Шархи хадиса · id 9804

التعليق الممجد على موطأ محمد

أبو الحسنات اللكنوي

Полный текст (1 842 стр.). Показаны 1611–1650 · переход к 1616.

стр. 1611

ظَالِمٍ حَقٌّ (١) . ٨٣٢ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، عَنِ ابْنِ شِهَابٍ، عَنْ سَالِمِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ، عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عُمَرَ، عَنْ عُمَرَ بْنِ الْخَطَّابِ ﵁ قال: من أحيى أَرْضًا مَيْتَةً فَهِيَ لَهُ. قَالَ مُحَمَّدٌ: وَبِهَذَا نأخذ. من أحيى أَرْضًا مَيْتَةً بِإِذْنِ الإِمام أَوْ بِغَيْرِ إِذْنِهِ فَهِيَ لَهُ (٢) ، فَأَمَّا أَبُو حَنِيفَةَ فَقَالَ: لا يكون له (٣) إلاَّ أن يجعلها له

الحواشي

(١) أي في بقائه.
(٢) قوله: فهي له، لأنه مال مباح غير مملوك سَبَقَتْ يدُه إليه فيملكه كما في الاحتطاب والاصطياد من اشتراط إذن الإمام، وبه قال أبو يوسف والشافعي وأحمد وبعض المالكية، ونُقل عن مالك أنه إن كان قريباً من العامر في موضع يتسامح الناس فيه افتقر إلى إذن الإِمام وإلاَّ فلا، وحجتهم إطلاق الأحاديث الواردة في هذا الباب، وأما أبو حنيفة فاشترط في كونه له إذنَ الإِمام، واستدل له بحديث: "الأرض لله ورسوله ثم لكم من بعدي، فمن أحيى شيئاً من مَوَتان (في الأصل موتات، وهو تحريف) الأرض فله رقبتها"، أخرجه أبو يوسف في "كتاب الخراج" فإنه أضافه إلى الله ورسوله، وكل ما أضيف إلى الله ورسوله لا يجوز أن يختص به إلاَّ بإذن الإِمام، وذكر الطحاوي أن رجلاً بالبصرة قال لأبي موسى: أقطعني أرضاً لا تضرُّ بأحد من المسلمين، ولا أرض خراج، فكتب أبو موسى إلى عمر، فكتب عمر إليه: أقطعه له فإن رقاب الأرض لنا، كذا في "البناية".
(٣) أي لا يملكه الذي أحياه.

стр. 1612

الإِمام، قَالَ: وَيَنْبَغِي (١) للإِمام إِذَا أَحْيَاهَا أنْ يجعلَها لَهُ (٢) وَإِنْ لَمْ يَفْعَلْ لَمْ تَكُنْ لَهُ. ٧ - بَابُ الصُّلْحِ فِي الشِرْب (٣) وَقِسْمَةِ الْمَاءِ (٤) ٨٣٣ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا عَبْدُ اللَّهِ (٥) بْنُ أَبِي بَكْرٍ أنَّ رسولَ اللَّهِ ﷺ قَالَ فِي (٦) سَبِيلِ مَهْزُورٍ ومُذَيْنِبٍ: يُمسك حتى يبلغ

الحواشي

(١) أي يُستحب.
(٢) أي للذي أحياه.
(٣) الشِّرب: هو بالكسر عبارة عن نصيب الماء.
(٤) وقسمة الماء: أي المشترك.
(٥) قوله: عبد الله بن أبي بكر، أي ابن محمد بن عمرو بن حزم الأنصاري، قال ابن عبد البر: لا أعلمه يتصل بوجه من الوجوه مع أنه حديث مدني مشهور مستعمل عندهم، وسئل البزار عنه فقال: لست أحفظ عن رسول الله ﷺ بهذا اللفظ حديثاً يثبت، انتهى. وهو تقصير منهما، فله إسناد موصول عن عائشة عند الدارقطني في "الغرائب" والحاكم وصححاه، وأخرجه أبو داود وابن ماجه بإسناد حسن. واختلفوا في معنى الحديث، فقيل: معناه يرسل صاحب الحائط الأعلى جميع الماء في حائطه حتى إذا بلغ الماء إلى كعبي من يقوم فيه أغلق مدخل الماء، وقيل: يسقي الأول حتى يروي حائطه، ثُمَّ يُمسك بعد ريِّه ما كان من الكعبين إلى أسفل ثم يرسل، كذا في "شرح الزرقاني".
(٦) قوله: في سبيل مَهْزُور، بفتح الميم وإسكان الهاء وضم الزاء وسكون الواو آخره. ومذينب (في معجم البلدان: مذينب: بوزن تصغير المذنب وادٍ بالمدينة. الأوجز ١٢/٢١٨) ، بضم الميم وفتح الذال وياء مسكنة، وكسر النون بعده

стр. 1613

الْكَعْبَيْنِ، ثُمَّ يُرْسِلُ الأَعْلَى عَلَى الأَسْفَلِ. قَالَ مُحَمَّدٌ: وَبِهِ نَأْخُذُ، لأَنَّهُ كَانَ كَذَلِكَ الصُّلْحُ بَيْنَهُمْ: لِكُلِّ (١) قَوْمٍ مَا اصطلحُوا وَأَسْلَمُوا (٢) عَلَيْهِ مِنْ عُيُونِهِمْ وَسُيُولِهِمْ وَأَنْهَارِهِمْ وشِرْبهم (٣) . ٨٣٤ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا عَمْرُو بْنُ يَحْيَى، عَنْ أَبِيهِ (٤) أنَّ الضحَّاك (٥) بْنَ خَلِيفَةَ سَاقَ خَلِيْجاً (٦) لَهُ حَتَّى النَّهْرِ الصَّغِيرِ (٧) مِنَ العُرَيْض (٨) ، فَأَرَادَ أَنْ يمرَّ بِهِ (٩) فِي أَرْضٍ لِمُحَمَّدِ بْنِ مَسْلَمَةَ، فَأَبَى (١٠)

الحواشي

(١) أي ليس فيه حدٌّ معين شرعاً، بل الأمر مفوَّض إلى آراء الشركاء.
(٢) أي انقادوا واتفقوا عليه.
(٣) أي نصيبهم من المياه.
(٤) هو يَحْيَى بْنِ عُمَارَةَ بْنِ أَبِي حَسَنٍ الْمَازِنِيُّ.
(٥) قوله: أنَّ الضحاك بن خليفة، بن ثعلبة الأنصاري الأشهلي، شهد غزوة بني النضير، وليست له رواية وكان يُتَّهم بالنفاق، ثم تاب وأصلح، كذا في "الإِصابة" وغيره.
(٦) بالفتح: النهر الصغير يُقطع من النهر الكبير.
(٧) ليس هذا في "موطأ يحيى"، لعله يعني النهر الصغير تفسيراً للخليج.
(٨) بالضمّ وادٍ بالمدينة (عريض: ناحية من المدينة في طرف حرَّة واقم (الحرة الشرقية) ، قد شملها العمران اليوم.
(٩) أي بذلك الخليج.
(١٠) أي امتنع منه ومنعه منه.

стр. 1614

مُحَمَّدُ بْنُ مَسْلَمَةَ، فَقَالَ الضَّحَّاكُ: لِمَ (١) تَمْنَعُنِي وَهُوَ لَكَ (٢) منفعةٌ تَشْرَبُ بِهِ (٣) أَوَّلا وَآخِرًا، وَلا يضرُّك، فَأَبَى (٤) ، فكلَّم (٥) فِيهِ عمرَ بْنَ الْخَطَّابِ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ، فَدَعَا (٦) محمدَ بنَ مَسْلمة فَأَمَرَهُ أَنْ يُخَلِّي (٧) سبيلَه فَأَبَى (٨) ، فَقَالَ عَمَرُ: لِمَ تَمْنَعُ أَخَاكَ (٩) مَا يَنْفَعُهُ وَهُوَ لَكَ نَافِعٌ تَشْرَبُ بِهِ أَوَّلا وَآخِرًا وَلا يضُرَّك؟ قَالَ مُحَمَّدٌ: لا (١٠) وَاللَّهِ، فَقَالَ (١١) عُمَرُ: واللَّهِ ليمُرَّنَّ بِهِ (١٢) وَلَوْ عَلَى بَطْنِكَ (١٣) . فأَمره (١٤) عمر أن

стр. 1615

يُجْرِيَه (١) . ٨٣٥ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا عَمْرُو بْنُ يَحْيَى الْمَازِنِيُّ، عَنْ أَبِيهِ (٢) : أنَّه (٣) كَانَ فِي حَائِطِ جدّه رَبِيْعٌ (٤) لعبدِ الرحمن (٥) بن عوف،

стр. 1616

فَأَرَادَ عَبْدُ الرَّحْمَنِ أَنْ يحوِّله (١) إِلَى نَاحِيَةٍ مِنَ الْحَائِطِ هِيَ (٢) أَرْفَقُ لِعَبْدِ الرَّحْمَنِ وَأَقْرَبُ إِلَى أَرْضِهِ (٣) ، فَمَنَعَهُ صَاحِبُ (٤) الْحَائِطِ، فكلَّم عبدُ الرَّحْمَنِ عمرَ بْنَ الْخَطَّابِ ﵁ فقض (٥) لِعَبْدِ الرَّحْمَنِ بِتَحْوِيلِهِ. ٨٣٦ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا أَبُو الرِّجال، عن عَمْرة بنت عبد الرحمن (٦)

الحواشي

(١) من التحويل أي يصرف ربيعه في جهة أخرى من حائط أبي حسن.
(٢) أي تلك الجهة أرفق وأسهل سقياً.
(٣) أي أرض ابن عوف.
(٤) أي أبو الحسن.
(٥) قوله: فقضى، أي حكم بتحويله لعبد الرحمن، لأنه حمل حديث: "لا يمنع أحدكم جاره" على ظاهره، وعدّاه إلى كلِّ ما يحتاج الجار إلى الانتفاع به من دار جاره وأرضه، وقال مالك: ليس العمل على الحديث عمر هذا، ولم يأخذ به مالك، وروي عنه أنه إن لم يضرّ قضى عليه. والمشهور من مذهب مالك وأبي حنيفة عدم القضاء بشيء من ذلك إلاَّ بالرضاء لحديث: " لا يحلُّ مال امرء مسلم إلاَّ عن طيب نفس منه"، وروى أصبغ عن ابن القاسم: لا يؤخذ بقضاء عمر على محمد بن مسلمة في الخليج، ويؤخذ بتحويل الربيع، لأن مجراه ثابت لابن عوف في ناحية، وهذا قول الشافعي في القديم، وفي قوله الجديد: لا يُقضى بشيء من ذلك، كذا ذكره الزرقاني (٤/٣٤) .
(٦) مرسل، وصله أبو قرة موسى بن طارق، وسعيد الجمحي عن مالك به سنداً عن عائشة.

стр. 1617

أنَّ (١) رسولَ الله ﷺ قَالَ: لا يُمْنَع (٢) نَقْعُ بِئْرٍ. قَالَ مُحَمَّدٌ: وَبِهَذَا نَأْخُذُ. أيُّما رجلٍ كَانَتْ لَهُ بِئْرٌ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَمْنَعَ النَّاسَ مِنْهَا أَنْ يَسْتَقُوا (٣) مِنْهَا لِشِفَاهِهِمْ وَإِبِلِهِمْ وَغَنَمِهِمْ، وَأَمَّا لِزَرْعِهِمْ (٤) وَنَخْلِهِمْ فَلَهُ (٥) أَنْ يَمْنَعَ ذَلِكَ. وَهُوَ قَوْلُ أبي حنيفة والعامة من فقهائنا.

الحواشي

(١) في نسخة: عن.
(٢) قوله: لا يُمنع، بصيغة المجهول. والنقع، بفتح النون وسكون القاف، قال بعض الرواة عن مالك: أي فضل مائها، يقال ينقع به أي يروي به، قال الباجي: ويروى: رهو (قال أبو الرجال: النقع والرهو هو الماء الواقف الذي لا يسقى عليه أو يسقى وفيه فضل. شرح الزرقاني ٤/٣١، والمنتقى ٦/٣٩) ماء، وهو بمعناه.
(٣) قوله: أن يستقوا، أي أن يستقوا من تلك البئر لشفاههم ودوابِّهم، وهو جمع شَفَة بالفتح وهو شرب بني آدم بشفتهم، وأصله شفهه، ولذا صُغِّر بشُفيه وجُمع بشفاه، يقال هم أهل الشفة أي لهم حق الشرب بشفاههم، قاله العيني.
(٤) أي إن قصدوا أن يستقوا منها لزرعهم وأشجارهم.
(٥) قوله: فله، أي لصاحب الماء أن يمنع من ذلك سواء أضَرَّ به أو لم يُضِرَّ، لأنه حقٌ خاص ولا ضرورة في ذلك، ولو أبيح ذلك لانقطعت منفعة الشرب. وهذا بخلاف مياه البحار والأنهار الكبار والأودية غير (في الأصل: الغير المملوكة، وهو خطأ) المملوكة لأحد، فإن للناس فيها حق الشرب وسقي الدوابّ، والأشجار وغير ذلك، لحديث: "الناس شركاء في ثلاثة: الماء، والكلأ، والنار"، أخرجه ابن ماجه من حديث ابن عباس، والطبراني من حديث ابن عمر، وغيرهما. وأما إذا كان الماء محرزاً في الأواني، وصار مملوكاً له بالإِحراز ففيه حق المنع. والمسألة بتفاريعها مبسوطة في الهداية وشروحها.

стр. 1618

٨ - بَابُ الرَّجُلِ يُعْتِق نَصِيبًا (١) لَهُ مِنْ مَمْلُوكٍ أَوْ يُسَيِّبُ سَائِبَةً (٢) أَوْ يُوصي بِعِتْقٍ ٨٣٧ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا هِشَامُ بْنُ عُروة، عَنْ أَبِيهِ: أَنَّ أَبَا بَكْرٍ سَيَّبَ سَائِبَةً (٣) . قَالَ مُحَمَّدٌ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ﷺ (٤) في الحديث المشهور: "الولاء لمن

الحواشي

(١) قوله: سيّب سائبة، لا خلاف في جواز العتق بلفظ أنت سائبة، أو بشرط أن لا ولاء بينهما، ولزومه، وإنما كره جماعة من العلماء العتق بلفظ السائبة لاستعمال الكفار لها في الأنعام المسيّبة للأصنام، واختلفوا في ولائه، فذهب مالك إلى أنه لا يُوالي أحداً وأن ميراثه للمسلمين وعقله إن جَنَى عليهم وهو مذنب جمع من السلف والخلف (وإليه ذهب مالك وجماعة من أصحابه وكثير من السلف، وقال ابن الماجشون وابن نافع والشافعي ولاؤه للمعتق. شرح الزرقاني ٤/١٠٠) ، وذهب جمع من المالكية والشافعي والحنفية إلى أن ولاءه لمعتقه، كذا في "شرح الزرقاني".
(٢) قوله: قال رسول الله ﷺ ، استدلال على أن ولاء السائبة للمعتق لا لغيره، بالحديث المشهور عند أهل الحديث "الولاء لمن أعتق" من غير تخصيص بعبد دون عبد، وبقول ابن مسعود: "لا سائبة في الإِسلام" أي لا حكم لها على ما كان في الجاهلية من سقوط حق المعتق في الولاء، وبأنه لو صح أن يكون ولاء السائبة لغير معتقه لا له لصح أن يشترط شارط على المالك بعتق عبده بشرط أن

стр. 1619

أَعْتَقَ"، وَقَالَ عَبْدُ اللَّهِ بْنُ مَسْعُودٍ: لا سائبةَ فِي الإِسلام (١) ، وَلَوِ اسْتَقَامَ (٢) أَنْ يُعتق الرجلُ سَائِبَةً فَلا يَكُونُ لِمَنْ أَعْتَقَهُ وَلاؤُهُ (٣) لاسْتَقَامَ لِمَنْ (٤) طَلَبَ مِنْ عائشةَ أَنْ تُعْتِق، وَيَكُونُ الولاءُ لِغَيْرِهَا، فَقَدْ طَلَبَ (٥) ذَلِكَ مِنْهَا، فقال (٦) رسول الله ﷺ : "الْوَلاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ"، وَإِذَا اسْتَقَامَ أَنْ لا يَكُونَ لِمَنْ أَعْتَقَ وَلَاءٌ اسْتَقَامَ أَنْ يُسْتَثْنَى عَنْهُ (٧) الْوَلاءُ فَيَكُونَ لِغَيْرِهِ، وَاسْتَقَامَ أَنْ يَهَبَ الْوَلاءَ وَيَبِيعَهُ، وَقَدْ نَهَى رَسُولُ اللَّهِ ﷺ عَنْ بَيْعِ الْوَلاءِ وَهِبَتِهِ. وَالْوَلاءُ عِنْدَنَا بِمَنْزِلَةِ النَّسَبِ (٨) وَهُوَ لِمَنْ أَعْتَقَ (٩) إِنْ أَعْتَقَ سَائِبَةً أَوْ غَيْرَهَا. وَهُوَ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ وَالْعَامَّةِ مِنْ فُقَهَائِنَا. ٨٣٨ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أخبرنا نافع، عن ابن عمر

الحواشي

(٣) قوله: سيّب سائبة، لا خلاف في جواز العتق بلفظ أنت سائبة، أو بشرط أن لا ولاء بينهما، ولزومه، وإنما كره جماعة من العلماء العتق بلفظ السائبة لاستعمال الكفار لها في الأنعام المسيّبة للأصنام، واختلفوا في ولائه، فذهب مالك إلى أنه لا يُوالي أحداً وأن ميراثه للمسلمين وعقله إن جَنَى عليهم وهو مذنب جمع من السلف والخلف (وإليه ذهب مالك وجماعة من أصحابه وكثير من السلف، وقال ابن الماجشون وابن نافع والشافعي ولاؤه للمعتق. شرح الزرقاني ٤/١٠٠) ، وذهب جمع من المالكية والشافعي والحنفية إلى أن ولاءه لمعتقه، كذا في "شرح الزرقاني".
(٤) قوله: قال رسول الله ﷺ ، استدلال على أن ولاء السائبة للمعتق لا لغيره، بالحديث المشهور عند أهل الحديث "الولاء لمن أعتق" من غير تخصيص بعبد دون عبد، وبقول ابن مسعود: "لا سائبة في الإِسلام" أي لا حكم لها على ما كان في الجاهلية من سقوط حق المعتق في الولاء، وبأنه لو صح أن يكون ولاء السائبة لغير معتقه لا له لصح أن يشترط شارط على المالك بعتق عبده بشرط أن لا يكون الولاء للمعتق بل له، فإنه لا فرق بين ذلك وبين هذا، وقد دلَّت قصة بريرة كما مرَّ ذكرها على أنه لا يجوز ذلك، وبأنه لو صح ذلك لصح انتقال الولاء عن المعتق بيعاً وهبة، وهو باطل بالنصوص الواردة وقد مرَّ ذكرها.
(١) أي إنما كان عادة أهل الجاهلية.
(٢) أي لو صح.
(٣) أي ولاء المعتق سائبة.
(٤) وهم موالي بريرة.
(٥) بالمجهول والمعروف، أي مولى بريرة.
(٦) ردّاً عليهم وإبطالاً لشرطهم.
(٧) أي المعتق.
(٨) فلا يُباع ولا يوهَب ولا ينتقل.
(٩) أي سواء فيه إعتاقه سائبة أو غير سائبة.

стр. 1620

أَنّ رَسُولَ اللَّهِ ﷺ قَالَ: مَنْ أَعْتَقَ شِرْكاً (١) لَهُ فِي عبدٍ (٢) وَكَانَ لَهُ (٣) مِنَ الْمَالِ مَا يبلغُ (٤) ثمنَ الْعَبْدِ، قُوِّم (٥) قيمةَ العَدْل، ثُمَّ أُعطِيَ (٦) شركاؤُه حِصَصَهم (٧) وعَتَقَ عليه (٨) العبدُ،

الحواشي

(١) قوله: شِركاً، بكسر الشين، وفي رواية للبخاري: شِقصاً على وزنه، وفي أخرى عنده، نصيباً، والكل بمعنى واحد.
(٢) قوله: في عبد، وكذا في أمة كما في رواية عند مسدَّد في "مسنده": من أعتق شِرْكاً له في مملوك، وأصرح منه ما في رواية الدارقطني والطحاوي: عبداً وأمة، وشذّ ابن راهويه فقال بتخصيص الحكم في العبد، وقال: لا تقويم في عتق الإِناث، قال القاضي عياض: أنكره عليه حُذّاق الأصول، لأن الأَمَة في هذا المعنى كالعبد.
(٣) أي للمعتق.
(٤) قوله: ما يبلغ ثمن العبد، أي قدر قيمة بقيمة العبد، كما في راوية النسائي: وله مال يبلغ قيمة أنصباء شركائه، فإنه يضمن لشركائه أنصباءهم ويُعتَق العبد.
(٥) قوله: قُوِّم، مجهول من التقويم. قيمة العدل، بالفتح أي الوسط من غير زيادة ولا نقصان، ويوضحه رواية مسلم: لا وَكْسَ ولا شططَ (الوكس: بفتح الواو وسكون الكاف بعدها مهملة: النقص، والشطط: الجور. فتح الباري ٥/١٥٢) .
(٦) بصيغة المجهول أو المعروف فما بعده مرفوع أو منصوب.
(٧) أي قيمة حصصهم.
(٨) أي على ذلك المعتق الضامن، فالولاء كلُّه له.

стр. 1621

وإلاَّ (١) فَقَدْ عَتَقَ مِنْهُ مَا أُعتِقَ (٢) . قَالَ محمد: وبهذا (٣) نأخذُ من أعتق

الحواشي

(١) قوله: وإلاَّ، أي إن لم يكن له مال عتق منه ما عتق - بفتح العين في الأول، ويجوز الفتح والضم في الثاني قاله الدراوردي، وردَّه ابن التين بأنه لم يقله غيره، وإنما يُقال عتق بالفتح، وأعتق بضم الهمزة، ولا يعرف عتق بضم أوله - وهذه الجملة من المرفوع الموصول عند مالك، وزعم جماعة أنه مدرَج تعلُّقاً بما في "صحيح البخاري" عن أيوب: قال نافع: وإلاَّ فقد عتق منه ما عتق. قال أيوب: لا أدري أشيء قاله نافع أم هو في الحديث؟ والصحيح أنه ليس بمدرج كما حقَّقه في "فتح الباري" (٥/١٥٤) .
(٢) وفي رواية: عتق.
(٣) قوله: وبهذا نأخذ (إن المسألة خلافية شهيرة جداً. ذكر النووي فيها عشرة مذاهب. والعيني على البخاري أربعة عشر مذهباً، وفي الأوجز عشرين مذهباً وفي آخرها: اختلاف هذه المذاهب كلها مبنيّ على اختلاف في أصل كلي، وهو أن العتق مجتزئ عند الإِمام أبي حنيفة ومن وافقه في فروع هذا الفصل مطلقاً بمعنى في حالتي اليُسر والعُسر معاً، وليس بمجتزئ مطلقاً عند صاحبيه ومن وافقهما، ومجتزئ في حالة العسر دون اليسر في المشهور من أقوال الأئمة الباقية. لامع الدراري ٦/٤٤٠) ، وبه قال أبو يوسف وقتادة والثوري والشعبيّ، وهو مرويّ عن عمر وغيره، وبه قال الشافعي ومالك وأحمد، إلاَّ أنَّ مبنى الحكم عندهما على أن العتق لا يتجزأ فإعتاق البعض إعتاق كلِّه، وهو مذهب الشافعي في ما إذا كان المالك واحداً وكان المعتق معسراً، أما لو كان موسراً يبقى ملك الساكت كما كان حتى يجوز له بيعه وهبته، وبه قال مالك وأحمد. وأما أبو حنيفة فقال بالتجزِّي فخيَّر الساكت بين الإِعتاق والاستسعاء والتضمين إن كان المعتق موسراً،

стр. 1622

شِقْصاً (١) فِي مَمْلُوكٍ فَهُوَ حُرٌّ (٢) كلُّه، فَإِنْ كَانَ الَّذِي أعتَقَ مُوسِرًا (٣) ضَمِنَ حِصَّةَ (٤) شَرِيكِهِ مِنَ الْعَبْدِ، وَإِنْ كَانَ مُعْسِرًا (٥) سَعَى العبدُ لِشُرَكَائِهِ فِي حِصَصِهِمْ. وَكَذَلِكَ (٦) بَلَغَنَا عَنِ النَّبِيِّ ﷺ . وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ: يُعْتَق عَلَيْهِ بِقَدْرِ مَا أَعْتَقَ، وَالشُّرَكَاءُ بِالْخِيَارِ: إن شاؤا (٧) أعتقوا كما أعتق، وإن شاؤا ضَمَّنُوه (٨) إن كان موسراً، وإن شاؤا استَسْعَوْا (٩) العبدَ

الحواشي

(١) بالكسر: أي نصيباً في مملوك مشترك.
(٢) لأن العتق لا يتجزَّأ.
(٣) أي ذا مال ويسار يقدر على أداء الضمان.
(٤) أي قدر قيمته.
(٥) أي فقيراً غير قادر على الضمان.
(٦) قوله: كذلك بلغنا، قد ورد ذلك من طرق عدَّة من الصحابة، منهم أبو هريرة عند الأئمة الستة، وابن عمر عندهم، وجابر عند الطبراني، وغيرهم كما بسطه الزيلعي في "نصب الراية"، وأخرجه الطحاوي من طرق عديدة.
(٧) بيان للخيار.
(٨) أي المعتق، أي جعلوه ضامناً وأخذوا الضمان منه.
(٩) أي طلبوا العبد من السعاية فيؤديهم من المال مقدار حصصهم ليعتق كله.

стр. 1623

فِي حِصَصِهِمْ، فَإِنِ اسْتَسْعَوْا أَوْ أَعْتَقُوا كَانَ الْوَلاءُ (١) بَيْنَهُمْ عَلَى قَدْرِ حِصَصِهِمْ، وَإِنْ ضَمَّنُوا المعتِق كَانَ الولاءُ (٢) كُلُّهُ لَهُ، وَرَجَعَ (٣) عَلَى الْعَبْدِ بِمَا ضُمّن وَاسْتَسْعَاهُ بِهِ (٤) . ٨٣٩ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، حدَّثنا نافع: أن عبد الله بن عمر أعتق ولد زنى وأمَّه (٥) . قَالَ مُحَمَّدٌ: لا بَأْسَ بِذَلِكَ. وَهُوَ حسنٌ (٦) جميل، بلغنا عن

الحواشي

(١) لأن العتق وقع منهم جميعاً.
(٢) لخلوص عتق الكلّ له.
(٣) أي المعتق الضامن.
(٤) بيان للرجوع أي طلب منه السعاية بقدر ما أداه (حاصل مذاهب الأئمة الستة في ذلك أن الرجل إذا أعتق بعض مملوكه يعتق كله في الحال بغير استسعاء عند الأئمة الثلاثة وصاحبي أبي حنيفة، وقال الإِمام الأعظم رحمه الله تعالى: يستسعى في الباقي وإن كان العبد مشتركاً بينهما فأعتق أحدهما نصيبه، فقال الإِمام أبو حنيفة: الشريك الآخر مخيَّر بين الثلاث: يعتق نصيبه أو يستسعى العبد، فالولاء لهما في الوجهين، أو يغرَّم الأول فالولاء له ويستسعى العبد، وقال صاحباه: ليس له إلاَّ الضمان مع اليسار أو السعاية مع الإِعسار ولا يرجع العبد على المعتق بشيء والولاء للمعتق في الوجهين، وقالت الأئمة الثلاثة في المشهور عنهم: إن كان الأول موسراً يغرم والولاء له، وإلاَّ فقد عتق منه ما عتق ولا يستسعي. لامع الدراري ٦/٤٤١) .
(٥) أي والدته التي زنت.
(٦) قوله: وهو حسن جميل، أي عتق ولد الزنا وأمه، وكذا عتق العبيد الفسّاق أو الأراذل، وأحسن منه عتق الصالحين ذوي الأنساب.

стр. 1624

ابْنِ عباسٍ أَنَّهُ سُئل عَنْ عَبْدَيْنِ: أَحَدُهُمَا لِبَغِيَّةٍ (١) وَالآخَرُ لرِشْدَةٍ (٢) : أيُّهُمَا يُعْتَق؟ قَالَ: أَغْلاهُمَا (٣) ثَمَنًا بدينارٍ (٤) . فَهَكَذَا (٥) نَقُولُ. وَهُوَ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ وَالْعَامَّةِ مِنْ فُقَهَائِنَا. ٨٤٠ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا يَحْيَى بْنُ سَعِيدٍ قَالَ: تُوفِّي (٦) عَبْدُ الرَّحْمَنِ بْنُ أَبِي بَكْرٍ فِي نومٍ (٧) نامَه، فَأَعْتَقَتْ عَائِشَةُ رِقَابًا (٨) كَثِيرَةً. قَالَ مُحَمَّدٌ: وَبِهَذَا نَأْخُذُ. لا بَأْسَ (٩) أَنْ يُعْتَق عَنِ الْمَيِّتِ، فإنْ كان

الحواشي

(١) قوله: لبَغِيَّةٍ، بفتح الباء وكسر الغين المعجمة وتشديد الياء، أي زانية أو بكسر الباء وسكون الغين وفتح الياء: مصدر بمعنى الزنا وهما نسختان، قاله القاري.
(٢) بكسر الراء وسكون الشين: أي صالحة.
(٣) بالمعجمة أي أعلاهما ثمناً.
(٤) أي ولو كان التزايد بدينار.
(٥) قوله: فهكذا نقول وهو قول أبي حنيفة، وبه قال الجمهور: إن الأَوْلى أن يعتق ما كان ثمنه أكثر، وقد أخرج الشيخان وغيرهما عن أبي ذر: سئل رسول الله ﷺ عن أفضل الرقاب قال: أكثرها ثمناً، وأنْفَسُها عند أهلها، وفي رواية: أغلاها ثمناً.
(٦) في طريق مكة سنة ٥٣، وقيل بعدها.
(٧) أي فجأة في نومه.
(٨) أي مماليك كثيرة عن أخيها عبد الرحمن.
(٩) قوله: لا بأس أن يعتق عن الميت (قال ابن عبد البر: الصدقة والعتق كل منهما جائز عن الميت إجماعاًَ، والولاء للمعتق عند مالك وأصحابه قاله الزرقاني، وهكذا نقل الإِجماع على ذلك الباجي، كذا في الأوجز ١٠/٣٨٠) ، فإن العتق من أفضل أنواع الصدقة،

стр. 1625

أَوْصَى بِذَلِكَ (١) كَانَ الْوَلاءُ لَهُ (٢) ، وَإِنْ كَانَ لَمْ يُوصِ كَانَ الْوَلاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ، وَيَلْحَقُهُ (٣) الأجر إن شاء الله تعالى (٤) .

الحواشي

(١) أي بالعتق.
(٢) أي للميت فينتقل إلى ورثته، لأنه هو المعتق حقيقة بالوصية.
(٣) أي من أعتق له وهو الميت.
(٤) قوله: إن شاء الله، متعلق بلحوق الأجر، والظاهر أنه لمجرَّد التبرك واختيار الأدب في تعليق الأحكام على المشيئة الإِلهية لا للشك في الحكم، فإنه لا شبهة في وصول الأجر إلى الميت إذا أعتق الحي عنه، وأوصل ثوابه إليه، وإنْ لم يوص. نعم إن كان الإِعتاق أو شيء من الصدقات واجباً على الميت فإن أوصى به يجب على الوصيّ تنفيذه في ثُلُث ما ترك ويُحكم ببراءة ذمَّته عن ذلك الواجب، وإن لم يوص وتبرع الوصيّ بأداء ما وجب عليه يُحكم ببراءة الذمة إن شاء الله تفضُّلاً منه ومِنَّةً.

стр. 1626

٩ - بَابُ بَيْعِ (١) المدبَّر ٨٤١ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا أَبُو الرّجال، محمد بن _________

стр. 1627

عبد الرحمن، عن أمِّه عَمْرَة بنت عبد الرَّحْمَنِ: أَنَّ عَائِشَةَ زَوْجَ النَّبِيِّ ﷺ كَانَتْ أَعْتَقَتْ جَارِيَةً لَهَا عَنْ دُبُرٍ (١) مِنْهَا، ثُمَّ إِنَّ عَائِشَةَ ﵂ بَعْدَ ذَلِكَ اشْتَكَتْ (٢) مَا شَاءَ اللَّهُ أَنْ تَشْتَكِيَ، ثُمَّ إِنَّهُ (٣) دَخَلَ عَلَيْهَا رجلٌ سِنْدِي (٤) ، فَقَالَ لَهَا (٥) : أنتِ مَطبُوبَةٌ، فَقَالَتْ لَهُ عَائِشَةُ: ويلَك، مَنْ طَبَّني (٦) ؟ قَالَ: امْرَأَةٌ مِنْ نَعْتِها (٧) كَذَا وَكَذَا، فَوَصَفها، وَقَالَ: إنَّ فِي

الحواشي

(١) بضمتين: أي من عقبها وبعد موتها أي جعلتها مدَّبرة.
(١) بضمتين: أي من عقبها وبعد موتها أي جعلتها مدَّبرة.
(٢) أي مرضت أياماً.
(٣) ضمير الشأن.
(٤) بكسر السين: نسبة إلى السند مملكة معروفة كالهند.
(٥) قوله: فقال لها: أنت مطبوبة، أي مسحورة، يقال: طَبَّه أي سَحَره، وفي رواية: أن عائشة مرضت فتطاول مرضها، فذهب بنو أخيها إلى رجل فذكروا له مرضها، فقال: إنكم تخبروني خبر امرأة مطبوبة، فذهبوا ينظرون، فإذا جارية لها سحرتها، وكانت قد دبَّرتها، الحديث.
(٦) أي من سحرني.
(٧) أي من وصفها كذا وكذا، وذكر وصفها.

стр. 1628

حَجْرها (١) الآنَ (٢) صَبِيًّا قَدْ بَالَ، فَقَالَتْ عَائِشَةُ: ادْعُوا لِي (٣) فُلانَةً جَارِيَةً (٤) كَانَتْ تخدُمها، فَوَجَدُوهَا فِي بَيْتِ جِيرَانٍ لَهُمْ فِي حَجْرها صبيٌّ، قَالَتْ: الآنَ (٥) حَتَّى أَغْسِلَ بَوْلَ هَذَا الصَّبِيِّ، فَغَسَلَتْهُ ثُمَّ جَاءَتْ، فَقَالَتْ لَهَا عَائِشَةُ: أَسَحَرْتِنِي (٦) ؟ قَالَتْ: نَعَمْ، قَالَتْ: لِمَ (٧) ؟ قَالَتْ: أَحْبَبْتُ (٨) العتقَ، قَالَتْ: فَوَاللَّهِ لا تَعْتَقِيْنَ (٩) أَبَدًا. ثُمَّ أَمَرَتْ عَائِشَةُ ابْنَ أُخْتِهَا (١٠) أَنْ يبيعَها مِنَ الأَعْرَابِ (١١) ممن يسيء ملَكَتها، قالت:

الحواشي

(١) بفتح الحاء وسكون الجيم.
(٢) أي في هذا الوقت.
(٣) أي اطلبوا عندي.
(٤) بدل من فلانة وبيان لها.
(٥) أي أحضر الآن فلتصبر حتى أغسل البول.
(٦) بهمزة الاستفهام وصيغة الخطاب.
(٧) أي بأيّ سبب سحرتني.
(٨) أي أردت أن تموت حتى أعتق.
(٩) أي زجراً وعقوبةً لك، فمن عجَّل بالشيء قبل أوانه عُوقب بحرمانه.
(١٠) في نسخة: ابن أخيها.
(١١) قوله: من الأعراب، أي البداوي. ممن يسيء ملكتها، أي يشُقُّ عليها بكثرة خدمتها وقلة راحتها، يقال: فلان حسن المَلَكة، بفتحات أي حسن الصنع إلى مماليكه وسيِّئ الملكة أي يسيء صحبة المماليك، كذا في "النهاية".

стр. 1629

ثُمَّ ابتَعْ لِي (١) بِثَمَنِهَا رَقَبَةً (٢) ثُمَّ أَعْتِقْهَا، فَقَالَتْ عَمْرَةُ: فلبثَتْ (٣) عَائِشَةُ ﵂ مَا شَاءَ اللَّهُ مِنَ الزَّمَانِ، ثُمَّ إِنَّهَا رَأَتْ فِي الْمَنَامِ أَنِ اغْتَسِلِي مِنْ آبَارٍ ثَلاثَةٍ يَمُدُّ بعضُها بَعْضا فَإِنَّكِ تُشْفَيْنَ (٤) . فَدَخَلَ عَلَى عَائِشَةَ إسماعيلُ بنُ أَبِي بَكْرٍ وَعَبْدُ الرَّحْمَنِ بْنُ سَعْدِ بْنِ زُرَارة، فَذَكَرَتْ أُمُّ عَائِشَةَ الَّذِي رَأَتْ (٥) ، فَانْطَلَقَا إِلَى قَنَاة (٦) ، فوجدَا آبَارًا ثَلاثَةً (٧) يُمدُّ بعضُها بَعْضًا، فاستَقَوْا مِنْ كل بئر منها ثلاث (٨) شُجُبٍ حتى مَلؤوا الشُّجُب مِنْ جَمِيعِهَا، ثُمَّ أتَوْا بِذَلِكَ الْمَاءِ إِلَى عَائِشَةَ، فَاغْتَسَلَتْ فِيهِ فشُفِيَتْ. قَالَ مُحَمَّدٌ: أَمَّا نَحْنُ فَلا نَرَى (٩) أَنْ يُبَاع المدبَّر، وهو قول زيد بن

الحواشي

(١) أي اشتر لي.
(٢) أي جارية أخرى.
(٣) أي في ذلك المرض بسبب السِّحر.
(٤) بصيغة المجهول.
(٥) أي منامها.
(٦) قوله: إلى قناة، القناة: بالفتح مجرى الماء تحت الأرض، كذا في "المغرب" وفي "النهاية": القني: الآبار التي تُحفر في الأرض متتابعة يُستخرج ماؤها ويسيح على وجه الأرض، كذا قال القاري.
(٧) أي متقاربة متصلة يصل المدد من بعضها إلى بعض.
(٨) قوله: ثلاث شجب، قال القاري: بضمتين جمع شَجْب بالفتح فسكون، وهي القربة البالية.
(٩) قوله: فلا نرى أن يُباع، وذلك لما أخرجه الدارقطني من رواية عبيدة بن

стр. 1630

ثَابِتٍ، وَعَبْدِ اللَّهِ بْنِ عُمَر، وَبِهِ نَأْخُذُ. وهو قول أبي حنيفة والعامَّة من فقهائنا. ٨٤٢ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا يَحْيَى بْنُ سَعِيدٍ، أَنَّهُ سَمِعَ سَعِيدَ بْنَ الْمُسَيِّبِ يَقُولُ: مَنْ أَعْتَقَ (١) وَلِيدَةً عَنْ دُبُرٍ مِنْهُ، فإنَّ لَهُ أنْ يَطَأَهَا وَأَنْ يزوِّجها، وَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَبِيعَهَا وَلا أَنْ يَهَبَهَا، وَوَلَدُهَا (٢) بِمَنْزِلَتِهَا. قَالَ مُحَمَّدٌ: وَبِهِ نَأْخُذُ. وَهُوَ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ (٣) وَالْعَامَّةِ من فقهائنا.

الحواشي

(١) أي عَلَّق عتقها بموته ودبرها.
(٢) قوله: وولدها بمنزلتها، فإن الحمل يتبع أمه في الرقّ والحرية، وكذا الولد.
(٣) قوله: وهو (وفي البدائع: ولد المدبرة من غير سيدها بمنزلتها لإِجماع الصحابة على ذلك، فإنه روي عن عثمان خوصم إليه في أولاد مدبرة، فقضى أن ما ولدته قبل التدبير عبد، وما ولدته بعد التدبير مدبر، وكان ذلك بمحضر من الصحابة، ولم ينكر عليه أحد منهم فيكون إجماعاً، وهو قول شريح ومسروق، وعطاء وطاووس ومجاهد وابن جبير والحسن وقتادة، ولا يُعرف في السلف خلاف ذلك، وإنما قال به بعض أصحاب الشافعي فلا يعتدُّ به بخلاف الإِجماع. أوجز المسالك ١٣/٥) قول أبي حنيفة، خلافاً للشافعي فإنه قال: إن المدبرة إذا

стр. 1631

١٠ - بَابُ الدَّعْوَى وَالشَّهَادَاتِ وَادِّعَاءِ النَّسَب ٨٤٣ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا الزُّهْرِيُّ، عَنْ عُرْوَةَ بْنِ الزُّبَيْرِ، عَنْ عَائِشَةَ ﵂ قَالَتْ: كَانَ عُتْبَة (١) بْنُ أَبِي وَقَّاصٍ عَهِدَ (٢) إِلَى أَخِيهِ سَعْدِ بن أبي وقاص

الحواشي

(١) قوله: كان عُتْبة بن أبي وقاص، هو بضم العين وسكون التاء، ابن أبي وقاص، مالك الزهري مات على شركه، كما جزم به الدمياطي. قال الحافظ في "الإصابة": ولم أرَ من ذكره في الصحابة إلا ابن مَنْذَه، واشتد إنكار أبي نعيم عليه، وقال: هو الذي كسر رَبَاعية النبي ﷺ يوم أحد، ما علمتُ له إسلاماً، وفي "مصنَّف عبد الرزاق" أنه ﷺ دعا على عُتبة حين كسر رَبَاعيته أن لا يَحُولَ عليه الحولُ حتى يموتَ كافراً، فكان كذلك ورُوي عن سعد بن أبي وقّاص، كما أخرجه ابن إسحاق عنه: ما حَرَصْتُ على قتل رجل قطّ حرصي على قتل أخي عتبة، لما صنع برسول الله، ولقد كفاني منه قول رسول الله: اشتد غضبُ الله على من دمّى وجهَ رسوله، وزَمْعة - الذي ادّعى عتبة ابن جاريته - بفتح الزاء المعجمة وسكون الميم وقد تُفْتَح: ابن القيس العامري والد سودة أم المؤمنين، وابنه عبد القرشي العامري أخو سودة، كان من سادات الصحابة من مُسلمة الفتح، ولم تُسَمّ الوليدة في رواية، وابنها المخاصَم فيه كان من صغار الصحابة، اسمه عبد الرحمن، وأصل القصة أنه كانت لهم في الجاهلية إماء تزنين، وكانت سادتهن تأتيهن في خلال ذلك، فإذا أتت إحداهن بولد ربما يدّعيه السيد، وربما يدّعيه الزاني، فإن مات السيّد، ولم يكن ادّعاه ولا أنكر فادعاه ورثته لحق به إلا أنه لا يشارك مستلحقه في ميراثه إلا أن يستلحقه فبل القسمة، وإن كان أنكره السيد لم يُلحق به، وكان لزمعة بن قيس أَمَةٌ تزني، وكان يطأها زمعة أيضاً، فظهر بها حمل كان يُظَنّ أنه من عتبة أخي سعد، فأوصى عتبة إلى أخيه قبل موته أن يستلحقه

стр. 1632

أَنَّ ابْنَ وَليدةِ (١) زَمْعَةَ مِنِّي (٢) فاقْبِضْه (٣) إِلَيْكَ، قَالَتْ: فَلَمَّا كَانَ عَامُ الْفَتْحِ أَخَذَهُ سعدٌ، وقال: ابن

стр. 1633

أخِي (١) قَدْ كَانَ عَهِدَ إِلَيَّ أَخِي فِيهِ، فقام إيه عبدُ بْنُ زَمعة، فَقَالَ: أَخِي (٢) وَابْنُ وَلِيدَةِ أَبِي وُلد عَلَى فِرَاشِهِ، فَتَسَاوَقَا (٣) إِلَى رَسُولِ اللَّهِ ﷺ ، فَقَالَ سَعْدٌ: يَا رَسُولَ اللَّهِ، ابْنُ أَخِي قَدْ كَانَ عَهِدَ إِلَيَّ فِيهِ أَخِي عُتْبَة، وَقَالَ عَبْدُ بْنُ زَمْعة: أَخِي (٤) ابنُ وَلِيدَةِ أَبِي، وُلدَ عَلَى فِرَاشِهِ، فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ﷺ : هُوَ لَكَ (٥) يَا عَبْدُ بْنَ زَمْعة، ثم قال: الولد للفراش

الحواشي

(١) أي هذا ابن أخي عتبة فأنا أحق به.
(٢) أي هو أخي، وابن جارية أبي.
(٣) أي ساق كل منهما صاحبه إلى رسول الله ﷺ وتدافعا عنده.
(٤) أي هو أخي، وابن جارية أبي.
(٥) قوله: هو لك، زاد القعنبي عند البخاري وغيره: هو اخوك يا عبد زمعة، بضم الدال على الأصل، ويروى بالنصب والنون، منصوب على الوجهين، وسقط في رواية النسائي أداءة النداء، فبنى على ذلك بعض الحنفية ان المراد أنه هو لك، وأنه عبدٌ لابن زمعة لأنّه ابن أمة أبيه لا أنه ألحقه به، قال القاضي عياض: وليس كما زعم، فإن الرواية بيا، وعلى تقدير إسقاطها فعبد علم، والعلم يحذف منه حرف النداء، مع أن رواية القعنبي صريحة في رد هذا الزعم، وظاهر الحديث يفيد الاستلحاق، وإن لم يدّع السيد، ولم يقل به الحنفية مع أن الأخ لا يصلح استلحاقه عند الجمهور، لكونه متضمناً على الإِقرار على الغير من دون تصديقه، ولذا قالت طائفة: إنه ﷺ قضى بعلمه أنه أخوه لأن زمعة كان والد زوجته، وفراشه كان معلوم عنده لا بمجرّد دعوى عبد على أبيه، وكان النبي ﷺ من خصائصه الحكم بعلمه، وللطهاوي في "شرح معاني الآثار" كلام طويل محصَّله: أن معنى هو لك، أي بيدك تمنع من سواك كاللقطة، أو عبدك لا أنه أخوك، وإلا لما أمر النبي سودة بالاحتجاب منه، ورُدّ بأن ظاهر الروايات بل صريح بعضها نصّ في الحكم بالأخوة، والأمر بالاحتجاب إنما كان احتياطاً للشبة لما أنه رأى في ذلك الولد مشابهة عتبة بن أبي وقاص وفي المقام أبحاث طويلة مذكورة في "شرح الموطأ"، لابن عبد البر والزرقاني وغيرهما (انظر الأوجز ١٢/٢٩٦) .

стр. 1634

والعاهر الحَجَر، ثُمَّ قَالَ لِسَوْدَةَ (١) بِنْتِ زَمْعة: احْتَجِبِي مِنْهُ (٢) لِمَا رَأَى مِنْ شَبَهِه بعُتْبة، فَمَا رَآهَا (٣) حَتَّى لَقِيَ اللَّهَ (٤) . قَالَ مُحَمَّدٌ: وَبِهَذَا نَأْخُذُ. الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَلِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ. وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا. ١١ - بَابُ الْيَمِينِ مَعَ الشَّاهِدِ ٨٤٤ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا جعفر بن محمد، عن أبيه: (٥) أن

الحواشي

(١) قوله: لسودة، هي أم المؤمنين، سودة بالفتح بنت زمعة بن قيس بن زيد بن عمرو بن لبيد بن عدي بن النجار تزوجها رَسُولُ اللَّهِ ﷺ بَعْدَ موت خديجة قبل عائشة، وقيل بعدها، وكانت امرأة ثقيلة فأسنّت عند رسول الله فهمَّ بطلاقها، فقالت: لا تطلقني وإني وهبت يومي لعائشة، وكانت وفاتها في آخر زمان عمر، كذا ذكره ابن عبد البر في "الاستعاب".
(٢) أي من عبد الرحمن بن وليدة زمعة والد سودة.
(٣) أي سودة.
(٤) أي حتى توفي.
(٥) قوله: عن أبيه، أي محمد الباقر بن زين العابدين، علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب. قال ابن عبد البر: هذا الحديث مرسل في "الموطأ" ووصله عن مالك جماعة فقالوا: عن جابر، منهم عثمان بن خالد وإسماعيل بن موسى،

стр. 1635

النَّبِيَّ ﷺ قَضَى بِالْيَمِينِ مَعَ الشَّاهِدِ. قَالَ مُحَمَّدٌ: وَبَلَغَنَا عَنِ النَّبِيِّ ﷺ خلافُ (١) ذَلِكَ، وَقَالَ: ذكر

الحواشي

(١) قوله: خلاف ذلك، وهو أنه لا يجوز عود اليمين إلى المدعي، ففي "مصنف ابن أبي شيبة": نا سويد بن عمرو نا أبو عوانة عن مغيرة عن إبراهيم والشَّعْبي في الرجل يكون له الشاهد مع يمينه قال: لا يجوز إلا شهادة رجلين أو رجل وامرأتين. وقال ابن أبي شيبة أيضاً: نا حماد بن خالد عن ابن أبي ذئب عن الزهري قال: هي بدعة، وأول من قضى بها معاوية، وسنده على شرط مسلم. وفي "مصنف عبد الرزاق": أخبرنا معمر عن الزهري قال: هذا شيء أحدثه الناس، لا بد من شاهدين، كذا أورده السيد مرتضى في "الجواهر". وبهذه الروايات وأمثالها وبالحديث الصحيح: "البيّنة على المدّعي واليمين على من أنكر:، وغيره من الأحاديث المشهورة المفيدة لحصر اليمين على المدّعي

стр. 1636

ذَلِكَ (١) ابْنُ أَبِي ذِئْبٍ عَنِ ابْنِ شِهَابٍ الزُّهْرِيِّ، قَالَ (٢) : سَأَلْتُه (٣) عَنِ الْيَمِينِ مَعَ الشَّاهِدِ فَقَالَ: بِدْعَةٌ، وَأَوَّلُ مَنْ قَضَى بِهَا (٤) مُعَاوِيَةُ، وكان

стр. 1637

ابْنُ شِهَابٍ أَعْلَمُ عِنْدَ أَهْلِ الْحَدِيثِ بِالْمَدِينَةِ (١) مِنْ غَيْرِهِ، وَكَذَلِكَ ابْنُ جُرَيْجٍ أَيْضًا، عَنْ عَطَاءِ بْنِ أَبِي رَبَاح قَالَ (٢) : أَنَّهُ (٣) قَالَ: كَانَ الْقَضَاءُ الأَوَّلُ (٤) لا يُقبل إِلا شَاهِدَانِ، فَأَوَّلُ مَنْ قَضَى بِالْيَمِينِ مَعَ الشَّاهِدِ عبدُ الْمَلِكِ بْنُ مَرْوَانَ. ١٢ - بَابُ اسْتِحْلافِ (٥) الْخُصُومِ ٨٤٥ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا دَاوُدُ بْنُ الحُصَين، أَنَّهُ سَمِعَ أَبَا غَطَفان (٦) بْنَ طرَيْف المُرّي (٧) يَقُولُ: اخْتَصَمَ زَيْدُ بْنُ ثَابِتٍ وابنُ مُطيع (٨) فِي دَارٍ إِلَى مروانَ (٩) بْنِ الْحَكَمِ، فَقَضَى (١٠) عَلَى زَيْدِ بن

الحواشي

(١) هكذا في نسخة عليها شرح القاري، وفي نسختين معتَمَدَتين: أعلم أهل المدينة بالحديث.
(٢) أي ابن جريج.
(٣) أي ابن أبي رباح وكان أعلم أهل مكة بالحديث في عصره.
(٤) أي في الزمان الأوّل، زمان النبي ﷺ وأصحابه.
(٥) أبا غطفان: اسمه سعد.
(٦) أبا غطفان: اسمه سعد.
(٧) بضم الميم وتشديد الراء.
(٨) أي عبد الله بن مطيع بن الأسود العدوي المدني، له رؤية، قُتل مع ابن الزبير، سنة ثلاث وسبعين، ذكره الزرقاني.
(٩) أي حين كونه أميراً بالمدينة من جهة معاوية.
(١٠) أي حكم مروان.

стр. 1638

ثَابِتٍ بِالْيَمِينِ عَلَى الْمِنْبَرِ (١) ، فَقَالَ لَهُ زَيْدٌ: أحْلِفُ لَهُ مَكَانِي (٢) ، فَقَالَ لَهُ مَرْوَانُ: لا وَاللَّهِ إِلا عِنْدَ مَقَاطِعِ (٣) الْحُقُوقِ، قَالَ (٤) : فَجَعَلَ زَيْدٌ يَحْلِفُ أَنَّ حقَّه (٥) لحقٌّ، وَأَبَى (٦) أَنْ يَحْلِفَ عِنْدَ الْمِنْبَرِ، فَجَعَلَ مَرْوَانُ يَعْجَبُ مِنْ ذَلِكَ (٧) . قَالَ مُحَمَّدٌ: وَبِقَوْلِ (٨) زَيْدِ بْنِ ثَابِتٍ نأخذ

الحواشي

(١) أي عند المنبر النبوي.
(٢) أي في مكان لا عند المنبر.
(٣) أي عند المنبر الذي يُقطع عنده الحقوق ويتميّز الحق من الباطل.
(٤) أي أبو غطفان.
(٥) أي حقه في الدار لثابت.
(٦) أي امتنع زيد من الحلف عند المنبر.
(٧) قوله: يعجب من ذلك، أي يتعجب من امتناع زيد مع علمه أن اليمين تغلّظ بالمكان، وأن المنبر مقطع الحقوق، قال في "فتح الباري": وجدت لمروان سلفاً فأخرج الكرابيسي بسند قويّ عن ابن المسيّب قال: ادّعى مدعٍ على آخر أنه غصب له بعيراً فخاصمه إلى عثمان فأمره ان يحلف عند المنبر، فقال: أحلف له حيث شاء، فأبى عثمان أن يحلف إلا عند النبر، فغرم له بعيراً مثل بعيره ولم يحلف.
(٨) قوله: وبقول زيد بن ثابت نأخذ، يعني أنه لا يلزم على المدعى عليه إلا اليمين عند الاستحلاف من دون تعيين زمان أو مكان، ولا يلزم عليه ان يحلف في المسجد أو عند المنبر النبوي، أو بين الركن والمقام، فإن فعل ذلك لا بأس به

стр. 1639

وَحَيْثُمَا (١) حَلَفَ الرَّجُلُ فَهُوَ جَائِزٌ، وَلَوْ رَأَى زَيْدُ بْنُ ثَابِتٍ أَنَّ ذَلِكَ يَلْزَمُهُ مَا أَبَى أَنْ يُعْطِيَ الْحَقَّ الَّذِي عَلَيْهِ، وَلَكِنَّهُ كَرِهَ أَنْ يُعْطي مَا لَيْسَ عَلَيْهِ، فَهُوَ (٢) أحقُّ أَنْ يُؤْخَذُ بِقَوْلِهِ وَفِعْلِهِ مِمَّنِ اسْتَحْلَفَهُ (٣) . ١٣ - بَابُ الرَّهْن ٨٤٦ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا ابْنُ شِهَابٍ، عن سعيد بن المسيب (٤) أن رسول الله ﷺ قَالَ: لا يُغْلَقُ الرَّهْن (٥) .

الحواشي

(١) قوله: وحيثما، يعني في أيّ مكان حلف المدَّعى عليه فهو جائز، فإنه لو رأى زيد أن الحلف عند المنبر لازم له ما أنكر أن يؤدِّي الحق الذي عليه، وهو اليمين عند المنبر، ولكنه كره أن يُعْطي ما لا يجب عليه لئلا يُتَوَهّم أنه لازم.
(٢) أي زيد بن ثابت.
(٣) أي مروان بن الحكم.
(٤) قوله: عن سعيد بن المسيّب، هذا مرسل عند جميع رواة "الموطأ" إلا معن بن عيسى فوصله عن أبي هريرة قاله ابن عبد البر، وهو موصول من حديثه عند ابن حبان والدارقطني والحاكم والبيهقي بلفظ: "لا يُغْلَق الرهن من راهنه، له غُنْمه وعليه غُرْمه"، ورواه الشافعي وابن أبي شيبة وعبد الرزاق بلفظ: "لا يغلق الرهن من صاحبه الذي رهنه، وله غنمه وعليه غرمه". قال الشافعي: غنمه زيادته، وغرمه هلاكه. وله طرق بسطها الحافظ في "التلخيص".
(٥) قوله: لا يُغْلَق الرهن، يقال: غَلِق الرهن، بغين مفتوحة وكسر اللام

стр. 1640

قَالَ مُحَمَّدٌ: وَبِهَذَا نَأْخُذُ. وَتَفْسِيرُ قَوْلِهِ: "لا يُغلق الرَّهْنُ"، أَنَّ الرَّجُلَ كَانَ يَرْهَنُ الرَّهْنَ (١) عِنْدَ الرَّجُلِ، فَيَقُولُ (٢) لَهُ: إِنْ جئتُك بمالِك إِلَى (٣) كَذَا وَكَذَا، وَإِلا فَالرَّهْنُ لَكَ (٤) بِمَالِكَ، قَالَ رسولُ اللَّهِ ﷺ : لا يُغْلَقُ الرَّهْنُ، وَلا يَكُونُ لِلْمُرْتَهِنِ (٥) بمالِه. وَكَذَلِكَ نَقُولُ. وَهُوَ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ. وَكَذَلِكَ فسّره (٦) مالك بن أنس.

стр. 1641

١٤ - بَابُ الرَّجُلِ يَكُونُ عِنْدَهُ الشَّهَادَةُ ٨٤٧ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا عَبْدُ اللَّهِ بْنُ أَبِي بَكْرٍ، أَنَّ أَبَاهُ أَخْبَرَهُ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ (١) بْنِ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ، أَنَّ عَبْدَ الرَّحْمَنِ بْنَ أَبِي عَمْرَةَ الأَنْصَارِيَّ أَخْبَرَهُ، أَنَّ زَيْدَ بْنَ خَالِدٍ الجُهَيني أَخْبَرَهُ أَنّ رَسُولَ اللَّهِ ﷺ قَالَ: أَلا (٢) أُخْبِرُكُمْ بِخَيْرِ الشُّهَدَاءِ؟ (٣) الَّذِي (٤) يَأْتِي بِالشَّهَادَةِ، أَوْ (٥) يُخْبِرُ بِالشَّهَادَةِ قَبْلَ أَنْ يُسأَلَها. قَالَ مُحَمَّدٌ: وَبِهَذَا نَأْخُذُ (٦) . مَنْ كانت عنده شهادة لإِنسان

الحواشي

(١) قوله: عن عبد الله بن عمرو، بفتح العين، بن عثمان بن عفان الأموي، ولقبه بالمطْرَاف، بسكون الطاء المهملة وفتح الراء ثقة شريف تابعي مات بمصر سنة ٩٦ هـ. أَنَّ عَبْدَ الرَّحْمَنِ بْنَ أَبِي عَمْرَةَ الأَنْصَارِيَّ، وفي رواية يحيى: عن أبي عمرة الأنصاري، قال ابن عبد البر: هكذا رواه يحيى وابن القاسم وأبو مصعب ومصعب الزبيري، وقال القعنبي ومعن ويحيى بن بكير: عن ابن أبي عمرة، وكذا قال ابن وهب وعبد الرزاق: عن مالك وسَمَّياه بعبد الرحمن فرفعا الإِشكال، وهو الصواب، وعبد الرحمن هذا من خيار التابعين، كذا في "شرح الزرقاني".
(٢) بحرف الاستفهام.
(٣) جمع شهيد يعني الشاهد.
(٤) أي خيرهم الذي يؤدّي الشهادة قبل أن يسأله صاحب الحق.
(٥) شك من الراوي.
(٦) قوله: وبهذا نأخذ، قد يقال إنه معارَض بحديثٌ: "خير القرون قرني ثم الذين يلونهم ثم الذين يلونهم ثم يأتي من بعدهم قوم يشهدون ولا يُستشهدون". الحديث أخرجه الشيخان، وعند الترمذي: ثم يجيء قوم يعطون الشهادة قبل أن يُسألوها، وعند ابن حبان: "ثم يفشو الكذب حتى يحلف الرجل على يمين قبل أن

стр. 1642

لا يَعْلَمُ ذَلِكَ الإِنسان بِهَا، فليُخْبِرْه (١) بِشَهَادَتِهِ، وإنْ لم يَسأَلْها إياه.

стр. 1643

كِتَابُ اللُّقَطة (١) ٨٤٨ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا ابْنُ شِهَابٍ الزُّهْرِيُّ: أَنَّ ضَوَالَّ الإِبل (٢) كَانَتْ فِي زَمَنِ عُمَرَ ﵁ إِبِلا مُرْسَلَةً (٣) تَنَاتَجُ لا يَمَسّها

الحواشي

(١) قوله: أن ضوالّ الإِبل، جمع ضالّة (قال الخطابي: الضالة لا يقع على الدراهم والدنانير والمتاع ونحوها، وربّما اسم للحيوان الذي يضل عن أهلها كالإِبل والبقر والطير، كذا في الأوجز ١٢/٣٠١) ، مثل دابّة ودوابّ، والأصل في الضلال الغَيْبة، ومنه قيل للحيوان الضائع ضالّة، ويقال لغير الحيوان ضائع ولقطة يقال: ضلّ البعير إذا غاب وخفي عن موضعه، كذا ذكره الزرقاني نقلاً عن الأزهري.
(٢) قوله: أن ضوالّ الإِبل، جمع ضالّة (قال الخطابي: الضالة لا يقع على الدراهم والدنانير والمتاع ونحوها، وربّما اسم للحيوان الذي يضل عن أهلها كالإِبل والبقر والطير، كذا في الأوجز ١٢/٣٠١) ، مثل دابّة ودوابّ، والأصل في الضلال الغَيْبة، ومنه قيل للحيوان الضائع ضالّة، ويقال لغير الحيوان ضائع ولقطة يقال: ضلّ البعير إذا غاب وخفي عن موضعه، كذا ذكره الزرقاني نقلاً عن الأزهري.
(٣) قوله: إبلاً مرسلة، أي متروكة مهملة لا يتعرّضها أحد. تَنَاتَج، أي

стр. 1644

أَحَدٌ، حَتَّى إِذَا كَانَ مِنْ زَمَنِ (١) عُثْمَانَ بْنِ عَفَّانَ أَمَرَ بِمَعْرِفَتِهَا وَتَعْرِيفِهَا، ثُمَّ تُباع فَإِذَا جَاءَ صاحبُها (٢) أُعطي ثمنَها. قَالَ مُحَمَّدٌ: كِلا (٣) الْوَجْهَيْنِ حسنٌ. إِنْ شَاءَ الإِمام تَرَكَهَا حَتَّى يَجِيءَ أَهْلُهَا، فَإِنْ خَافَ عَلَيْهَا الضَّيْعة (٤) أو لم يجد من يرعا (٥) ها فباعها،

стр. 1645

ووقَّف (١) ثَمَنَهَا حَتَّى يَأْتِيَ أَرْبَابُهَا فَلا بَأْسَ بِذَلِكَ. ٨٤٩ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا نَافِعٌ: أَنَّ رَجُلا وَجَدَ لُقَطة (٢) ، فَجَاءَ إِلَى ابْنِ عُمَرَ، فَقَالَ: إِنِّي وَجَدْتُ لُقَطَةً، فَمَا تَأْمُرُنِي فِيهَا؟ قَالَ ابْنُ عُمَرَ: عَرِّفْهَا (٣) ، قَالَ: قَدْ فعلتُ، قَالَ: زِدْ، قَالَ: قَدْ فعلتُ، قَالَ: لا آمُرُكَ (٤) أنْ تأكُلَها، لَوْ شئتَ (٥) لَمْ تأخُذْها. ٨٥٠ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا يَحْيَى بْنُ سَعِيدٍ، أَنَّهُ قَالَ: سَمِعْتُ سُلَيْمَانَ بْنَ يَسَارٍ يُحَدِّثُ أَنَّ ثَابِتَ بْنَ ضحَّاكٍ (٦) الأَنْصَارِيَّ حَدَّثَه: أَنَّهُ وَجَدَ بَعِيرًا بالحَرّة (٧) فعَرَّفه، ثُمَّ ذَكَرَ ذَلِكَ لِعُمَرَ بْنِ الْخَطَّابِ ﵁، فَأَمَرَهُ أَنْ يُعَرِّفَه، قَالَ ثَابِتٌ لِعُمَرَ: قَدْ شَغَلَني عَنْهُ ضَيْعَتيِ (٨) ، فقال

الحواشي

(١) بتشديد القاف من التوقيف، أي جعل ثمنها موقوفاً ومحفوظاً.
(٢) أي شيئاً ملتقطاً، بفتح القاف أو سكونها.
(٣) أي افعل فيه تعريفاً معروفاً في الشرع في المجامع والمجالس.
(٤) أي لا أجيزك أكلها.
(٥) أي كان لك بد من أخذها فإذا أخذتها وجب عليك حفظها لأنه أمانة.
(٦) قوله: أنّ ثابت بن ضَحّاك، بفتح الضاد وتشديد الحاء بن خليفة الأنصاري الأشبيلي، الصحابي الشهير، توفي سنة أربع وستين على الصواب، كما في الإِصابة وغيره.
(٧) بالفتح وتشديد الراء موضع قرب المدينة.
(٨) قوله: ضيعتي، بالفتح بمعنى العقار والمتاع أي شغلني عن تعريفه الاشتغال بعقاري فإني مشغول به لا أجد فرصة أن أُعرِّفها مرّة بعد مرة. وفي "موطأ يحيى": شغلني عن ضيعتي، أي منعني تعريفه عن عقاري.

стр. 1646

لَهُ عُمَرُ: أرْسِلْه حَيْثُ وَجَدْتَه (١) . قَالَ مُحَمَّدٌ: وَبِهِ نأخُذُ. مَنِ الْتَقَطَ (٢) لُقطة تُسَاوِي عَشَرَةَ دَرَاهِمَ فَصَاعِدًا عَرَّفَهَا حَوْلا (٣) ، فَإِنْ عُرِفت وَإِلا تَصَدَّقَ بِهَا، فَإِنْ كَانَ (٤) مُحْتَاجًا أَكَلَها (٥) ، فَإِنْ جَاءَ صَاحِبُهَا (٦) خَيَّره (٧) بَيْنَ الأَجْرِ وَبَيْنَ أَنْ يَغْرِمها (٨) له،

الحواشي

(١) أي في المكان الذي وجدته.
(٢) قوله: من التقط لقطة تساوي إلخ، الفرق بين لقطة العشرة فصاعداً وبين لقطة ما دونها مرويّ عن أبي حنيفة. وعنه إن كانت مائتي درهم يُعَرِّفها حولاً، وإن كانت أقلّ منها إلى عشرة يُعرّفها شهراً وإن كانت أقل من العشرة يُعَرِّفها على حسب ما يرى. وعنه أنه إن كان ثلاثة فصاعداً يُعَرِّفعا عشرة أيام، وإن كانت درهماً فصاعداً يعرّفها ثلاثة أيام وإن كانت دانقاً فصاعداً يعرفها يوماً، وشيء من هذا ليس بتقدير لازم. وقال الشافعي ومالك وأحمد بالتعريف بالحول من غير فصل بين القليل والكثير لحديث: "من التقط شيئاً فليُعَرّفه سنةً" أخرجه ابن راهويه، وفي الباب روايات كثيرة في التعريف بالحول وأجيب عنه بأنه ليس بتقدير لازم فورد في رواية: التعريف بثلاثة أعوام أخرجه البخاري من حديث أبيّ بن كعب، وظاهر الأحاديث أن الكثير يعرف فيه حولاً، والعشرة فما فوقها كثير عندنا بدليل تقدير نصاب السرقة والمهر به، وما دونه قليل. والمسألة مبسوطة بحذافيرها في "البناية" و "فتح القدير" وغيرهما.
(٣) أي سنة كاملة.
(٤) أي الملتقط.
(٥) قوله: أكلها، يشير إلى أنه لو كان غنياً لم يأكلها لعدم الضرورة بل يحفظ أو يتصدق على المساكين.
(٦) أي مالكها.
(٧) أي الملتقط من التخيير.
(٨) أي يضمنها له.

стр. 1647

وَإِنْ كَانَ قِيمَتُهَا أَقَلَّ مِنْ عَشَرَةِ دَرَاهِمَ عَرَّفَهَا عَلَى قَدْرِ (١) مَا يَرَى أَيَّامًا، ثُمَّ صَنَعَ بِهَا كَمَا صَنَعَ (٢) بِالأُولَى، وَكَانَ الْحُكْمُ فِيهَا إِذَا جَاءَ صَاحِبُهَا كَالْحُكْمِ فِي الأُولَى، وَإِنْ رَدَّهَا (٣) فِي الْمَوْضِعِ الَّذِي وَجَدَهَا فِيهِ بَرِئَ مِنْهَا، وَلَمْ يَكُنْ عَلَيْهِ فِي ذَلِكَ ضَمَانٌ. ٨٥١ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ حَدَّثَنَا يَحْيَى بْنُ سَعِيدٍ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيِّبِ قَالَ: قَالَ عُمَرُ بْنُ الْخَطَّابِ ﵁ وَهُوَ مُسْنِدٌ (٤) ظَهْرَهُ إِلَى الْكَعْبَةِ: مَنْ أَخَذَ ضَالّة فَهُوَ ضَالٌّ (٥) . قَالَ مُحَمَّدٌ: وَبِهَذَا نأخُذ. وَإِنَّمَا (٦) يَعْنِي بذلك من أخذها ليَذهب

الحواشي

(١) أي حسب ما يظن أياماً معدودة أنه إذا عَرَّفَ فيها ظهر مالكها إنْ كان.
(٢) أي يتصدق أو يأكل.
(٣) أي اللقطة.
(٤) قوله: وهو مسند ظهره إلى الكعبة، فيه جواز الجلوس مستنداً بالكعبة وبجدار القبلة في المسجد، وجواز جعل الكعبة وجهتها خلفه، وهو ثابت بآثار أُخر أيضاً.
(٥) قوله: فهو ضالّ، أي عن طريق الصواب أو آثم أو ضامن إن هلكت عنده، عبر به عن الضمان للمشاكلة، وأصل هذا في حديث معروف أخرجه أحمد عنده، عبر به عن الضمان للمشاكلة، وأصل هذا في حديث معروف أخرجه أحمد ومسلم والنسائي عن زيد مرفوعاً: "من آروى ضالّة فهو ضالّ ما لم يُعَرِّفْها" فقيّد الضلال بمن لم يُعَرِّفها، فلا حجة لمن كره اللقطة مطلقاً في أثر عمر هذا، ولا في قوله ﷺ : "ضالّة المسلم حرق النار" أخرجه النسائي بإسناد صحيح عن الجارود العبدي، لأن الجمهور حملوه على ما إذا أخذه من غير تعريف، كذا في "شرح الزرقاني".
(٦) قوله: إنما يعني بالمعروف، أي إنما يريد عمر ﵁ بقوله: من

стр. 1648

بِهَا، فَأَمَّا مَنْ أَخَذَهَا ليردَّها (١) أَوْ لِيُعَرِّفَهَا (٢) فلا بأس به. ١ - باب الشفعة (٣) ٨٥٢ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا مُحَمَّدُ بْنُ عُمارة (٤) ، أَخْبَرَنِي أَبُو بَكْرِ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عَمْرِو بْنِ حَزْم أَنَّ عُثْمَانَ بْنَ عَفَّانَ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ قَالَ: إِذَا وَقَعَتِ الْحُدُودُ (٥) فِي أرض فلا شُفعة فيها، ولا

стр. 1649

شُفْعَةَ (١) فِي بِئْرٍ وَلا فِي فَحْلِ نَخْلٍ. ٨٥٣ - أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، أَخْبَرَنَا ابْنُ شِهَابٍ، عَنْ أَبِي سَلَمَةَ (٢) بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ: أَنّ رَسُولَ اللَّهِ ﷺ قَضَى (٣) بِالشُّفْعَةِ فِيمَا لَمْ يُقسم، فَإِذَا وَقَعَتِ الْحُدُودُ فَلا شُفْعَةَ فِيهِ. قَالَ مُحَمَّدٌ: قَدْ جَاءَتْ (٤) فِي هَذَا أحاديث مختلفة، فالشريك

الحواشي

(١) قوله: وَلا شُفْعَةَ فِي بِئْرٍ وَلا فِي فَحْلِ نخل، أي ذكر نخل، وكذا في كل شجر إلا إذا بيع تبعاً للأرض، وفيه أن الشفعة خاص بالعقار والحوائط وعند البيهقي عن ابن عباس مرفوعاً: الشفعة في كل شيء، ورجاله ثقات، وبه قال عطاء شاذاً آخذاً بظاهره، فقال بالشفعة في كل شيء حتى الثياب، وحمله الجمهور على الأرض لدلالة كثير من الأحاديث على ذلك.
(٢) قوله: عن أبي سلمة، وفي "موطأ يحيى": عن سعيد بن المسيب وعن أبي سلمة، وهو مرسل عن مالك عند أكثر رواة الموطأ، ووصله ابن الماجشون وأبو عاصم النبيل وابن وهب عن أبي هريرة، واختلف فيه رواة ابن شهاب أيضاً، فمنهم من وصله، ومنهم من أرسله، كما بسطه ابن عبد البر في "التمهيد".
(٣) أي حكم.
(٤) قوله: قد جاءت في هذا، يعني وردت في هذا الباب أحاديث مختلفة، بعضُها تدل على انحصار الشفعة على الشركة وأن لا شفعة بالجوار، وبعضها تدل على ثبوت الشفعة للجوار، وهي واردة بطرق كثيرة بألفاظ مختلفة وحملها مالك والشافعي وأحمد القائلون بعدم الشفعة بالجوار على الجار الشريك وهو حَمْل

стр. 1650

أحقُّ (١) بِالشُّفْعَةِ مِنَ الْجَارِ، وَالْجَارُ أحقُّ مِنْ غَيْرِهِ، بَلَغَنَا ذَلِكَ عَنِ النَّبِيِّ ﷺ . ٨٥٤ - أَخْبَرَنَا عَبْدُ اللَّهِ (٢) بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ يَعْلى الثَّقَفِيُّ، أَخْبَرَنِي عَمْرو بْنُ الشَّرِيدِ، عَنْ أَبِيهِ الشَّريد بْنِ سُوَيد (٣) قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ﷺ : الْجَارُ أحقُّ بصَقَبه (٤) . وَبِهَذَا نَأْخُذُ. وَهُوَ قَوْلُ (٥) أبي حنيفة والعامّة من فقهائنا.

الحواشي

(١) تقديماً للأقوى على الأدنى.
(٢) قوله: عبد الله بن عبد الرحمن، قال في "التقريب": عَبْدُ اللَّهِ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ يَعْلَى أي بالفتح وسكون العين وفتح اللام ابن كعب الطائفي، أبو يعلى الثقفي، صدوق. وعمرو بن الشَّريد، بفتح المعجمة، الثقفي، أبو الوليد الطائفي ثقة والشريد بن سويد الثقفي صحابي، شهد بيعة الرضوان.
(٣) بصيغة التصغير.
(٤) قوله: بصّقّبه، بفتحتين أي بشفعته. قال القاري: أخرجه أبو داود والبخاري والنسائي وابن ماجه، وفي رواية لأحمد، والأربعة بلفظ: "الجار أحق بشفعة جاره، ينظر له إن كان غائباً إذا كان طريقهما واحداً.
(٥) وبه قال الثوري وابن المبارك ذكره الترمذي.

следующие страницы →