على أن القصاص يثبت للنساء كما يثبت للرجال وقول

الحواشي

(١) وفي س من أجل ذلك.
(٢) وفي س قضاء القاضي بذلك ويجعل الرجل على حقه في الدار اهـ قلت وليس فيها قوله ولا ينفذه.
(٣) وفي س لأنّ بعض العلماء وإن قال بأن من له دعوى في دار في يد رجل فلم يخاصم ثلاثة سنين وهو في المصر فقد بطل حقه لكن هذا القول مهجور مخالف لقول الجمهور من العلماء والفقهاء في الأمصار فكان خلافًا لا اختلافًا والقضاء في موضع الخلاف لا ينفذ فإذا رفع إلى قاض آخر كان له أن يبطله اهـ.
(٤) وفي س قال مكان فصل.
(٥) وفي س فأبطل ذلك قاض وقضى بالقود للرجل وقال لا عفو للنساء ثم رفع الى قاضٍ آخر قبل أن يقاد الرجل فإنّه ينفذ العفو ويبطل القود وقضاء ذلك القاضي.
(٦) وفي س لأنّ بعض العلماء وإن قال إنه لا حق للنساء في القصاص ولا يصح عفوهن لكن هذا قول مهجور يخالف قول الجمهور ومخالف للكتاب قال الله تعالى ﴿وَلَهُنَّ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْتُمْ﴾ الآية أثبت لها الحق في الربع المتروك من غير فصل فكان هذا القضاء باطلًا فكان للثاني أن يبطله.

стр. 308

من قال لا يثبت مهجور فلا يقبل ولا يعمل عليه وهو خلاف النص أيضًا وهو قوله ﴿وَلَهُنَّ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْتُمْ﴾ من غير فصل بين متروك ومتروك (هن إذا كان الرجل لم يقتل (١) فأما إذا رفع الأمر إلى (٢) القاضي الآخر بعدما قيد الرجل وقتل) قال الخصاف (فإن هذا القاضي الثاني لا ينبغي له أن يحكم في ذلك بشيء ويترك الأمر [فيه] (٣) بحاله). قال (٤) ﵀ [لكن] (٥) هذا غير مرضي بل القاضي الثاني ينظر في ذلك فإن كان الولي الذي قتل عالمًا ببطلان قضاء الأول فعليه القصاص لأنه قتل شخصًا معصومًا وإن كان جاهلًا بذلك فعليه الدية أشار إلى ذلك في كتاب الديات فإنه قال أحد الوليين إذا عفا عن حقه من القصاص فجاء الآخر وقتله إن كان عالمًا بالعفو فعليه القصاص وإن كان جاهلًا فلا قصاص لكن عليه الدية فهنا يكون كذلك والله أعلم. (وكذلك لو أنّ قاضيًا قضى برد عبد أو أمة قد اشتراه مشتر (٦) ونقد ثمنه وقبضه فأصابه لمم (٧) عنده فرده القاضي على البائع بذلك من (٨) غير بينة ولا إقرار من البائع فقضاؤه باطل لو رفع إلى قاض آخر يبطله ولا ينفذه) لأنّه وإن قال بعض العلماء إنّ الجنون متى ظهر في يد المشتري فله رده من غير بينة ولا إقرار لأنّ الجنون فتور في الأعضاء بأصل الخلقة فمتى ظهر علم أنه كان في الأصل فيرده لكن هذا قول مهجور فلا يقبل في مقابلة قول الجمهور فلا ينفذ القضاء به (٩) والله أعلم (قال وكذلك امرأة قد بلغت ولها زوج فأعتقت رقيقًا لها (١٠) وأقرّت بدين وأوصت بوصية بغير رضا زوجها فأبى

الحواشي

(١) وفي الآصفية إلى قاضٍ آخر.
(٢) وفي س وإن كان الرجل قد أقيد وقتل فإنّ هذا القاضي إلخ.
(٣) زيادة من س.
(٤) وفي س هكذا ذكر هاهنا وهذا غير سديد لكن السديد أنّه ينظر إن كان عالمًا يجب القصاص لأنّه قتل شخصًا محقون الدم وإن كان جاهلًا تجب الدية هكذا ذكر في كتاب الديات فقال إن كان الدم بين اثنين فعفا أحدهما ثم قتل الآخر قال إن كان جاهلًا تجب عليه الدية وإن كان عالمًا يجب القصاص عليه.
(٥) زيادة من الآصفية.
(٦) وفي س برد أمة أو عبد اشتراه المشتري وقبض.
(٧) وفي س جنون.
(٨) وفي س بغير إقرار من البائع ولا بينة شهدت به ثم رفع إلى قاضٍ آخر أبطل ذلك ولم ينفذه.
(٩) عبارة الشرح في س لأنّ بعض العلماء وإن قال بأنّ المشتري إذا جن في يد المشتري له حق الرد لأنّ الجنون إنّما يكون لنقصان يتمكن في أصل الخلقة فإذا وجد في يد المشتري ما يستدل به على أنّه كان ذلك لنقصان في يد البائع لكن هذا القول مهجور فلا يعتبر بمقابلة قول الجمهور من العلماء فإذا قضى القاضي بذلك كان هذا القضاء مخالف للإجماع فكان للآخران يرده اهـ.
(١٠) وفي س فتصرفت في مال نفسها فإن أعتقت رقيقًا لها أو أقرّت بدين أو أوصت بوصايا إلخ.

стр. 309

ذلك ورفع الأمر (١) إلى القاضي فأبطل فعلها ثم ارتفعوا إلى قاضٍ آخر فإنه يبطل حكم ذلك القاضي الأول وينفذ (٢) فعلها) لأنّه (٣) خلاف قول الجمهور قال بعض العلماء إنّ تصرّف المرأة بغير رضا زوجها لا ينفذ لأنها رقيقة له كالأمة للمولى لكنّه قول مهجور والجمع الغفير على خلافه ثم هو خلاف الكتاب وهو قول الله ﴿فَإِنْ كَانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْنَ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِينَ بِهَا أَوْ دَيْنٍ﴾ فقد جعل الله تعالى لها وصية واعتبر دينها من غير تقييد رضى الزوج (قال وكذلك امرأة طلقها زوجها قبل الدخول [بها] (٤) وقد كانت قبضت منه المهر فتجهزت به فقضى قاضي (٥) للزوج بنصف الجهاز ثم رفع إلى قاضٍ آخر فإنّه يبطل حكم ذلك القاضي (٦) ويقضي عليها بنصف ما كان دفع إليها من المهر وكل الجهاز لها) من العلماء من يقول إذا تجهزت بالمهر ثم طلقها قبل الدخول فله نصف الجهاز لكنه خلاف الجمهور وخلاف الكتاب قال الله ﴿فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ والمفروض هو المهر دون الجهاز فكان هذا الحكم مردودًا على قائله (وكذلك قاضي قضى (٧) بشهادة رجل شهد على خط أبيه) وصورته (٨) إذا رأى خط أبيه في صك وعلم أنّه خط أبيه فشهد على

الحواشي

(١) وفي س فرفعها.
(٢) وفي س وينفذ ما صنعت المرأة من ذلك اهـ.
(٣) وفي س لأنّ بعض العلماء وإن قال بأن تصرف المرأة لا ينفذ من غير رضا الزوج لأنّها بعقد النكاح صارت موقوفة للزوج لكن هذا قول مهجور لا يعتبر بمقابلة الجمهور من العلماء وبمقابلة الكتاب وهو قوله تعالى ﴿فَإِنْ كَانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْنَ﴾ الآية فالله تعالى حكم عليها بصحة الوصية من غير اعتبار إذن الزوج فإذا قضى القاضي بذلك لم ينفذ القضاء فكان للقاضي الثاني أن يبطله.
(٤) بين المربعين زيادة من س.
(٥) وفي س فقضى القاضي.
(٦) وفي س يبطل ذلك القضاء لأن بعض العلماء وإن قال للزوج نصف الجهاز لأنّ في العادة المرأة إنّما تأخذ المهر للتجهز به فجعل ذلك بمنزلة أن الزوج هو الذي فعل بنفسه لكن هذا قول مهجور فلا يعتبر بمقابلة قول الجمهور من العلماء والكتاب وهو قوله تعالى ﴿فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ فالله تعالى أوجب نصف المفروض بالطلاق قبل الدخول والمفروض هو المسمى في العقد والجهاز ما كان مسمى في العقد فلا ينتصف فإذا قضى القاضي بذلك بطل قضاؤه فإذا رفع إلى قاض آخر كان له أن يبطله ويقضي بنصف المفروض اهـ قلت الشرح هذا يأتي هنا بعد بلفظ آخر بعد المتن وذكرته بين المتنين.
(٧) وفي س قال وكذلك لو أن قاضيًا قضى.
(٨) عبارة الشرح في س لأنّ بعض العلماء وإن قال تجوز الشهادة على خط أبيه صورته أنّ الرجل إذا مات فوجد ابنه خط أبيه في صك علم يقينًا أنّه خط أبيه فإنه يشهد بذلك الصك لأنّ الابن خليفة الميت في جميع الأشياء لكن هذا قول مهجور فلا يعتبر بمقابلة قول الجمهور من العلماء والكتاب وهو قوله تعالى ﴿إِلَّا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَهُمْ يَعْلَمُونَ﴾ وهو لا يعلم فإذا قضى بذلك كان هذا القضاء باطلًا فإذا رفع إلى قاضٍ آخر كان له أن ينقضه.

стр. 310

الحق عند القاضي لأجل ذلك وقضى القاضي بشهادته وهو مذهب بعض الناس أن الوارث خلف عن المورث يقوم مقامه فيما له وعليه لكنه خلاف الجمهور وخلاف الكتاب فإن الله تعالى يقول ﴿إِلَّا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَهُمْ يَعْلَمُونَ﴾ وهذا لا يعلم (قال وكذلك لو أبطل مهرًا بغير (١) بيّنة) يريد به امرأة أقامت سنين لا تطلب مهرها ثم طلبته فترافعا إلى قاضٍ فقضى ببطلان مهرها لأجل أنّها أقامت سنين لا تطلبه كما ذكرنا قبل هذا في الدار فهذا القضاء باطل لا ينفذ لأنّه خلاف قول عامة الأمة والله أعلم (قال وكذلك امرأة طلقها زوجها ثلاثًا (٢) وهي حبلى أو حائض أو بعد (٣) أن يدخل بها وقضى (٤) قاضي بإبطال ذلك أو أبطل بعضه (٥) فقضاؤه باطل متى رفع إلى قاضٍ آخر لا يرى ذلك فإنه يبطله) وذلك لأنّ مذهب بعض أهل الزيغ أنّ الثلاث متى أرسلت جملة لا يقع شيء منها وفي حالة الحيض لا يقع الطلاق وكذا في طهر جامعها فيه ومذهب الحسن رد الثلاث إلى الواحدة متى بوشرت جملة فلذلك قال الخصاف فأبطل ذلك يعني على قول أهل الزيغ أو بعضه يعني على قول الحسن وإنّما بطل القضاء هنا لأنّه خلاف الكتاب فإنّ الله قال فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجًا غيره علق الحرمة المغلظة بالطلقة الثالثة من غير فصل بين ثالثة توجد مع غيرها أو ثالثة توجد وحدها وكذلك لم يفصل بين حالتي وقوعها في الطهر والحيض وقبل الدخول وبعده فالحكم بما قالوه خلاف الكتاب فلا ينفذ (٦) (قال وكذلك لو أن قاضيًا ضرب حدًا في

الحواشي

(١) وفي س بغير بينة ولا إقرار فإن هذا باطل لا ينفذ حكم هذا القاضي بذلك اهـ قلت هذا المتن متصل بالأول فيها وشرحه متصل بالشرح المذكور في آخره ولفظ الشرح هكذا وكذا قال بعض العلماء وإن بطل حقها في المهر وصورته وهو أنّ المرأة متى لم تخاصم زوجها في المفروض حتى مضت مدة طويلة ثم خاصمت يبطل حقها في الصداق فالقاضي لا يلتفت إلى خصومتها لكن هذا القول المهجور بمقابلة قول الجمهور لأنّه ينبني على المسألة التي تقدمت من القضاء بإبطال حق الإنسان في الدار بسبب تأخير الخصومة وقد ذكرنا.
(٢) وفي س وكذلك رجل طلّق امرأته ثلاثة إلخ.
(٣) وكان في الأصلين قبل والصواب بعد كما في س.
(٤) وفي س فقضى.
(٥) وفي س وأبطل بعضه فرفع إلى قاض آخر لا يرى ذلك فإنّه يبطل ما قضى القاضي بذلك وينفذ على الزوج ما كان منه.
(٦) ولفظ هذا الشرح في س لأنّ على قول أهل الزيغ إذا أوقع الثلاث جملة أو في حالة الحيض أو في طهر جامعها فيه وإن كان لا يقع أصلًا وعلى قول الحسن البصري إذا وقع الثلاث إن كان لا يقع الثلاث يقع واحدة لكن كلا القولين باطل لأنه مخالف للكتاب قال الله تعالى ﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ﴾ الآية من غير فصل والمراد به الطلقة الثالثة فمن قال بأنّه لا يقع شيء أو يقع واحدة فقد أثبت الحل للزوج =

стр. 311

تعريض أبطلت الحد عن المضروب وقبلت (١) شهادته) هذه (٢) مسألة مختلف فيها بين عمر وعلي ﵄ أن من قذف غيره تعريضًا نحو أن تشاجر رجلان فقال أحدهما أما أنا فلست بزان قال عمر ﵁ يحد وقال علي ﵁ لا يحد (فإذا قضى القاضي بالحد فهو باطل) لأنّه خلاف الكتاب لأنّ الله علق وجوب الحد بالرمي وبالتعريض لم يوجد الرمي (قال (٣) وكذلك قاضي قضى بإبطال أجل العنين بأنه لا يؤجل) هذا باطل وينبغي أن يؤجل حولًا لأنّ إجماع الصحابة منعقد على ذلك. فصل (٤) (إذا قضى القاضي بقضية لم يأت فيها كتاب ولا سنة) فهذا على وجهين (إن كان قد نقل فيها عن بعض المتقدمين قول ليس هو بإجماع بأن قاله بعضهم ولم يعرض على الباقين ولم تقع الحادثة إليهم ثم قال بعض المتأخرين في تلك الحادثة خلاف قول المتقدم فقضى القاضي بقول المتأخر فقضاؤه نافذ) بالإتفاق لأنّ المحل محل اجتهاد وموضع نظر (والوجه الثاني أن ينقل عن المتقدمين في ذلك قولان ويقول بعض المتأخرين فيها قولًا ثالثًا فيحكم

الحواشي

(١) وفي س أطلقت.
(٢) وعبارة الشرح في س فيها تفصيل فيها لأنّ هذه المسألة وإن كانت مختلفة بين عمر وعلي ﵄ وصورتها أنّ الرجلين إذا تخاصما فقال أحدهما أما أنا فلست بزان فعند عمر ﵁ يحد وعند علي ﵁ لا يحد لكن قول عمر هنا مهجور لأنه مخالف للكتاب فإنّ الحد في الكتاب معلق بالرمي قال الله تعالى ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ﴾ والرمي لم يوجد فلم ينفذ القضاء فمتى رفع إلى قاضٍ آخر يرى ذلك باطلًا فإنه ينقض قضاء الأول ويجعل المحدود جائز الشهادة.
(٣) وفي س (قال ولو أن قاضيًا قضى في العنين بأن لا يؤجل العنين حولًا ثم رفع إلى قاضي آخر فإنّه يبطل هذا القاضي ويؤجل العنين حولًا) لأنّ عند بعض العلماء وإن كان لا يؤجّل العنين لكن هذا قول مهجور لا يعتبر بمقابلة الجمهور من العلماء فلم ينفذ فإذا رفع إلى قاضٍ آخر كان له أن يبطله اهـ قلت وكان في الأصلين وأنه لا يؤجّل وليس بصواب والصواب بأنه كما يستفاد من س فصححناه في المتن.
(٤) وفي س ثم القاضي إذا قضى في حادثة لا يوجد فيها نص من الكتاب ولا من الأخبار ونقل قول عن المتقدّمين فهذا على وجهين أما إن نقل فيها قول من المتقدّمين أنّهم كانوا على ذلك القول لكن من غير إجماع بأن لم يبلغ الباقين ثم أنّ واحد من المتأخّرين قال فيها قولًا آخر مخالفًا لقول المتقدّمين فقضى قاضٍ بقول هذا المتأخر نفذ قضاؤه لأنّ الناس يتفاوتون في حدة الخاطر فتصير المسألة مختلفة فمتى قضى القاضي بقول المتأخر فقد قضى في محل الاجتهاد والاختلاف فنفذ قضاؤه.

стр. 312

القاضي به فهذا على وجهين (١) أما إن كان القول الثالث حقًا عند علماء أهل زمانه متفقون عليه أو كانوا مختلفين فيه فإن كانوا مختلفين فيه لا ينفذ قضاء القاضي) بالإجماع لأنّ اختلاف الصدر الأول على قولين إجماع منهم على إبطال ما سواهما والإجماع السابق لا يتغير لمكان الاختلاف اللاحق فكان القضاء واقعًا خلاف الإجماع فلا ينفذ وإن كان القول الثالث صوابًا عند علماء زمانه وهم مجمعون عليه فقد اختلف مشائخنا في نفاذ القضاء به قال بعضهم ينفذ) وإليه مال [صاحب كتابنا هذا (وقال بعضهم لا ينفذ وإليه مال القاضي] (٢) الإمام أبو الحسن علي السغدي والشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي قال أستاذنا ﵀ وهو الصحيح عندنا وهذا الاختلاف بناء على مسألة أصولية وهو أن الإجماع متى انعقد من المتقدمين على حكم ثم أجمع القرن الذين بعدهم على خلافه هل يعتبر هذا الإجماع الثاني حتى ينسخ به الأول أم لا قال بعضهم يعتبر وقال بعضهم لا يعتبر ووجه بناء الاختلاف فيما ذكرناه على الاختلاف في هذه المسألة أن العلماء متى اختلفوا على قولين فقد أجمعوا على بطلان ما عداهما وأنّ الحق لا يعدوهما فصار كالإجماع على الحكم ابتداءً فإذا اجتمع المتأخرون على قول ثالث فقد أجمعوا على خلاف ما أجمع عليه المتقدمون فهذا وجه البناء والله أعلم. (مسألة ولو أن رجلًا له على رجل مال و (٣) طالبه قال (٤) المطلوب إن لم أقضك مالك اليوم فامرأته طالق ثلاثًا أو قال فعبده حر فتغيب عنه الطالب فخشى المطلوب أن يحنث

الحواشي

(١) عبارة الشق الثاني في س هكذا وأما إن نقل فيها اختلاف المتقدّمين على قولين فقضى القاضي بقول ثالث فهذا على وجهين إما أن يكون ما قضى به خلاف علماء زمانه أو يوافق قول علماء زمانه ففي الأول لا ينفذ قضاؤه بالإجماع وفي الوجه الثاني اختلفوا فيه قال بعضهم ينفذ وإليه مال صاحب الكتاب وقال بعضهم لا ينفذ وإليه ذهب القاضي الإمام علي السغدي والشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي وهذه مسألة أصولية وهي أن أهل العصر إذا اجتمعوا على شيء وانقرضوا ثم خالفهم من بعدهم من العلماء واتفقوا على قول خلاف ما اتفق عليه المتقدّمون هل يعتبر هذا منهم من قال يعتبروا إليه مال صاحب الكتاب ومنهم من قال لا يعتبر وإليه مالا وهو الصحيح ووجه البناء على هذه المسألة أن المتقدّمين لما اختلفوا على هذين القولين وتناظروا فأتى كل واحد منهم بالدلائل والحجج فقد أجمعوا على أنه ليس هاهنا قول ثالث فصار كما لو أجمعوا على قول واحد ثم أجمع من بعدهم على خلاف ذلك كانت المسألة مختلفة فكذا هاهنا بخلاف الوجه الأول من المسألة لأنّ في ذلك الوجه نقل عن المتقدمين أنّهم كانوا على هذا القول وما تناظروا وما أجمعوا على انعدام قول آخر فإذا ظهر قول آخر بخلاف ذلك القول من المتأخرين صارت الحادثة مختلفة فإذا قضى القاضي بأحد القولين كان القضاء في محل الاجتهاد فنفذ اهـ.
(٢) بين القوسين زيادة من الآصفية.
(٣) زيادة الواو وبه من س.
(٤) وفي س فقال إن لم أقض مالك اليوم فامرأتي طالق ثلاثًا أو قال فعبدي حر إلخ.

стр. 313

فأتى القاضي (١) بالمال وأخبره بالقضية فنصب القاضي للطالب (٢) وكيلًا وأمره بقبض المال له (٣) ثم رفع إلى قاضٍ آخر ذلك فإن أبا يوسف قال لا أجيزه والقضاء الأول باطل حتى يحنث المطلوب) هذا قول الكل من أصحابنا وإن كان الخصاف ﵀ خص قول أبي يوسف (٤) ﵀ وذكر الناطفي في الواقعات وقال ذكر في كتاب الحسن بن زياد أنّ القاضي ينصب وكيلًا عن الغائب ويقبض ما عليه ولا يحنث قال الناطفي وعليه الفتوى (قال وكذلك رجل قدم (٥) رجلًا إلى قاضٍ فقال لأبي على هذا الرجل ألف درهم وأبي غائب وأخاف أن يتوارى هذا فرأى القاضي أن يجعله وكيلًا لأبيه فجعله [وكيلًا لأبيه] (٦) وقبل بينته على المال وحكم بذلك ثم رفع إليَّ (٧) إني لا أجيزه) (٨) وقال (وإنّما استحسن أن أجيز هذا في المفقود خاصة أن أجعل ابنه وكيلًا عنه في طلب حقوقه) وهذا أيضًا مذهب الكل وإنما كان كذلك لأنّه قضاء لا على حاضر ولا على غائب أما الأول فظاهر وأما الثاني فصورته أن يدعي على غائب شيئًا ويشهد شهوده على الغائب بشيء فيحكم الحاكم به فيجوز حينئذٍ لأنّه قضاء في محل الاجتهاد لأنّ القضاء على الغائب غير جائز عندنا وعند بعض العلماء جائز والقضاء على الغائب نافذ ليس لمن رفع إليه نقضه نص محمد عليه في المفقود ولم يوجد هنا دعوى على غائب ولا شهادة إنّما هو محض تكلّف حتى لا يحنث وكذلك في مسألة جعل الابن وكيلًا عن أبيه تكلف من غير وجه لأنّه لا حاضر يقضي له أو عليه وكذا لا غائب لأنّه لا

الحواشي

(١) وفي س فأتى الحاكم.
(٢) وفي س فنصب به القاضي وكيلًا قلت ومكان له الآتي فيها للطالب.
(٣) وفي س وحكم بذلك رفع إلى حاكم آخر قال أبو يوسف لا يجوز ذلك اهـ. وليس فيها والقضاء الأول إلى المطلوب.
(٤) وفي س وهذا قولهم جميعًا وإن خص قول أبي يوسف.
(٥) وفي س لو قدم رجل رجلًا إلى القاضي.
(٦) بين المربعين زيادة من س.
(٧) وفي س إلى قاضٍ آخر فإنه لا يجيزه.
(٨) وفي س بعد ذلك إلى آخر المسألة مثل ما يأتي لأنّ هذا ليس بقضاء على الغائب أما في الفصل الأول فلأن القضاء على الغائب إنما يكون إذا قامت البينة وادعى حقًا على الغائب فحينئذ تكون المسألة مختلفة عندنا لا ينصب القاضي عنه وكيلًا وعند بعض العلماء ينصب وهذا لن يحضر البينة ولم يدع على الغائب شيئًا فلا يكون قضاء على الغيب لكن هذا تكلف تحرزًا عن الحنث وأما في الفصل الثاني فكذلك إلا أنه أخبر أن للغائب على الحاضر حقًا وهو ليس بخصم عن أبيه إنما هو مكلف فضولي فرق بين هذا وبين المفقود فإن ثم القاضي يجعل ابن المفقود وكيلًا في طلب حقوقه والفرق أن المفقود كالميت فكان للقاضي بسوطة يده في ماله وإنما يجعله وكيلًا لبسوطة يده في ماله لا لأنه ابنه وهذا المعنى هاهنا معدوم وذكر في بعض النسخ وقد قال بعض الناس ذلك إلخ.

стр. 314

يدّعي على الغائب الوكالة ولا له بخلاف المفقود لأنّه معدوم من وجه فمن هذا الوجه تكون يد القاضي منبسطة في ماله ينصب فيه من يشاء ابنًا كان أو غيره قال ﵀ وقد ذكر الخصاف في بعض نسخ هذا الكتاب (وقال بعض العلماء يجوز ذلك) قال (١) شمس الأئمة الحلواني يريد به في مسألة اليمين أنّ قضاء القاضي جائز ولا يحنث المطلوب قال وقد روي عن محمد ما يقارب ذلك فإنّه روي عنه في رجل تقدم إلى قاضي فقال إنّه كان لفلان عليّ حق فقضيته وهو في بلد كذا وأخاف أن أدخل ذلك البلد فيأخذني بالحق ثانيًا فاسمع من شهودي على القضاء واكتب لي كتابًا إلى قاضي ذلك البلد قال محمد ﵀ ينبغي للقاضي أن يسمع من شهوده قال شمس الأئمة وهذه المسألة تقارب مسألة اليمين فيكون قول محمد هنا قولًا منه في مسألة اليمين أنّه يجوز وقد ذكر الخصاف أنّه قول بعض العلماء ولم يرد به محمدًا فصار هذا قول محمد ﵀ وقول بعض العلماء غيره وعليه الفتوى في زماننا نظرًا للناس والله أعلم. باب القاضي (٢) يقضي بين الناس زمانًا طويلًا ثم يعلم أنّه ممن لا يجوز قضاؤه (ولو أنّ قاضيًا قضى بين الناس زمانًا ثم علم أنّه) ممن (٣) لا يجوز قضاؤه (عبد أو ذمي أو محدود في قذف أو أعمى أو فاسق أو مرتشٍ في الحكم [منذ ولي] (٤) فإنّ قضاؤه (٥) يرد ولا ينفذ منه (٦) شيئًا وإن ولي (٧) القضاء وهو مأمون عفيف وقضى قضايا وأنفذ أحكامًا ثم فسق بعد ذلك أو عمي أو صار إلى حال لا تنفذ أحكامه فحكم بعد هذه الحال بأحكام فإنه

الحواشي

(١) وفى س قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني ﵀ أراد بذلك الفصل الأول وهو فصل اليمين فإنّه روي عن محمد ما يقارب الفصل الأول وهو اليمين فإنه روي عنه أنّ رجلًا لو جاء إلى القاضي فقال أيها القاضي إنّ لفلان علي كذا من المال وقد أوفيته وأنّه في بلد كذا وإني أريد أن أقدم تلك البلد وأخاف أن يجحد فيأخذني بذلك الحق فاسمع من شهودي هذا واكتب لي حجة حتى لو خاصم تكون حجة لي فالقاضي يسمع منه ويجعل عن الغائب خصمًا كذا قال محمد ﵀ قال الشيخ الإمام شمس الأئمّة الحلواني وهذا يقارب الفصل الأول وهو فصل اليمين الذي ذكرها هنا فيكون قوله ثم قول هاهنا قد قال بعض الناس هذا القول أيضًا في فصل اليمين نصًا والله أعلم.
(٢) وفي س باب من مكان القاضي.
(٣) قوله ممن لا يجوز قضاؤه ساقط من س.
(٤) بين المربعين زيادة من س.
(٥) وفي س فإنّ قضاياه ترد.
(٦) وفي س منها شيء.
(٧) قوله وإن ولّى إلى قوله يجوز ساقط من س.

стр. 315

ترد أحكامه التي حكم بها بعد أن صار إلى هذه الحال وما حكم به قبل ذلك فإنه ينفذ ويجوز) أما العبد فلأنّه ليس بأهل للشهادة (١) لا انعقادًا ولا أداءً فأولى أن لا يكون أهلًا للقضاء لأنه فوق الشهادة وغير الأهل لا ينفذ حكمه والذمي في حق المسلم كذلك والمحدود في القذف ليس بأهل للشهادة أداء إن كان أهلًا انعقادًا حتى ينعقد النكاح بحضرته لكن أهلية القضاء تتبع أهلية الأداء لأنّ القضاء قول هو حجة فإذا كان قوله ليس بحجة لم يكن أهلًا للقضاء والأعمى كالمحدود في أنه لا أداء له وإن كان النكاح ينعقد بحضرته وأما الفاسق والمرتشي وهو فاسق أيضًا فما ذكره فيهما قول الطحاوي وهو اختيار صاحب الكتاب أنّ الفاسق إذا ولي القضاء لا يصير قاضيًا ولو فسق وهو قاضي ينعزل فصار هذا والعبد سواء وعامة مشائخنا على خلاف هذا فإنّهم يقولون الفاسق إذا فوض إليه القضاء صار قاضيًا حتى ينفذ أحكامه ولو فسق لا ينعزل قال الأستاذ وقد نص على هذا في كتاب الحدود وقد تقدم هذا الفصل من قبل وقال بعض مشائخنا (٢) أيضًا إذا ولي وهو فاسق صار قاضيًا ومتى كان عدلًا ففسق انعزل ومنهم من يقول يجوز تولية الفاسق كما ذكر هؤلاء لكن متى فسق إن كان مرتزقًا من بيت المال ينعزل وإن لم يكن مرتزقًا لا ينعزل لكن يستحق العزل قال الشيخ الإمام إسماعيل الزاهد من أصحابنا وجدت الرواية عن أصحابنا المتقدمين عن أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد ﵃ إنه متى فسق ينعزل

الحواشي

(١) وعبارة س لهذا الشرح أما العبد فلأنّه ليس بأهل للشهادة أصلًا فلا يكون أهلًا للقضاء وأما الذمي فلأنّه ليس من أهل الشهادة على المسلم أصلًا فلأن لا يكون من أهل القاضي بالطريق الأولى وأما المحدود في القذف فلأنّه ليس من أهل أداء الشهادة لأنّ شهادته لا تقبل وإن كان من أهل أصل الشهادة متى ينفذ النكاح بشهادته لأنّ القضاء ينبني على أصل مقبول وأما الأعمى فإنّه ليس بأهل لأداء الشهادة أيضًا حتى لا تقبل شهادته فلا يكون من أهل القضاء وأما الفاسق والمرتشي فقد سوى في الكتاب بينهما وبين العبد والذمي والمحدود في القذف والأعمى وهو رأي صاحب الكتاب واختار الطحاوي أن الفاسق إذا قلّد القضاء لا يصير قاضيًا والقاضي إذا فسق ينعزل وقال عامة المشائخ إذا قلد يصير قاضيًا وإذا فسق لا ينعزل لكن يستحق العزل وقال الشيخ الإمام إسماعيل الزاهد بأني أحفظ من أصحابنا المتقدّمين رواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد ﵃ أن القاضي إذا فسق ينعزل لكني ادع هذه الرواية ولا أخالف أصحابي وأقول يعزل لكن ما لم يعزل فهو قاضٍ ومنهم من فصل فقال إذا قلّد الفاسق يصير قاضيًا وإذا قلد العدل ثم فسق ينعزل ومنهم من قال إن كان القاضي مرتزقًا من بيت المال ينعزل بالفسق وإن لم يكن مرتزقًا من بيت المال لا ينعزل ولكن يعزل والصحيح ما عليه عامة المشائخ أنّه يصير قاضيًا وإذا فسق لا ينعزل وكذا إذا ارتشى لا ينعزل وينفذ قضاؤه إلّا فيما ارتشى فإنّه لا ينفذ قضاؤه فيه لما قلنا إنه مستأجر على القضاء والاستئجار على القاضي لا يجوز اهـ.
(٢) وفي بعض النسخ وقال بعض أصحابنا كذا بهامش الآصفية.

стр. 316

قال ولست آخذ بذلك ولا أترك ما عليه عامة المشائخ يعني أنه لا ينعزل ولكن يستحق العزل والله أعلم. فصل (١) (المرأة إذا جعلت قاضيًا فقضاؤها جائز فيما تجوز شهادتها فيه ولا تجوز في الحدود والقصاص) لأنّه (٢) لا شهادة لها في ذلك وقد ذكرنا أنّ القضاء قول هو حجة فما كان قولها فيه مقبولًا صح أن تكون فيه قاضية ومالا فلا والله أعلم. باب موت الخليفة وله قضاة أو عزله (٣) قاضيًا قال ولو أنّ خليفة مات أو خلع (٤) وله قضاة قد كان ولاهم فإن قضاته على حالهم أحكامهم نافذة [على ما كانت] (٥) وأمورهم جائزة ولا يكون (٦) موت الخليفة عزلًا لهم) قال صاحب الكتاب (لأنّهم قوام المسلمين جعلوا لمصالحهم وليس (٧) هم ولاة له في شيء من خاصة أمره) وهذا صحيح (٨) لأنّ الخليفة في تعيين القضاة نائب عن المسلمين فكان القضاة نواب المسلمين والمسلمون على حالهم فبقي النواب على ما كانوا عليه بخلاف الوكيل حيث ينعزل بموت الموكل لأنّه نائبه في خاصته ونظير مسألتنا الوكيل يعقد الإجارة إذا مات لا ينفسخ عقد الإجارة لأنّه عقد للمالك لا لنفسه (قال وكذلك (٩) والي بلدة إذا عزل وله ولاة في

الحواشي

(١) وفي س قال ولو أن امرأة استقضيت فقضت لقضايا جاز حكمها في كل شيء حكمت به إلّا في الحدود والقصاص.
(٢) وفي س لأنّها ليست من أهل الشهادة في الحدود والقصاص فلا تكون من أهل القضاء في الحدود والقصاص فبنى صاحب الكتاب القضاء على الشهادة.
(٣) وفي س أو عزل قاضيًا.
(٤) زاد في س بعد ذلك وولى غيره بأن أجمع الناس على خلعه والاستبدال به وللميت أو للمخلوع قضاة إلخ.
(٥) بين القوسين زيادة من س.
(٦) قوله ولا يكون موت الخليفة عزلًا لهم ساقط من س.
(٧) وفي س ليسوا وفيها في شيء خاص أمره.
(٨) عبارة الشرح في س يريد به أنّ القضاة يعملون للمسلمين لا يعملون له والخليفة نائب عن المسلمين في تقليد هؤلاء القضاء والمسلمون على حالهم فلا ينعزل القاضي بموت النائب اهـ.
(٩) وفي س (وكذلك والي مدينة لو مات وله عمال لا ينعزلون حتى يستبدلوا) لأنّهم نصبوا لمصالح أهل المدينة فكان نائبًا عنهم وعلى هذا قيم الوقف إذا آجر شيئًا من الوقف ثم مات لا تبطل الإجارة لأنّ القيم نائب عن الأوقاف والأوقاف على حالها فلا يبطل العقد بموت النائب اهـ.

стр. 317

البلدة لا ينعزلون) لأنهما نواب أهل البلدة لا أنهم نوابه في خاصته حتى لو كانوا نوابًا له في أمر يخصه مما جعله السلطان له ثم عزل عن ذلك الأمر ينعزلون أيضًا. فصل (قال ولو أنّ الخليفة عزل قاضيًا من قضاته وقضى ذلك القاضي (١) بقضايا قبل أن يصل إليه كتاب عزله (٢) أو يقدم عليه قاضٍ مكانه فقضاياه نافذة ماضية وله أن يحكم ما لم يرد عليه كتاب عزله أو يقدم عليه قاضٍ مكانه) لأنّ العزل خطاب من العبد له حكم في حق المخاطب وحكم خطاب الله تعالى لا يلزم قبل العلم بدليل أهل قباء كذلك خطاب (٣) العبد ينبغي أن لا يلزم قبل العلم وهو بمنزلة عزل الوكيل وحجر العبد المأذون له لا يثبت حكمه في حقهما ما لم يعلما به كذلك هاهنا قال (٤) صاحب الكتاب مستشهدًا لهذا الفصل (ألا ترى أنّ والي الصلاة) يعني الجمعة (إذا عزل ولم يقدم وال مكانه يجمع الناس (٥) إلى أن يقدم الوالي عليه فكذلك القاضي) ثم (٦) والي الصلاة إذا علم بالعزل فله أن يجمع بالناس ما لم يقدم الوالي الثاني بلا خلاف أما القاضي إذا علم بالعزل لكن لم يقدم قاضي مكانه هل ينعزل اختلف فيه المشائخ قال بعضهم لا ينعزل بمنزلة والي الجمعة وسوى بينهما لأن

الحواشي

(١) وفي س فقضى ذلك الرجل.
(٢) وفي س بعد ذلك كان قضاؤه نافذًا ماضيًا وله أن يحكم إلى أن يصل إليه كتاب عزله أو يقدم قاضٍ مكانه اهـ.
(٣) وفي س لأنّ الخطاب من الشرع إنّما يثبت حكمه في حق المخاطب إذا بلغه ذلك أصله قصة أهل قباء فكذا الخطاب من العبد ما لم يبلغ لا ينعزل والبلوغ بالعلم وكذا على هذا إذا عزل الوكيل أو حجر على عبده المأذون لا ينعزل الوكيل والعبد قبل العلم اهـ.
(٤) وفي س واستشهد صاحب الكتاب بالإمام الذي يجمع الناس فإنّه قال ألا ترى إلخ.
(٥) وفي س فإنّه يجمع بالناس.
(٦) عبارة الشرح في س بعد قوله الوالي عليه كذا استشهد وفي مسألة الاستشهاد وإن علم لا ينعزل ما لم يقدم عليه وال آخر واختلف المتأخرون فيه منهم من قال بأن القاضي وإن علم بعزله لا ينعزل ما لم يقدم قاض آخر لكن هذا خلاف ما نص عليه صاحب الكتاب فإنّه قال وله أن يحكم إلى أن يصل إليه كتاب عزله أو يقدم قاضٍ مكانه ومنهم من فرق ووجه الفرق أن الجمعة مؤقتة فلو لم يجمع بالناس بعد العلم تفوتهم الجمعة فأما في القاضي فليس هاهنا شيء موقت يفوت بفوات الوقت فإذا علم بعزله بكتاب أو خبر ينعزل ومنهم من فرق فقال هذا شيء ينبني على المنشور فإن كان في منشور القاضي الثاني إذا أتاك كتابي فقد عزلتك لا ينعزل الأول ما لم يقدم الثاني ويصل إليه الكتاب لأنّ العزل معلّق بالشرط فما لم يوجد الشرط لا يثبت العزل وإن كان المكتوب في المنشور إنّا عزلناك فمتى علم بعزل نفسه ينعزل والله أعلم.

стр. 318

صاحب الكتاب استشهد بذلك على فصل القاضي فدل أنّهما سيان في الحكم وقال بعضهم لا بل القاضي متى علم بالعزل انعزل بخلاف والي الجمعة لأنّ صاحب الكتاب نص على أنه يحكم ما لم يرد عليه كتاب عزله و (١) يقدم عليه قاضٍ مكانه وفي والي الجمعة وإن ورد عليه كتاب عزله فله أن يجمع ما لم يقدم الوالي الثاني فكان الصحيح إفراقهما ووجه ذلك أنّ الجمعة مؤقتة فلا يجوز إخلاء وقتها عن الوالي لأنّه يؤدي إلى فواتها فبقينا الأول على حاله وإن علم بالعزل إلى أن يقدم الثاني والقضاء لا تأقيت فيه فلم يكن تأخيره تفويتًا فمتى علم بالعزل صار معزولًا كالوكيل وعلى هذا القول ثم يثبت علمه بالعزل الاختلاف فيه كالاختلاف في عزل الوكيل إن كان المبلغ رسولًا ثبت العزل على كل وإن كان فضوليًا عدلًا فالواحد يكفي وإن كان فاسقًا قال اثنان (٢) شرط عند أبي حنيفة ﵁ وعندهما الواحد يكفي والله أعلم قال بعض أصحابنا أيضًا ينظر إلى كيفية منشور الثاني إن كان فيه إلى الأول إذا وصل إليك كتابنا فقد عزلناك لا يصير معزولًا ما لم يصله الكتاب سواء ورد القاضي الثاني أو لم يرد لأنّه علق عزله بشرط فلا ينعزل قبله وإن كان المكتوب فيه قد عزلناك من غير تعليق بوصول الكتاب إليه فمتى علم بالعزل فقد انعزل والله أعلم بالصواب. باب الخوارج يولون قاضيًا (قال ولو أنّ قومًا من الخوارج أو من أهل التأويل (٣) غلبوا على مدينة أو على مصر (٤) من أمصار المسلمين حتى نفذت أمورهم وجازت أحكامهم فولوا قاضيًا على ذلك البلد (٥) فهذا على وجهين أما أن (٦) ولّوا منهم قاضيًا أو من أهل الجماعة والعدل فالأول لا ينفذ قضاؤه حتى لو رفع إلى قاضٍ من أهل العدل رده ولم يجزه) لأنّ ما يفعله الخارجي ليس على وجه القضاء إنما هو استحلال لأنّه يستحل دماءنا وأموالنا فلا ينفذ شيء من ذلك على كل حال (وكذلك لو كتب (٧) قاضي الخوارج وهو منهم إلى قاضي أهل العدل كتابًا لم ينفذه) لأنّ

الحواشي

(١) وكان في الأصلين واو والصواب أو كما هو في س وكذا هو في المتن.
(٢) وكان في الأصلين قال اثنان وهو تصحيف والصواب فالاثنان فصححناه.
(٣) وفي س أو أهل التأويل.
(٤) وفي س أو مصر.
(٥) وفي س وجازت أحكامهم في البلدة ثم ولوا قاضيًا.
(٦) وفي س أما إن ولوا قاضيًا من الخوارج أو من أهل العدل ففي الوجه الأول لا ينفذ شيء من قضاياه حتى لو رفع إلى قاضٍ آخر من أهل العدل أبطله) لأنّ ما يفعله قاضي الخوارج وأهل التأويل لا يفعله على وجه الحكم وإنّما يفعله على وجه الاستحلال فإنّهم يستحلون دماءنا وأموالنا فلم يكن ذلك على وجه الحكم فلا ينفذ وإن كان موافقًا للشريعة اهـ.
(٧) وفي س وكذلك لو كتب هذا القاضي إلى قاضي أهل السنة والجماعة في حق لرجل على رجل فإنه لا =

стр. 319

الكاتب لا ينفذه قضاؤه بما تضمنه الكتاب فغيره أولى (وإن كان القاضي من أهل العدل وقد ولاه الخوارج جاز ما يقضي به) لأنه قضى لكونه من أهل القضاء (ثم قضاء هذا الذي ولاه الخوارج من أهل العدل إنّما ينفذ متى قضى بينهم بالحق حتى لو قضى بينهم بغير حق لم ينفذ) لأنه لا يكون قضاء حينئذٍ (وكذلك إنما ينفذ إذا قضى بشهادة أهل العدل حتى لو قضى بشهادة أهل التأويل والخوارج (١) لم ينفذ ذلك القضاء) لأنّ الخوارج لا يصلحون قضاة ولا يصلحون شهودًا والله أعلم بالصواب. باب استخلاف القاضي (٢) (إذا ولّى (٣) الخليفة رجلًا القضاء فاستخلف هذا القاضي قاضيًا آخر لم يجز استخلافه ولم يصر الثاني قاضيًا) لأنّ الخليفة رضي برأي الأول لا غير بمنزلة الوكيل ليس له أن يوكل لأنّ الموكل رضي برأيه لا غير (فإن كان الخليفة أذن للأول في الاستخلاف فجائز منه ذلك) كالموكل إذا قال للوكيل افعل ما شئت أو جائز ما صنعت جاز منه التوكيل كذا هذا. فصل (وإن (٤) كان الخليفة أمر القاضي أن يستخلف رجلًا (٥) يسمع من الخصوم ويثبتوا عنده البينة ويكتب الإقرار ولا يقطع حكمًا فأمر القاضي رجلًا يقوم بذلك (٦) فهو جائز) لأنّ الخليفة

الحواشي

(١) كذا في الأصلين والظاهر أن الصواب أو والله أعلم.
(٢) وفي س باب القاضي يستخلف رجلًا وما يجوز له من ذلك.
(٣) وفي س ولو أن قاضيًا استخلف رجلًا فقضى بين الناس لم يجز ذلك لأنّ الخليفة إنّما فوّض التصرف إليه برأيه لا برأي غيره فلا يكون له أن يستخلف كالوكيل بالبيع إذا وكل رجلًا آخر لا يجوز هذا التوكيل.
(٤) وفي س فإن.
(٥) وفي س أن يستخلف خليفة يحكم فأمر القاضي رجلًا يحكم بين الناس فذلك جائز لأنّه فوض التصرف إليه على العموم فكان له أن يستخلف كالمؤكل إذا قال للوكيل ما صنعت من شيء فهو جائز يجوز له أن يوكل لما فلنا قال ولو أنّ الخليفة أمر القاضي أن يستخلف رجلًا يسمع من الخصوم إلخ.
(٦) وفي س بعد قوله بذلك لا يجاوز ذلك فإن لهذا الرجل أن يسمع من الشهود ويكتب إقرار من أقر عنده ويسأل عن الشهود ثم ينهي ذلك إلى القاضي فيكون القاضي هو الذي يحكم بعد أن يعرف صحة ذلك =

стр. 320

لو ولى القاضي الأول هذا القدر جاز وكان له أن يسمع البينة ويكتب الإقرار ثم يرفع الأمر إلى الخليفة فيحكم هو فكذلك هذا القاضي إذا ولى إنسانًا هذا القدر ينبغي أن يجوز (ثم هذا الثاني متى سمع البينة وكتب الإقرار رفع الأمر إلى القاضي الأول فيحكم به ثم متى أراد القاضي أن يحكم بذلك فينبغي له أن يحضر المدعي والمدعى عليه ويسمع من الشهود ما يشهدون به ثم يحكم بذلك ويمضيه ولا يحكم (١) بذلك السماع الذي وجد من النائب) لأنّ ذلك السماع لم يفد النائب ولاية القضاء مع أنه سمعه فلأن لا يفيد القاضي ولاية القضاء مع أنّه لم يسمعه كان أولى فإذًا فائدة سماع النائب أنّه يسوّي الأمر ويقصر المساعة في حق التعديل والتزكية ونحو ذلك ثم القاضي يستعيد الشهادة ويحكم بها (قال وكذلك في الإقرار إذا كتبه النائب) فالقاضي يحضر المقر والمقر له ويسمع إقراره له ثم يحكم عليه بذلك (قال فإن (٢) كان الشهود شهدوا عند خليفته) (٣) يعني خليفة القاضي (بالحق للمدعي ثم غابوا أو ماتوا (٤) فأعلمه خليفته أنّهم شهدوا عنده بكذا وكذا لم يحكم بذلك ولم يقبله (٥) حتى يعيدوا الشهادة عنده) وهذا لما تقدم (٦) أن سماع الخليفة للبينة لم يقع موقعه فصار كأن الشهود ماتوا أو غابوا قبل أن يشهدوا فلا يجوز للقاضى أن يحكم بغير سماع (وكذلك هذا في الإقرار (٧)

الحواشي

(١) والواو من ولا يحكم كانت ساقطة من الأصلين ولابد منها فزدناها لسياق العبارة.
(٢) وفي الآصفية وس وإن.
(٣) وكان في الأصل والأصل السعيدي خليفة وخليفته كان في الآصفية وهو يوافق الشرح الآتي فثبتناه في المتن ولم يذكر الشرح هذا في س.
(٤) وفي س ثم ماتوا بعد ذلك أو غابوا قلت وكان في الأصلين المدّعي والصواب ما في س للمدّعي.
(٥) وفي س على كذا وكذا لم يقبل ذلك ولم يحكم به.
(٦) لم يذكر هذا الشرح في س هنا ويوافقه بعض ما تذكره بعد.
(٧) هذا المتن في س متصل بالذي قبله وليس الشرح بينهما وفيها (وكذا الإقرار إن كان المدّعى عليه أقرّ =

следующие страницы →