Усуль аль-фикх · id 9879

جزء من شرح تنقيح الفصول في علم الأصول - رسالة ماجستير

القرافي

Полный текст (780 стр.). Показаны 736–775 · переход к 741.

стр. 736

باستيلاء الكفار علينا إذا لم نقصد الترس، وعن المضطر يأكل قطعة من فخذه (١) ، والضرورية: احتراز (٢) عن المناسب الكائن في محل الحاجة (٣) والتتمة* (٤) . لنا أن الله تعالى إنما بعث الرسل عليهم الصلاة والسلام لتحصيل مصالح العباد [عملاً بالاستقراء] (٥) ، فمهما وجدنا مصلحة غلب على الظن أنها مطلوبة للشرع. الشرح قد تقدَّم (٦) أن المصلحة المرسلة في جميع المذاهب عند التحقيق (٧) ؛ لأنهم يقيسون ويفرِّقون بالمناسبات ولا يطلبون شاهداً بالاعتبار، [ولا نعني بالمصلحة المرسلة إلا ذلك. ومما يؤكد العمل بالمصالح المرسلة أن* الصحابة رضوان الله عليهم عملوا أموراً

الحواشي

(١) عبارة المستصفى (١ / ٤٢٢) أوضح مما ها هنا ((وكذا قطْع المضطّر قطعةً من فخذه إلى أن يجد الطعام - فهو كقطع اليد - لكن ربما يكون القطع سبباً ظاهراً في الهلاك، فيمنع منه؛ لأنه ليس فيه يقين الخلاص، فلا تكون المصلحة قطعية)) .
(٢) في ن: ((احترازاً)) انظر وجهها في: هامش
(٤) ص
(٤٥) .
(٣) في ن: ((الحاجات)) .
(٤) في اشتراط هذه القيود الثلاثة للحمل بالمصلحة نظر، وهو أمر لا يُتصوَّر ولا وقوع له في الشريعة. انظر: الضياء اللامع لحلولو ٣ / ٤٦ - ٤٧.
(٥) ساقط من متن هـ.
(٦) انظر: ص ٣٣٦.
(٧) قال الزركشي: (( ... والمشهور اختصاص المالكية بها، وليس كذلك، فإن العلماء في جميع المذاهب يكتفون بمطلق المناسبة، ولا معنى للمصلحة المرسلة إلا ذلك)) البحر المحيط ٧ / ٢٧٤، وانظر أيضاً ما نقله عن غيره في (٨ / ٨٤) . وقال الشيخ محمد الأمين الشنقيطي: ((والحق أن أهل المذاهب كلهم يعملون بالمصلحة المرسلة وإن قرَّروا في أصولهم أنها غير حجة..)) مذكرة أصول الفقه ص ٣٠٤، وانظر مذاهب العلماء في هذه المسألة في: البرهان للجويني ٢ / ٧٢١، قواطع الأدلة ٤ / ٤٩٢، شفاء الغليل للغزالي ص ٢٠٧، المحصول للرازي ٦ / ١٦٥، ١٦٧، المسودة ص ٤٥٠، نفائس الأصول ٩ / ٤٠٩٥، تخريج الفروع على الأصول للزنجاني ص ٣٢٠، شرح العضد لمختصر ابن الحاجب ٢ / ٢٨٩، التقرير والتحبير ٣ / ٣٨١، ضوابط المصلحة في الشريعة الإسلامية د. محمد سعيد البوطي ص ٣٠٧ - ٣٥٧، نظرية المصلحة في الفقه الإسلامي د. حسين حامد ص ٤٧، ٣٠٧، ٤٦٦، ٥٦٩، أصول الإمام أحمد د. عبد الله التركي ص ٤٧١.

стр. 737

لمطلق المصلحة لا لتقدم شاهدٍ بالاعتبار] (١) نحو: كتابة المصحف (٢) ، ولم يتقدَّم فيها أمر ولا نظير، وولاية العهد من أبي بكر لعمر ﵄ (٣) ولم يتقدم فيه أمر ولا نظير، وكذلك ترك الخلافة شورى (٤) ، وتدوين الدواوين (٥) ، وعمل السِّكَّة (٦) للمسلمين، واتخاذ السجن (٧) فعل ذلك عمر ﵁، وهَدّ (٨) الأوقاف التي بإزاء مسجد رسول الله ﷺ والتوسعة بها في المسجد عند ضيقه (٩) فعله عثمان ﵁ (١٠) ، وتجديد الأذان في الجمعة بالسوق، وهو الأذان الأول فعله (١١) عثمان ﵁ (١٢) ثم نقله هشام (١٣) إلى المسجد (١٤) ، وذلك كثير جداً لمطلق المصلحة.

الحواشي

(١) ما بين المعقوفين ساقط من ق.
(٢) كُتِبَ المصحف في عهد عثمان ﵁. انظر: صحيح البخاري
(٤٩٨٧) ، الطبقات الكبرى لابن سعد ٣ / ٢٨٠. وقد جُمِع القرآن في عهد أبي بكر ﵁. انظر: صحيح البخاري
(٤٩٨٦) ، الاعتصام للشاطبي ٢ / ١٣٥، الإتقان في علوم القرآن للسيوطي ١ / ١٨١.
(٣) انظر: المصنف لعبد الرزاق ٥ / ٤٤٩، السنن الكبرى للبيهقي ٨ / ١٤٩، تاريخ الأمم والملوك للطبري ٢ / ٦١٨، تاريخ الخلفاء للسيوطي ص ٨٦، ١٤٤.
(٤) انظر: المصنف لعبد الرزاق ٥ / ٤٨٠، تاريخ الأمم والملوك ٣ / ٣٩٢، تاريخ الخلفاء ص ١٤٦.
(٥) الدواوين: جمع ديوان وهو مجتمع الصحف، والسجل أو الدفتر يُكتب فيه أهل الجيش وأهل العطية، وهو فارسي معرّب. انظر مادة " دون " في: لسان العرب. وانظر تدوين الدواوين في عهد عمر ﵁ في: الطبقات الكبرى لابن سعد ٣ / ٢٩٤، الأحكام السلطانية للماوردي ص ٣٠٧، الأحكام السلطانية لأبي يعلى ص ٢٣٦.
(٦) انظر: مقدمة ابن خلدون تحقيق د. علي عبد الواحد وافي ٢ / ٧٠٠.
(٧) انظر: الطرق الحكمية لابن القيم ص ١٤٩.
(٨) في ن: ((هدم)) وهو صحيح؛ لأن الهدّ هو الهدم الشديد. انظر: لسان العرب، مادة " هدد "، وفي س: ((هذه)) وهو تحريف.
(٩) انفردت نسخة ق هنا بزيادة: ((بدور الأوقاف)) .
(١٠) انظر: تاريخ الأمم والملوك ٣ / ٣١٠، ٣٢٢، تاريخ الخلفاء للسيوطي ص ١٧٢. وفي الطبقات الكبرى لابن سعد (٣ / ٢٨٣) أن عمر ﵁ قام بتوسعة مسجد رسول الله ﷺ .
(١١) في ق: ((أحدثه)) .
(١٢) انظر: صحيح البخاري
(٩١٢) ، تاريخ الخلفاء للسيوطي ص ١٨٢.
(١٣) هو أبو الوليد هشام بن عبد الملك بن مروان الأموي، كانت خلافته ٢٠ سنة، توفي سنة ١٢٥ هـ. انظر: شذرات الذهب ١ / ١٦٣، تاريخ الخلفاء ص ٢٨٥.
(١٤) انظر: المدخل لابن الحاج ٢ / ٣٨٠، ٤٠٤، ٤٠٦، الاعتصام للشاطبي ٢ / ٢٠، الأجوبة النافعة عن أسئلة لجنة مسجد الجامعة للألباني ص ١٧ - ٣١.

стр. 738

وإمام الحرمين قد عمل في كتابه المسمى بالغِيَاثِيّ (١) أموراً وجَّوزها وأفتي بها، والمالكية بعيدون عنها [وجَسَر عليها وقالها] (٢) للمصلحة المطلقة (٣) ، وكذلك الغزالي في شفاء الغليل (٤) مع أن الاثنين شديدان الإنكار علينا في المصلحة المرسلة (٥) . الاستصحاب الاستصحاب (٦) : ومعناه أن اعتقاد كون الشيء في الماضي أو الحاضر يوجب ظن ثبوته في الحال أو الاستقبال (٧) . فهذا الظن عند

الحواشي

(١) هو كتاب شهير في موضوع فقه السياسة الشرعية، ألّفه الجويني لغياث الدولة نظام الملك الحسن الطُّوسي (ت: ٤٨٥ هـ) ، وزير السلطان السلجوقي أَلْب أَرْسلان. ويُسمّى أيضاً بـ: غياث الأمم في التياث الظُّلَم. مطبوع بتحقيق د. عبد العظيم الديب، مكتبة ابن تيمية - القاهرة - ط
(٢) - ١٤٠١ هـ.
(٢) ما بين المعقوفتين ساقط من ق.
(٣) ذكر المصنف أمثلة منها في كتابه: نفائس الأصول ٩ / ٤٠٩٦ - ٤٠٩٨، وانظرها مبثوثةً في كتاب " الغياثي " في الصفحات: ٢٨٣، ٢٨٨، ٣٠٨، ٣١٠، ٣١٢.
(٤) انظر أمثلة عليها في الصفحات الواقعة بين (٢١١ - ٢٦٦) . وكتاب: " شفاء الغليل في بيان الشبه والمخيل ومسالك التعليل " كتاب فريد في بابه، عظيم الفائدة، أقامه في بيان معنى القياس وأركانه مع تركيزه على مباحث العلة. مطبوع بتحقيق د. حمد الكبيسي - مطبعة الإرشاد - بغداد - ١٣٩٠ هـ.
(٥) كان الجويني والغزالي ممن نسبا إلى الإمام مالك الإفراط في أخذه بالمصلحة المرسلة، حتى أخرجاه عن حدِّ الاعتدال بزعمهم. انظر: البرهان ٢ / ٧٢١ وما بعدها، المستصفى ١ / ٤٢٢، شفاء الغليل ص ٢٢٨ وما بعدها. قال الشاطبي: ((حتى لقد استشنع العلماء كثيراً من وجوه استرساله (مالك) زاعمين أنه خلع الربقة، وفتح باب التشريع، وهيهات ما أبعده من ذلك! ﵀) الاعتصام (٢ / ١٥٨) . ونقل الزركشي عن القرطبي قوله: ((وقد اجترأ إمام الحرمين وجازف فيما نسبه إلى مالك من الإفراط في هذا الأصل. وهذا لا يوجد في كتاب مالك، ولا في شيء من كتب أصحابه)) البحر المحيط (٨ / ٨٤) . ونقل حلولو عن الأبياري قوله: ((ما ذهب إليه الشافعي هو عين مذهب مالك، وقد رام الإمام (إمام الحرمين) التفريق بين المذهبين، وهو لا يجد إلى ذلك سبيلاً أبداً ... )) الضياء اللامع ٣ / ٤٣.
(٦) الاستصحاب لغة: الملازمة والمقارنة، واستصْحَبْتُ الكتاب وغيره: جعلتُه في صحبتي. انظر مادة " صحب " في: أساس البلاغة، لسان العرب، المصباح المنير. وانظر ما قاله المصنف في بيان الحقيقة اللغوية للاستصحاب في: نفائس الأصول ٩ / ٤٠١٤ - ٤٠١٥.
(٧) انظر تعريفات أخرى له في: تخريج الفروع على الأصول للزنجاني ص ١٧٢، تقريب الوصول ص ٣٩١، إعلام الموقعين ١ / ٣١٥. وما ذكره المصنف هنا هو أحد أنواع الاستصحاب، ويسمى استصحاب ثبوت الحكم الشرعي، كاستصحاب بقاء المِلْك بناءً على عقد صحيح في بيْع أو هبة، وكاستدامة حِلّ النكاح ... إلخ، ويُعبِّر عنه بعضهم: بأن الأصل بقاء ما كان على ما كان حتى يثبت خلافه. انظر الاستصحاب وأنواعه وحكمها في: العدة لأبي يعلي ٤ / ١٢٦٢، الإشارة للباجي ص ٣٢٢، أصول السرخسي ٢ / ٢٢٤، المستصفى ١ / ٣٧٨، ميزان الأصول ٢ / ٩٣٢، مفتاح الوصول ص ٦٤٧، الإبهاج ٣ / ١٦٨، البحر المحيط للزركشي ٨ / ١٧، شرح الكوكب المنير ٤ / ٤٠٤.

стр. 739

مالك (١) والإمام (٢) والمزني (٣) وأبي بكر الصيرفي رحمهم الله تعالى حجة (٤) خلافاً لجمهور الحنفية (٥) والمتكلمين (٦) . لنا: أنه قضاء (٧) بالطرف (٨) الراجح، فيصح كأُرُوش الجنايات [واتباع الشهادات] (٩) . الشرح حجة المنع: أن الاستصحاب أمر عام يشمل كل شيء، وإذا كثر عموم الشيء كثرتْ مخصصاته [وما كثرت مخصصاته] (١٠) ضعفت دلالته، فلا يكون حجة.

الحواشي

(١) انظر: المقدمة في الأصول لابن القصار ص ١٥٧، إحكام الفصول ص ٦٩٤، المحصول لابن العربي ص ٥٤١، التوضيح لحلولو ص ٤٠٢، نشر البنود ٢ / ٢٥٣.
(٢) انظر: المحصول ٦ / ١٠٩.
(٣) في ن: ((المازني)) وهو تحريف. والمُزني هو أبو إبراهيم إسماعيل بن يحيى المُزَني نسبةً إلى مُزَيْنة، قبيلة من قبائل اليمن. صاحب الشافعي وأحد أعمدة المذهب، روى عن الشافعي ونعيم بن حماد وغيرهما، وروى عنه ابن خزيمة وابن أبي حاتم وغيرهما، له اجتهادات خاصة، وله كتاب: " مختصر المزني " (ط) ، اختصره من علم الشافعي، توفي سنة ٢٦٤ هـ. انظر: طبقات الشافعية للإسنوي ١ / ٣٤، طبقات الشافعية الكبرى لابن السبكي ١ / ٤٣٨، وفيات الأعيان ١ / ٢١٧.
(٤) انظر مذهبهما ومذهب الجمهور في: الإحكام لابن حزم ٢ / ٣، شرح اللمع للشيرازي ٢ / ٩٨٦، البرهان للجويني ٢ / ٧٣٥، التمهيد لأبي الخطاب ٤ / ٢٥١، نهاية الوصول للهندي ٨ / ٣٩٥٣، شرح مختصر الروضة للطوفي ٣ / ١٤٨، سلاسل الذهب ص ٤٢٥، التحقيقات في شرح الورقات لابن قاوان ص ٥٧٨، أبو بكر الصيرفي وآراؤه الأصولية (رسالة جامعية) لأحمد بن جاسم الراشد ص ٣٤٤.
(٥) انظر: كتاب في أصول الفقه للاَّمشي ص ١١٨، بذل النظر ص ٦٧٣، بديع النظام (نهاية الوصول) لابن الساعاتي ٢ / ٦١١، كشف الأسرار للبخاري ٣ / ٦٦٢.
(٦) انظر: المعتمد ٢ / ٣٢٥، المحصول للرازي ٦ / ١٠٩، الإحكام للآمدي ٤ / ١٢٧.
(٧) في ق: ((قُضي)) .
(٨) في ز، م: ((الظن)) .
(٩) ساقط من ق ومتن هـ. ومعنى هذه الحجة: أن القضاء بالاستصحاب راجحٌ على منعه قياساً على القضاء بصدق مقوِّم أروش الجنايات، وقيم المتلفات؛ إذ الظاهر صدقه في ذلك لعدالته، فذلك راجح على كذبه، وكذلك صدق الشاهد راجح على كذبه لعدالته. انظر: رفع النقاب القسم ٢ / ١١٩٢.
(١٠) ساقط من ن.

стр. 740

والجواب: أن الظن الضعيف يجب اتباعه حتى توجد (١) معارضة الراجح عليه، ك البراءة الأصلية ، فإن شمولها لم يمنع من التمسك بها حتى يوجد رافعها. البراءة الأصلية ص: البراءة الأصلية (٢) : وهي استصحاب حكم العقل (٣) في (٤) عدم الأحكام خلافاً للمعتزلة والأَبْهَري وأبي الفَرَج منا. لنا: أن ثبوت العدم في الماضي يوجب ظن [عدم ثبوته] (٥) في الحال، فيجب الاعتماد على هذا الظن بعد الفحص عن رافعه، وعدم وجوده عندنا وعند طائفة من الفقهاء (٦) . الشرح المعتزلة بنوا على مسألة التحسين والتقبيح، وأن كل ما هو ثابت بعد الشرع (٧) ثابت قبله بالعقل، وقد تقدَّم حِجَاجهم وأجوبتها أول الكتاب (٨) . وأما الجمهور منا فعلى عدم الحكم إلا بعد البعثة، وأما الأَبْهَري وأبو الفَرَج وجماعة من الفقهاء فقالوا بالحَظْر مطلقاً وبالإباحة مطلقاً، وقد تقدم تفصيل مذاهبهم (٩) ، وليس ذلك منهم موافقة للمعتزلة في تحكيم (١٠) العقل بل قالوا بذلك لأدلة سمعية وردت

الحواشي

(١) في ن، س: ((يوجد)) وهو جائز والمثبت أرجح. انظر: هامش
(١١) ص ٢٧.
(٢) وهي ضَرْب من الاستصحاب ويُعبَّر عنها باستصحاب النفي أو استصحاب العدم الأصلي، وبالإباحة العقلية، ومنها قولهم: الأصل براءة الذمة.
(٣) في ق: ((العقلي)) .
(٤) في ق: ((و)) بدلاً من ((في)) وهو مقبولٌ أيضًا.
(٥) في ن، متن هـ: ((عدمه)) .
(٦) انظر: شرح اللمع ٢ / ٩٨٦، المستصفى ١ / ٣٧٧، شرح مختصر الروضة للطوفي ٣ / ١٤٧، تقريب الوصول ص ٣٩٤، الإبهاج ٣ / ١٦٨، تشنيف المسامع ٣ / ٤١٨، شرح الكوكب المنير ٤ / ٤٠٤، مذكرة أصول الفقه للشنقيطي ص ٢٨٦.
(٧) في ن: ((البعثة)) .
(٨) انظر ص ٨٨ وما بعدها (المطبوع) .
(٩) انظر ص ٨٨، ٩٢ (المطبوع) .
(١٠) في ن: ((حكم)) .

стр. 741

فقالوا بذلك لأجلها، فمن الوارد في الحَظْر قوله تعالى ﴿يَسْأَلُونَكَ مَاذَا أُحِلَّ لَهُمْ﴾ (١) وذلك يقتضي أن المتقدِّم التحريم على العموم، وكذلك قوله تعالى ﴿أُحِلَّتْ لَكُم بَهِيمَةُ الأَنْعَامِ إِلاَّ مَا يُتْلَى عَلَيْكُمْ﴾ (٢) . و [من أدلة الإباحة قوله تعالى] (٣) : ﴿خَلَقَ لَكُم مَّا فِي الأَرْضِ جَمِيعاً﴾ (٤) ، وقوله تعالى ﴿أَعْطَى كُلَّ شَيْءٍ خَلْقَهُ﴾ (٥) [ونحو ذلك مما يدل على الإباحة العامة] (٦) ، فهم سُنِّيَّة لا معتزلة. العُرْف والعادة ص: العوائد (٧) ، والعادة: غَلَبةُ معنىً من المعاني على الناس (٨) . وقد تكون هذه الغلبة (٩) في سائر (١٠) الأقاليم كالحاجة للغذاء والتنفس في الهواء، وقد تكون خاصة ببعض البلاد [دون بعض] (١١) [كالنقود والعيوب] (١٢) ، وقد تكون خاصة

الحواشي

(١) المائدة، من الآية: ٤.
(٢) المائدة، من الآية: ١.
(٣) ساقط من ق.
(٤) البقرة، من الآية: ٢٩.
(٥) طه، من الآية: ٥٠.
(٦) ما بين المعقوفين جاء في ق هكذا: ((وذلك لا يدلُّ على الإباحة العقلية)) وهو صحيح أيضاً.
(٧) جمع عادة، وتجمع على عاداتٍ، وعادٍ، وعِيْدٍ، سُميتْ بذلك؛ لأن صاحبها يعاودها، أي يرجع إليها مرةً بعد أخرى، وهي الدَّيْدَن. انظر مادة " عود " في: معجم المقاييس في اللغة، لسان العرب.
(٨) هذا تعريفها الاصطلاحي، والعادة هي ما يطلق عليها بعضهم بالعُرْف، وقيل: بينهما عموم وخصوص مطلق، فالعادة أعم، والعرف أخص. انظر: كشف الأسرار للنَّسفي ١ / ١٨٢، تيسير التحرير ١ / ٣١٧، نَشْر العَرْف (رسائل ابن عابدين) ٢ / ١١٢، العُرْف والعادة د. أحمد فهمي أبو سنة ص ١١، العرف حجيته وأثره ... لعادل قوته ١ / ١١٥.
(٩) هذا شروع في تقسيم العُرف باعتبار من يصدر عنه، فهو ينقسم إلى: عُرْفٍ عامٍّ، كبيع المعاطاة. وعُرْفٍ خاصٍ، سواء كانت الخصوصية من جهة أهل بلدٍ معينٍ أم من طائفةٍ وفِرْقةٍ أم من أهل حِرْفةٍ وصناعة ... إلخ. انظر: الأشباه والنظائر لابن نجيم ص ١٠٢، العرف والعادة د. أحمد أبو سنة ص ٢٤، أثر العرف في التشريع الإسلامي لفضيلة شيخنا الدكتور / السيد صالح عوض ص ١٣٦، العرف حجيته وأثره ... لعادل قوته ١ / ٢٦١، المدخل الفقهي العام للشيخ مصطفى الزرقا ٢ / ٨٧٧.
(١٠) في ن، ق: ((جميع)) .
(١١) ساقط من س، ن.
(١٢) في ن: ((كالدنانير والدراهم)) .

стр. 742

ببعض الفِرَق كالأذان للإسلام (١) ، والناقوس (٢) للنصارى، فهذه العادة يُقْضَى بها عندنا (٣) لما تقدَّم في الاستصحاب (٤) . الاستقراء الاستقراء: وهو تتبُّع الحكْم في جزئياته على حالة يغلب على الظن أنه في صورة النزاع على تلك الحالة (٥) ، كاستقراء الفَرْض في جزئياته (٦) بأنه لا يُؤدَّى على الراحلة [فيغلب على الظن أن الوتر لو كان فرضاً لما أُدِّي على الراحلة*] (٧) ، وهذا

الحواشي

(١) في س: ((والإسلام)) وهو خطأ؛ لعدم دلالتها على المراد.
(٢) الناقوس: هو مضراب النصارى الذي يضربونه لأوقات الصلاة، وهو قطعة طويلة من حديد أو خشب، وربما استعملت كلمة الناقوس للجرس. انظر مادة " جرس " في: لسان العرب، المنجد في اللغة.
(٣) ساقطة من س.
(٤) وهو قوله: ((لنا أنه قضاء بالطرف الراجح فيصحُّ ... )) ص
(٤٩٩) . وقد اتفقت المذاهب الفقهية على الاحتجاج بالعرف إجمالاً، وإنْ وُجد بينهم تفاوت في مدى اعتباره. وليس معنى حجية العُرْف كونه مصدراً للتشريع وإنشاء الأحكام كالكتاب والسنة، إنما المراد بحجيّته أن نصوص الشارع، وعبارات المتعاملين تُفسَّر وفْقاً للعُرْف الجاري بينهم. ويلاحظ أن كتب الأصول قلَّ أن تبحث في العوائد باعتبارها دليلاً مستقلاً، ولكنّها تبحثها في كونها من مخصَّصات العموم المنفصلة، لكن كتب القواعد الفقهية تبحثها تحت قاعدة: ((العادة مُحكَّمة)) وما يتفرّع عنها. انظر: المسودة ص ١٢٣، تقريب الوصول ص ٤٠٤، الموافقات ٢ / ٤٨٣، الضياء اللاّمع ٢ / ٤٨، ٣ / ٥٧، التوضيح لحلولو ص ١٨٢، شرح الكوكب المنير ٤ / ٤٤٨، نشر البنود ٢/٢٦٥، قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام ص ٥٦٤، ٥٧٧، ٥٨٤، الفروق ١ / ١٧١، الإحكام في تمييز الفتاوي عن الأحكام ... للقرافي ص ٢١٨، ٢٣٢، إعلام الموقعين ٣ / ٧١، ٤ / ٢٠٠، المنثور في القواعد للزركشي ٢ / ٢٥٦، ٣٧٧، القواعد للحصني ١ / ٣٥٧، غمز عيون البصائر شرح كتاب الأشباه والنظائر (لابن نجيم) لأحمد الحموي ١ / ٢٩٥. وللوقوف على الشروط والضوابط المعتبرة للعمل بالعُرْف انظر: الأشباه والنظائر للسيوطي ص ١٨٢، نَشْر العرف (رسائل ابن عابدين) ٢ / ١١٤، المدخل الفقهي العام للزرقا ٢ / ٨٧٣، العرف والعادة د. أحمد فهمي ص ٧٣، أثر العرف في التشريع الإسلامي د. السيد صالح ص ١٨٩، العرف حجيته وأثره ... لعادل قوته ١ / ٢٣١.
(٥) هذا تعريف الاستقراء غير التام (الناقص) . وقد سبق التعريف به لغةً واصطلاحاً، كما سبق ذكر قسميه: التام والناقص في: هامش
(٥) ص
(١٢٦) .
(٦) جزئيات صلاة الفريضة: هي حالاتها من الأداء والقضاء والإتمام والقصر. انظر: رفع النقاب القسم ٢ / ١٢٠١.
(٧) ما بين المعقوفتين ساقط من س.

стр. 743

الظن حجة عندنا وعند الفقهاء (١) . الشرح في الاستدلال على عدم وجوب الوتر (٢) بفعله ﵊ إياه على الراحلة (٣) إشْكالٌ من جهة أنه لم يكن ذلك إلا في السفر، والمنقول أنه لم يكن واجباً هو ولا القيام (٤) على رسول الله ﷺ في السفر، فما فعل على الراحلة إلا وهو غير واجب (٥) . سد الذرائع ص: سد الذرائع: والذريعة (٦) الوسيلة للشيء (٧) ، ومعنى (٨) ذلك: حسم مادة وسائل الفساد دفعاً له (٩) ، فمتى كان الفعل السالم عن المفسدة وسيلةً إلى المفسدة

الحواشي

(١) انظر: دليل الاستقراء واختلاف المذاهب فيه في: المستصفى ١ / ١٠٣، المحصول للرازي ٦ / ١٦١، نهاية الوصول للهندي ٨ / ٤٠٥٠، تقريب الوصول ص ٣٩٧، البحر المحيط للزركشي ٨ / ٦، التوضيح لحلولو ص ٤٠٤، شرح الكوكب المنير ٤ / ٤١٧، فواتح الرحموت ٢ / ٤١٣، الآيات البينات للعبادي ٤ / ٢٤٤، نثر الورود ٢ / ٥٦٦.
(٢) سبقت الإشارة إلى خلاف العلماء في حكم صلاة الوتر.
(٣) ثبتت في أحاديث عدة صلاة النبي ﷺ على الراحلة. انظر: صحيح البخاري (٩٩٩، ١٠٠٠، ١٠٩٨) ، وصحيح مسلم برقم عام
(٧٠٠) وخاص (٣٦، ٣٧، ٣٩) .
(٤) اختلف العلماء في نسخ وجوب صلاة الليل (التهجد) عليه ﷺ على قولين. انظر الناسخ والمنسوخ للنحّاس ٣ / ١٢٦، الناسخ والمنسوخ لابن العربي ٢ / ٤٠٣، زاد المعاد ١ / ٣٢٢، الخصائص الكبرى للسيوطي ٢ / ٣٩٦، أحكام القرآن للجصاص ٣ / ٦٢٧، الحاوي ٢ / ٣، المغني لابن قدامة ٢ / ٥٥٥.
(٥) انظر هذا الإشكال في: نفائس الأصول ٩ / ٤٠٧٨، رفع النقاب القسم ٢ / ١٢٠٢.
(٦) ساقطة من ن.
(٧) هذا معناها اللغوي، وهي مأخوذة من " ذَرَع " وهو أصلٌ يدلُّ على الامتداد والتحرك إلى أمام، انظر: لسان العرب، معجم المقاييس في اللغة.
(٨) في متن هـ: ((فسدُّ)) وهو صحيح أيضاً.
(٩) هذا إشارة إلى ثمرة وفائدة سد الذرائع؛ لأن الذريعة اصطلاحاً: التوصل بمباح إلى ما فيه جناح، أو هي عبارة عن أمرٍ غير ممنوع في نفسه يخاف من ارتكابه الوقوع في ممنوع. انظر تعريفات الذريعة اصطلاحاً في: الحدود للباجي ص ٦٨، الموافقات ٥ / ١٨٣، رفع النقاب القسم ٢ / ١٢٠٤، مجموع الفتاوي لشيخ الإسلام ابن تيمية ٣ / ١٣٩، الجامع لأحكام القرآن ٢ / ٥٧ - ٥٨.

стр. 744

منعنا من ذلك الفعل، وهو مذهب مالك ﵀ (١) . تنبيه: يُنْقل عن مذهبنا أن من خواصِّه اعتبار العوائد، والمصلحة المرسلة، وسد الذرائع (٢) ، وليس كذلك. أما العرف فمشترك بين المذاهب ومن استقرأها (٣) وجدهم يصرِّحون بذلك فيها (٤) . وأما المصلحة المرسلة فغيرنا يصرِّح بإنكارها، ولكنهم عند التفريع نجدهم (٥) يعلِّلون بمطلق المصلحة، ولا يطالبون أنفسهم عند الفروق والجوامع بإبداء الشاهد (٦) لها بالاعتبار، بل يعتمدون على مجرد المناسبة، وهذا هو المصلحة المرسلة (٧) . وأما الذرائع* فقد أجمعت الأمة على أنها ثلاثة أقسام: أحدها: معتبرٌ إجماعاً، كحفر الآبار في طُرُق المسلمين، وإلقاء السمِّ في أطعمتهم، وسبّ الأصنام عند من يعلم من حاله أنه [يسبُّ الله تعالى] (٨) حينئذٍ (٩) .

الحواشي

(١) انظر: إحكام الفصول ص ٦٨٩، الإشارة في معرفة الأصول ص ٣١٤، تقريب الوصول ص ٤١٥، الموافقات ٣ / ٧٥، ١٣٠، ٥ / ١٨٢، نشر البنود ٢ / ٢٥٩، منهج التحقيق والتوضيح لمحمد جعيط ٢ / ٢١٣، أحكام القرآن لابن العربي ٢ / ٢٦٥، ٣٣١، الفروق ٢ / ٣٣، ٣ / ٢٦٦، القواعد للمقري ٢ / ٤٧١.
(٢) ذكر الشوشاوي أن أرباب المذهب ذكروا انفراد مالك بخمسة أشياء: هذه الثلاثة المذكورة، ومراعاة الخلاف، والحكم بين الحكمين. فأما الثلاثة المذكورة فليست من خصوصياته، وأما الأخيران فمن انفراداته. انظر: رفع النقاب القسم ٢ / ١٢٠٥.
(٣) في ق: ((استقرارها)) وهو تحريف.
(٤) ذكر ابن العربي بأن العادات أصل من أصول مالك، أباها سائر العلماء لفظاً، ولكنهم يرجعون إليها على القياس معنىً. انظر: القبس في شرح الموطأ ٢ / ٨١٩، وانظر: هامش
(٤) ص
(٥٠٢) .
(٥) ساقطة من ن، وفي متن هـ: ((تجدهم)) .
(٦) في س: ((الشواهد)) .
(٧) انظر: هامش
(٧) ص
(٤٩٦) ، وهامش
(٦) ص
(٤٩٨) .
(٨) في ق: ((سبب)) .
(٩) ضابط ما أجمعوا على سدّه أن المنع فيه يرجع إما لنصٍّ أو إجماعٍ على قطعية إفضائه لمفسدة. انظر: سد الذرائع في الشريعة الإسلامية لمحمد هشام البرهاني ص ١٠٧.

стр. 745

وثانيها: مُلْغىً إجماعاً، كزراعة العنب، فإنه لا يُمْنع خشية الخمر، والشَّرِكة في سكنى الدُّوْر خشية الزنا (١) . وثالثها: مختلفٌ فيه، كبيوع الآجال (٢) ، اعتبرنا نحن الذريعة فيها وخَالَفَنا غيرُنا، فحاصل القضية أنَّا قلنا بسد الذرائع أكثر من غيرنا، لا أنها خاصة بنا (٣) . علاقة الوسائل بالمقاصد واعلم أن الذريعة كما يجب سدُّها، يجب فتحها، ويكره، ويندب، ويباح (٤) ، فإن الذريعة هي الوسيلة، فكما أن وسيلة المحرم محرمة، فوسيلة الواجب واجبة كالسعي للجمعة والحج (٥) . وموارد الأحكام على قسمين (٦) : مقاصد: وهي المتضمنة للمصالح والمفاسد في أنفسها، ووسائل: وهي الطرق المُفْضية إليها، وحكمها كحكم ما أفْضَتْ إليه من تحريمٍ أو تحليلٍ، غير أنها أخفض رتبةً من المقاصد في حكمها (٧) ، فالوسيلة إلى أفضل المقاصد أفضل الوسائل، وإلى أقبح المقاصد أقبح الوسائل، وإلى ما [هو متوسط] (٨) متوسطة (٩) ، وينبِّهُ على اعتبار الوسائل قولُهُ

الحواشي

(١) ضابط ما أجمعوا على عدم سدّه ندرة إفضائه إلى المحظور، وأن الإفضاء إليه ليس مباشراً. انظر: المرجع السابق ص ١٠٦.
(٢) هي: بيع المشتري ما اشتراه لبائعه أو وكيله لأَجَلٍ. الشرح الصغير على أقرب المسالك للدردير ٣ / ١١٦. ولها صور كثيرة، منها الجائز، ومنها الممنوع. انظر: بداية المجتهد ٤ / ٥٢١، جامع الأمهات لابن الحاجب ص ٣٥٢، القوانين الفقهية لابن جزي ص ٢٧٥، تهذيب الفروق للمكي (بهامش الفروق) ٣ / ٢٧٥، شرح الزرقاني على مختصر خليل ٥ / ٩٨. وانظر: المغني ٦ / ٢٦٠، المجموع ١٠/١٤١، ١٤٨، تبيين الحقائق ٥ / ١٢٥.
(٣) انظر مذهب غير المالكية في سد الذرائع في: إبطال الاستحسان للشافعي (بذيل الأم: طبعة بولاق) ٧ / ٢٦٧ - ٢٧٠، الإحكام لابن حزم ٢ / ١٨٠، شرح مختصر الروضة للطوفي ٣ / ٢١٤، البحر المحيط للزركشي ٨ / ٨٩، شرح الكوكب المنير ٤ / ٤٣٤، قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام ص ١٨٢، إعلام الموقعين ٣ / ١٢١، الأشباه والنظائر لابن السبكي ١ / ١١٩، بدائع الصنائع ٣ / ٣٤.
(٤) انظر الأمثلة عليها في: رفع النقاب القسم ٢ / ١٢١٤.
(٥) ساقطة من ن.
(٦) انظر: قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام ص ٨٨، الفروق ٢ / ٣٣، إعلام الموقعين ٣ / ١٢١.
(٧) في ن: ((أحكامها)) .
(٨) في س: ((يتوسط)) ، وفي ن: ((توسط)) .
(٩) انظر الأمثلة على ما سبق في: رفع النقاب القسم ٢ / ١٢١٥.

стр. 746

تعالى ﴿ذَلِكَ بِأَنَّهُمْ لاَ يُصِيبُهُمْ ظَمَأٌ وَلاَ نَصَبٌ وَلاَ مَخْمَصَةٌ فِي سَبِيلِ اللَّهِ وَلاَ يَطَؤُونَ مَوْطِئًا يَغِيظُ الْكُفَّارَ وَلاَ يَنَالُونَ مِنْ عَدُوٍّ نَّيْلاً إِلاَّ كُتِبَ لَهُم بِهِ عَمَلٌ صَالِحٌ﴾ (١) فأثابهم [الله على الظمأ والنَّصَب وإن لم يكونا] (٢) من فعلهم؛ [لأنهما حصلا لهم] (٣) بسبب التوسل إلى الجهاد الذي هو وسيلة لإعزاز الدين وصَوْن المسلمين، فالاستعداد وسيلة الوسيلة. قاعدة (٤) : كلما (٥) سقط اعتبار المَقْصد سقط اعتبار الوسيلة، فإنها تَبَع [له في الحكم] (٦) ، وقد خولفت هذه القاعدة في الحج في إمرار الموسى على رأس من لا شَعْر له مع أنه وسيلة إلى إزالة الشعر، فيُحتَاج إلى ما يدل على (٧) أنه مقصود في نفسه، وإلا* فهو مُشْكل (٨) . تنبيه: قد تكون (٩) وسيلة المحرم غير محرَّمة إذا أفضت إلى مصلحة راجحة،

الحواشي

(١) التوبة، من الآية: ١٢٠. والنَّصَب: التعب، والمَخْمصة: المجاعة الشديدة، ولا يطؤون موطئاً: لا يدوسون مكاناً من أمكنة الكفار، نيلاً: قتلاً أو أسراً أو هزيمةً أو غنيمةً. انظر: فتح القدير للشوكاني ٢ / ٤٣٣.
(٢) ما بين المعقوفين في ق هكذا: ((على ما ليس)) .
(٣) ساقط من ق.
(٤) انظرها في: قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام ص ١٧٨، الفروق ٢ / ٣٣، الموافقات ٢ / ٣٤، القواعد للمقري ١ / ٣٢٩.
(٥) في ق: ((كما)) .
(٦) ساقط من ن، ق، متن هـ.
(٧) ساقطة من ن.
(٨) ونظير هذا الفرع من ولد مختوناً، فهل يجب إمرار الموسى على حشفته أم لا؟ في كلا الفرعين قولان. وسبب الخلاف هو: هل إجراء الموسى مقصود لنفسه أو هو وسيلة لإزالة الشعر وإزالة الغُرْلة؟ فمن جعله مقصوداً أوجبه، ومن جعله وسيلةً أسقطه، ومن لم يوجب إمرار الموسى على رأس من لا شعر له عَلَّل بأنه عبادة تتعلّق بجزءٍ من البدن، فتسقط بذهابه قياساً على طهارة اليد إذا قطعت. ومن أوجب علّل بأنه عبادة تتعلق بالشعر فتتعلق بالبشرة عند ذهابه قياساً على مسح الرأس في الوضوء. انظر: رفع النقاب القسم ٢ / ١٢١٩. وانظر المسألة في: المبسوط ٤ / ٧٠، بدائع الصنائع ٣ / ٩٩، الحاوي ٤/ ١٦٢، حلية العلماء ١ / ٢٩٦، المغني ٥ / ٣٠٦، مواهب الجليل ٤ / ١٨١.
(٩) في ق، متن (هـ) : ((يكون)) وهو جائز والمثبت أرجح، انظر: هامش
(١١) ص ٢٧.

стр. 747

كالتوسل إلى فِداء الأُسارى بدفع (١) المال إلى العدو والذي [هو محرَّم] (٢) عليهم للانتفاع به لكونهم مخاطبين بفروع الشريعة عندنا، وكدفع مالٍ لرجلٍ يأكله حراماً حتى لا يزني بامرأةٍ إذا عُجِزَ عن ذلك إلا به، وكدفع المال للمُحارِب (٣) حتى لا يَقْتَتِل (٤) هو وصاحب (٥) المال، واشترط مالك ﵀ فيه اليسارة (٦) . عذر العالم في مخالفة الدليل ومما شُنِّع على (٧) مالك ﵀ مخالفته لحديث بيع الخيار مع روايته له* (٨) ، وهو مَهْيَع (٩) مُتَّسِع، ومسلك غير ممتنع، فلا يوجد عالم إلا وقد خالف من كتاب الله وسنة نبيه ﵊ أدلةً كثيرةً ولكن لمعارضٍ راجحٍ عليها عند مخالِفِها (١٠) ، وكذلك مالكٌ ترك هذا الحديث لمعارضٍ راجحٍ عنده (١١) ، وهو عمل أهل المدينة (١٢) . فليس هذا باباً اخترعه، ولا بِدْعاً ابتدعه (١٣) .

الحواشي

(١) ساقطة من ق.
(٢) في متن هـ: ((حرم)) .
(٣) المحارب هو: كل من قصد بفعله أخذ مالٍ على وجهٍ تتعذّر معه الاستغاثة عادةً من رجلٍ أو امرأةٍ أو حرٍّ أو عَبْدٍ أو مسلم أو ذِمِّي أو مُسْتأْمَر، أو مُخِيْفٌ للسبيل وإن لم يَقْتل، وإن لم يأخذْ مالاً. انظر: جامع الأمهات لابن الحاجب ص ٥٢٣.
(٤) في ق: ((يقبل)) والمثبت هو الصواب.
(٥) في ن: ((وربّ)) .
(٦) في ق: ((السادسة)) وهو خطأ، لا معنى له. وانظر: الفروق ٢ / ٣٣.
(٧) في ن، ق: ((عن)) والذي رأيته في: لسان العرب مادة " شنع " تعدِّيه بنفسه، وبعلى، وبالباء. والله أعلم.
(٨) تقدَّمت هذه المسألة في ص ٢٦٤، هامش
(٢) ،
(٣) .
(٩) ساقطة من ق. والمَهيْع: الواضح، الواسع، البيِّن، أوصاف للطريق. ويقال للطريق المنبسط الواسع: مَهْيَع. انظر: مادة " هيع " في لسان العرب.
(١٠) في متن هـ: ((مخالفتها)) وهو مستقيم أيضاً، من باب إضافة المصدر إلى مفعوله.
(١١) ساقطة من متن هـ.
(١٢) انظر: المدونة ٣ / ٢٣٤، المقدمات الممهدات لابن رشد ٢ / ٩٥.
(١٣) في متن هـ: ((افترعه)) وهو متَّجه؛ لأن الافتراع: ابتداء الشيء. انظر: مادة " فرع " في لسان العرب.

стр. 748

ومن هذا الباب (١) ما يُروى* عن الشافعي ﵁ أنه قال: ((إذا صحَّ الحديث فهو مذهبي)) (٢) أو ((فاضربوا بمذهبي عُرْض (٣) الحائط)) (٤) ، فإن كان مراده مع (٥) عدم المعارض، فهذا مذهب العلماء كافة وليس خاصاً به، وإن كان مع وجود المعارض، فهو خلاف الإجماع، فليس هذا القول [خاصاً بمذهبه] (٦) كما ظنه بعضهم (٧) . الشرح كثير من فقهاء الشافعية يعتمدون على هذا، ويقولون (٨) : مذهب الشافعي كذا؛ لأن الحديث صحَّ فيه، وهو غَلَطٌ؛ فإنه لابد من انتفاء المعارض، والعلم بعدم المعارض

الحواشي

(١) أي من باب: مخالفة العالم للحديث.
(٢) قال تقي الدين السبكي في كتابه: " معنى قول الإمام المطَّلبي: إذا صحَّ الحديث فهو مذهبي " ص
(٧١) ، ((وهو قولٌ مشهور عنه، لم يختلف الناس أنه قاله، وروي عنه معناه أيضاً بألفاظٍ مختلفة)) . وهي تنسب أيضاً للإمام أبي حنيفة. انظر نسبتها للشافعي في: المجموع للنووي ١ / ١٠٤، أدب الفتوى لابن الصلاح ص ٨١، إيقاظ همم أولي الأبصار للفلاني ص ١٠٧. وانظر نسبتها إلى أبي حنيفة في: رَسْم المفتي (من مجموعة رسائل ابن عابدين) ١ / ٤، رد المحتار (حاشية ابن عابدين) ١ / ١٦٧، إيقاظ همم أولي الأبصار ص ٦٢.
(٣) عُرْض الحائط: أي جانبه وناحيته وجهته. انظر: لسان العرب مادة " عرض ".
(٤) انظر عبارات الشافعي حول هذا المعنى في: " الرسالة " الفقرات: ٥٩٨، ٩٠٥، ١١٦٨، كتاب: " اختلاف الحديث " مطبوع مع مختصر المزني (بذيل الأم) ص ٨ / ٤٨١.
(٥) ساقطة من ق.
(٦) في ق: ((خاصة به)) .
(٧) لتقي الدين السبكي وقفة طويلة يعارض فيها توجيه القرافي لقول الشافعي: ((إذا صح الحديث فهو مذهبي)) وأثبت أن مقولة الشافعي من خصوصيات مذهبه، لا كما قال المصنف هنا، فكان مما قال في هذا الصَّدد بأن العلماء كافة متّبعون للحديث إذا سلم من المعارض، فإذا لم يبلغهم كانوا في أوسع العذر، والشافعي يشترك معهم في ذلك، ويمتاز عنهم بأنه علّق القول بالحديث على صحته، فمتى صحّ كان مذهباً له، وصحّ نسبته إليه. والأمر الآخر أن بعض العلماء وضعوا أصولاً وقواعد بنوا مذاهبهم عليها، ولأجلها ردّوا بعض الأحاديث، كمن قدّم عمل أهل المدينة أو القياس على الخبر، أما الشافعي فليس له قاعدة يردُّ بها الحديث، فمتى صحَّ كان قائلاً به وهو مذهبه. انظر: معنى قول الإمام المطلبي إذا صح الحديث فهو مذهبي ص ١٤١ - ١٧٢.
(٨) في س: ((ويقول)) وهو جائز بالنظر إلى لفظ الإفراد في " كثير ".

стр. 749

يتوقف على من له أهلية استقراء الشريعة حتى يحسن أن يُقال لا معارض لهذا الحديث، وأما استقراء غير المجتهد المطلق فلا عبرة به، فهذا القائل من الشافعية ينبغي أن يُحصِّل لنفسه أهلية هذا الاستقراء قبل أن يُصرِّح بهذه الفُتْيا، لكنه ليس كذلك، فهم مُخْطئون في هذا القول (١) . الاستدلال ص: الاستدلال (٢) : وهو محاولة الدليل المفضي إلى الحكم الشرعي من جهة القواعد (٣) لا من جهة الأدلة المنصوبة (٤) ، وفيه قاعدتان: القاعدة الأولى: في الملازمات (٥) ، وضابط الملزوم ما يحسن فيه " لو "، واللازم

الحواشي

(١) ناقش الزركشي المصنف في هذا القول، ووصمه بأنه تحجير منه. انظر: البحر المحيط ٨ / ٣٤٤.
(٢) الاستدلال لغةً: طلب الدليل. انظر: مادة " دلل " في لسان العرب.
(٣) معناه: أن الاستدلال هو إقامة الدليل الموصل إلى الحكم الشرعي من جهة القوانين العقلية، لا من جهة الأدلة التي نصبت لذلك من الكتاب والسنة والإجماع والقياس الشرعي. انظر: رفع النقاب القسم ٢ / ١٢٢٩. وللاستدلال اطلاقات أخر متباينة فيما بينها. وله أنواع كثيرة يتفاوت العلماء في عدّها وحصرها، لأنه مصطلح فَضْفَاض. انظر بحث الاستدلال تحديداً وتقسيماً واحتجاجاً في: إحكام الفصول ص ٦٧٢، شرح اللمع ٢ / ٨١٥، الإحكام للآمدي ٤ / ١١٨، نهاية الوصول للهندي ٨ / ٤٠٣٩، شرح العضد لمختصر ابن الحاجب ٢ / ٢٨٠، تقريب الوصول ص ٣٨٧، تشنيف المسامع ٣ / ٤٠٨، التقرير والتحبير ٣ / ٣٨١، التوضيح لحلولو ص ٤٠٥، شرح الكوكب المنير ٤ / ٣٩٧، الآيات البينات للعبادي ٤ / ٢٣٩، نشر البنود ٢ / ٢٤٩، إرشاد الفحول ٢ / ٤٥، الاستدلال عند الأصوليين د. علي العميريني ص ١٨ - ٥١.
(٤) في س: ((المنصوصة)) .
(٥) يسمى هذا بالاستدلال بالتلازم، ويسميه المناطقة بالقضية الشرطية، وبالقياس الاستثنائي، وهو مركّب من مقدمتين، الأولى: منهما مركّبة من قضيّتين، تُقْرَن الأولى بحرف شرطٍ كـ" لو " أو " إنْ " ونحوهما، وتسمّى بالملزوم أو المقدَّم، والقضية الأخرى هي جواب الشرط، قد تُقْرن بالفاء ونحوها، وتُسمَّى باللازم أو التالي. والمقدمة الثانية: استثناء من قضية واحدة يُقرن بها حرف استثناء مثل: " لكن " أو لا يُقْرن ويكون الكلام في معناه. مثاله: لو كان هذا إنساناً فهو حيوان، لكنه إنسان فهو حيوان أو لكنه ليس إنساناً فليس بحيوان. انظر: تقريب الوصول ص ١٢٤، شرح الكوكب المنير ٤ / ٣٩٨، نثر الورود ٢ / ٥٦٣، حاشية الصبان على شرح السُّلم للملّوي ص ١٤١، حاشية العطار على شرح الخبيصي ص ٢٤٧، شرح المطلع على متن إيساغوجي للأنصاري ص ٦٢، آداب البحث والمناظرة للشنقيطي القسم الأول ص ٩٠.

стр. 750

ما يحسن فيه " اللاَّم " كقوله تعالى: ﴿لَوْ كَانَ فِيهِمَا آلِهَةٌ إِلاَّ اللَّهُ لَفَسَدَتَا﴾ (١) ، وكقولنا: لو (٢) كان هذا الطعام مُهْلكاً فهو حرام، تقديره: لو كان مهلكاً لكان حراماً. والاستدلال إما بوجود الملزوم أو بعدمه، أو بوجود اللازم أو بعدمه، فهذه الأربعة منها [اثنان منتجان واثنان عقيمان، فالمنتجان] (٣) : الاستدلال بوجود الملزوم على وجود اللازم وبعدم اللازم على عدم (٤) الملزوم (٥) ، فكل ما أنتج [عدمُه فوجوده عقيم، وكل ما أنتج] (٦) وجودُه فعدمه عقيم، إلا أن يكون اللازم مساوياً للملزوم فتنتج الأربعة، نحو قولنا: لو كان هذا إنساناً (٧) لكان ضاحكاً بالقوة (٨) ، ثم الملازمة قد تكون: قطعية، كالعَشَرة مع الزوجية، وظنية، كالنجاسة مع كأس الحَجَّام (٩) ، وقد تكون: كليَّة، كالتكليف مع العقل، فكل مكلف عاقل في سائر

الحواشي

(١) الأنبياء، من الآية: ٢٢.
(٢) في ن، س، متن هـ: ((إنْ)) وهو صحيح أيضًا.
(٣) ما بين المعقوفين في س هكذا: ((اثنتان منتجتان، واثنتان عقيمتان، فالمنتجتان)) والمثبت هو الصواب، لأن المعدود مذكّر، يدلُّ عليه العدد " الأربعة " والعدد " اثنان " يتبع معدوده تذكيراً وتأنيثاً. انظر: أوضح المسالك لابن هشام ٤ / ٢٣١.
(٤) ساقطة من ن.
(٥) والعقيمان: هما الاستدلال بعدم الملزوم، والاستدلال بوجود اللازم. فمثلاً؛ في قولنا: لو كان هذا الطعام مهلكاً لكان حراماً، هنا الاستدلالان المنتجان هما: بأن يستدلّ بوجود الهلاك على وجود التحريم، ويستدل بعدم التحريم على عدم الهلاك. والاستدلالان العقيمان هما: بأن يستدل بعدم الهلاك على عدم التحريم أو وجوده، فإنه عقيم لا ينتج؛ لأن الطعام غير المهلك قد يكون حلالاً كالطعام غير المسموم لا النجس، وقد يكون حراماً كالمغصوب أو النجس. وكذلك الاستدلال بوجود التحريم على وجود الهلاك أو عدمه استدلال عقيم؛ لأن الطعام المحرم قد يكون مهلكاً كالسموم، وقد يكون غير مهلك كالمغصوب أو النجس. انظر: رفع النقاب القسم ٢ / ١٢٣١.
(٦) ما بين المعقوفين ساقط من ن.
(٧) في س: ((إنسان)) وهو خطأ نحوي، لعدم انتصابه على أنه خبر ((كان)) .
(٨) في هذا المثال - لو كان هذا إنساناً لكان ضاحكاً بالقوة - تنتج الأربعة، وهي: لكنه إنسان فهو ضاحك، لكنه ضاحك فهو إنسان، لكنه ليس بإنسان فليس بضاحك، لكنه ليس بضاحك فليس بإنسان، وكل هذا بسبب تساوي اللازم والملزوم. انظر: رفع النقاب القسم ٢ / ١٢٣٣.
(٩) أي: ملازمة النجاسة لكأس الحجّام، فلا توجد كأس الحجّام إلا ومعها نجاسة ظنية، فنقول: لو كان هذا كأس حجّام لكان نجساً، وإنما كانت هذه الملازمة ظنية؛ لأن كأسه قد لا تكون نجسة لأنه لم يَحْجِم بها أحداً بَعْد، أو حجم بها ثم غسلها..انظر: رفع النقاب القسم ٢ / ١٢٣٣.

стр. 751

الأزمان والأحوال، فكليتها [باعتبار ذلك] (١) لا باعتبار الأشخاص، وجزئية، كالوضوء مع الغُسْل، فالوضوء لازم للغسل إذا سَلِم من النواقص حالة إيقاعه فقط، فلا جَرَم* لم يلزم من انتفاء اللازم الذي هو الوضوء انتفاء الملزوم الذي هو الغسل؛ لأنه ليس كلياً، بخلاف انتفاء العقل فإنه (٢) يوجب انتفاء التكليف في سائر الصور. الشرح استدل مرَّة (٣) بعض الفضلاء على [أن المغتسِل] (٤) لا يكفيه غُسْله للصلاة حتى يتوضأ - وهو قول بعض العلماء (٥) - بإن قال: القاعدة العقلية أنه يلزم من انتفاء اللازم انتفاء الملزوم، فلو كان الوضوء لازماً للغسل [لكان يلزم من انتفائه انتفاء الغسل] (٦) ، [فيلزم من انتفاء الطهارة الصغرى انتفاء الطهارة الكبرى] (٧) فإذا أحْدث الحَدَث الأصغر يلزمه (٨) الغسل، وهو خلاف الإجماع، فلا تكون الطهارة الصغرى لازمة للطهارة الكبرى وهو المطلوب. والجواب: ما تقدَّم أن الملازمة جزئية في بعض (٩) الأحوال، وهي حالة الابتداء فقط، وأما بعد ذلك فليست لازمة، فلا يلزم من انتفاء ما ليس بلازمٍ انتفاء شيء ألبتة.

الحواشي

(١) في متن هـ: ((بذلك)) .
(٢) ساقطة من جميع النسخ ما عدا النسختين م، ز، وإثباتها أليق بالسياق.
(٣) ساقطة من س.
(٤) في ق: ((الغسل)) .
(٥) هذا القول أحد الأوجه عند الشافعية، وهو الرواية المقدَّمة عند الحنابلة عليها المذهب. انظر: المجموع ٢ / ٢٢٣ وما بعدها، مغني المحتاج ١ / ٢٢٣، المغني ١ / ٢٨٩، الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف للمرداوي ١ / ٢٥٩. وانظر المسألة في: المبسوط ١ / ٤٤، الحاوي ١ / ٢٢١، الذخيرة ١ / ٣٠٧، ٣١٠، مواهب الجليل ١ / ٤٥٩.
(٦) ما بين المعقوفين في ق هكذا: ((لانتفى الغسل بانتفائه)) .
(٧) ما بين المعقوفين ساقط من ق.
(٨) في ن: ((يلزم)) .
(٩) ساقطة من ق.

стр. 752

وكذلك نقول (١) : إن كل مؤثر فهو لازم لأثره حالة إيقاعه، وقد ينتفي الصانع وتبقى الصَّنْعة بعده؛ لأن الملازمة بينهما جزئية في بعض الأحوال، وهي حالة الحدوث فقط، وما عدا تلك الحالة لا ملازمة بينهما فيها، فلا يلزم النفي من النفي، فكذلك لا يلزم من انتفاء (٢) الطهارة [الصغرى انتفاء الطهارة] (٣) الكبرى بعد زمن الابتداء لعدم الملازمة في بقية الأحوال غير الابتداء بشرط السلامة عن النواقض. ص: القاعدة الثانية: أن (٤) الأصل في المنافع الإذن (٥) وفي المضارِّ المنع بأدلة السمع لا بالعقل، خلافاً* للمعتزلة (٦) ، وقد تعظم المنفعة (٧) فيصحبها الندب (٨) ، أو الوجوب مع الإذن، وقد تعظم المضرَّة فيصحبها التحريم على قدر رُتْبتها (٩) فيستدل على الأحكام بهذه القاعدة. الشرح يعلم ما يصحبه الوجوب أو الندب أو التحريم أو الكراهة بنظائره من الشريعة وما عهدناه في تلك المادة.

الحواشي

(١) في ق: ((تقول)) .
(٢) في س، ق: ((نفي)) .
(٣) ساقط من س.
(٤) ساقطة من ق، متن هـ.
(٥) من العلماء من نبّه على استثناء: الدم، والمال، والفرج، والعِرْض من قاعدة: ((الأصل في المنافع الإباحة)) . انظر: البحر المحيط للزركشي ٨ / ١٢، التوضيح لحلولو ص ٤٠٨.
(٦) سبق بحث مسألة: حكم الأشياء قبل ورود الشرائع. أما هذه المسألة فهي مسألة: الأصل في الأشياء بعد ورود السمع. وقد خلط بعضهم بين المسألتين وأجرى نفس الخلاف. انظر: المحصول للرازي ٦ / ٩٧، نهاية الوصول للهندي ٨ / ٣٩٣٨، الإبهاج ٣ / ١٦٥، نهاية السول للإسنوي ٤ / ٣٥٢، البحر المحيط للزركشي ٨ / ٨، الضياء اللامع ٣ / ١٤١، الآيات البينات للعبادي ٤ / ٢٦٤. وانظر: تحكيم المعتزلة للعقل في مسألة المنافع والمضار في: المعتمد ٢ / ٣١٥، منهاج الوصول للمهدي بن المرتضى ص ٨١٣.
(٧) في ن: ((المصلحة)) .
(٨) في ق: ((الثواب)) وهو غير مناسب؛ لأن المراد هنا تقرير الأحكام لا الجزاء.
(٩) أو الكراهة. وإذا استوت المنفعة والمضرة صار مباحاً.

стр. 753

الاستحسان ص: الاستحسان (١) ، قال الباجي: هو القول بأقوى الدليلين (٢) ، وعلى هذا يكون حجة إجماعاً، وليس كذلك (٣) . وقيل: هو الحكم بغير دليلٍ، وهذا (٤) اتباع (٥) للهوى، فيكون حراماً إجماعاً. وقال الكرخي: هو العدول عما حُكِم به في نظائر مسألة (٦) إلى خلافه لوجهٍ أقوى منه (٧) ، وهذا يقتضي أن يكون العدول عن (٨) العموم إلى الخصوص استحساناً (٩) ، ومن [المنسوخ إلى النَّاسِخ] (١٠) . وقال أبو الحسين: ((هو ترك وجه من وجوه الاجتهاد (١١) غير شاملٍ شمولَ الألفاظ لوجه أقوى منه وهو في حكم الطاريء على الأول)) (١٢) ، فبالأول: خرج العموم، وبالثاني: تُرِك القياس المرجوح للقياس الراجح لعدم طريانه عليه.

الحواشي

(١) الاستحسان لغةً: استفعال مأخوذ من الحُسْن وهو نقيض القبح. والاستحسان عَدُّ الشيء حسناً. انظر مادة " حسن " في: لسان العرب، وتاج العروس.
(٢) هذا القول ليس للباجي نفسه، وإنما نقله عن محمد بن خُوَيْزمِنْداد المالكي. انظر: إحكام الفصول ص ٦٨٧، الإشارة في معرفة الأصول له ص ٣١٢.
(٣) أي: لم يقع الإجماع على حجية الاستحسان، فلا يصحّ حدُّه بما ذكر.
(٤) في ن: ((وهو)) ، وفي ق: ((فيكون)) .
(٥) في ق: ((اتباعاً)) وهي مستقيمة بحسب سياق هذه النسخة.
(٦) في ق: ((مثلٍ)) وهي لا تُعطي وضوحاً في معنى الحدّ.
(٧) انظر تعريفه في: بذل النظر ص ٦٤٨، كشف الأسرار للبخاري ٤ / ٧، التلويح إلى كشف حقائق التنقيح للتفتازاني ٢ / ١٨٢، الأقوال الأصولية للإمام الكرخي لشيخنا الدكتور / حسين الجبوري ص ١١٢.
(٨) في ق: ((من)) .
(٩) في نسخة ق انتقلت هذه الكلمة إلى ما بعد كلمة: ((الناسخ)) ، وهو صحيح أيضاً.
(١٠) في س: ((الناسخ إلى المنسوخ)) وهو انقلاب لعلّه وقع من الناسخ.
(١١) في ن: ((الاستدلال)) وهي ليست في تعريف أبي الحسين. انظر: المعتمد ٢ / ٢٩٦.
(١٢) انظر: المعتمد ٢ / ٢٩٦.

стр. 754

وهو حجة (١) عند الحنفية (٢) وبعض المصريين (٣) منا، وأنكره العراقيون (٤) . الشرح حجة الجواز: أنه راجح على ما يقابله على ما تقدَّم تحريره (٥) ، فيعمل به كسائر الأدلة الراجحة، ولقوله ﵊ ((نحن نقضي بالظاهر)) (٦) . حجة المنع: أنه لم تتحقق له حقيقة في الحقائق الشرعية فيعمل به، إنما هو شيء يهجس (٧) في النفس، وليس قياساً ولا مما دلَّت النصوص عليه حتى

الحواشي

(١) الجمهور على حجية الاستحسان، وقال الشافعي بعدم حجيته، ونُقِل عنه: من استحسن فقد شرَّع. ورغم هذا الخلاف المشهور والجدل الطويل يظهر أن النزاع بين الفريقين لفظي، وأن الجميع قائلٌ به؛ لأن الاستحسان الذي أنكره المنكرون ليس هو الذي أثبته القائلون به. ولهذا قال الشيرازي وغيره: ((إن كان مذهبهم - أي الأحناف - على ما قال الكرخي فنحن نقول به وارتفع الخلاف)) شرح اللمع ٢ / ٩٧٠. وانظر: الرسالة ص ٥٠٣، كتاب إبطال الاستحسان للشافعي (بذيل الأم: طبعة بولاق) ٧ / ٢٦٧، المعتمد ٢ / ٢٩٥، الإحكام لابن حزم ٢ / ١٩٥، التلخيص ٣ / ٣٠٨، أصول السرخسي ٢ / ١٩٩، قواطع الأدلة ٤ / ٥١٤، التمهيد لأبي الخطاب ٤ / ٨٧، المحصول للرازي ٦ / ١٢٣، شرح مختصر الروضة للطوفي ٣ / ١٩٠، تقريب الوصول ص ٣٩٩، الموافقات ٥ / ١٩٣، جامع الأسرار ٤ / ١٠٥٤، ١٠٦٣، التوضيح لحلولو ص ٤٠٩، قاعدة في الاستحسان لشيخ الإسلام ابن تيمية ص ٤٧، الاستحسان عند علماء أصول الفقه د. السيد صالح عوض ص ٥٧، نظرية الاستحسان لأسامة الحموي ص ٩٩، الاستحسان بين النظرية والتطبيق د. شعبان محمد إسماعيل ص ٥٧.
(٢) انظر: الغنية في الأصول للسجستاني ص ١٧٦، بديع النظام (نهاية الوصول) لابن الساعاتي ٢ / ٦١٩، كشف الأسرار للبخاري ٤ / ٧، فتح الغفار ٣ / ٣٠، فواتح الرحموت ٢ / ٣٨٤.
(٣) هكذا في ن، س، و، متن د، وهو ما أُرجِّحه، بينما في باقي النسخ: ((البصريين)) . أما سبب الترجيح؛ فلأن المدارس المالكية هي: المدنيّة، والمصرية، والعراقية، والمغربية (القيروانية) ، والأندلسية، ولم أجد من جعل من المدارس: البصرية في مقابلة الكوفية أو العراقية. والمراد بالمصريين: ابن القاسم، وأشهب، وابن وهب، وأصبغ، ونظرائهم، وبالعراقيين: القاضي إسماعيل، وابن القصار، وأبي بكر الأبهري، والقاضي عبد الوهاب ونظرائهم. انظر هذه المدارس وأصحابها في بحث: اصطلاح المذهب عند المالكية د. محمد إبراهيم ص ٥٩ - ٧٣ في مجلة البحوث الفقهية المعاصرة - السنة
(٤) ، العدد
(١٥) ، عام ١٤١٣ هـ.
(٤) انظر: الإشارة للباجي ص ٣١٣.
(٥) تقدَّم تحريره يحتمل أن يكون في المتن، ويحتمل أن يكون في حجية الاستصحاب: أنه قضاء بالطرف الراجح ص ٤٩٩.
(٦) سبق تخريجه.
(٧) ساقطة من ق.

стр. 755

يُتَّبع (١) ، وقد قال به مالك (٢) ﵀ في عدة مسائل في تَضْمِين الصناع المؤثرين في الأعيان بصنعتهم (٣) ، وتضمين الحَمَّالين للطعام والإدام دون غيرهم من الحَمَّالين (٤) ، وهو الذي قاله أبوالحسين (٥) ((تَرْك وجهٍ من وجوه الاجتهاد)) : وهو ترك عدم التضمين الذي هو شأن الإجارة. ((غير شامل شمول الألفاظ)) ؛ لأن عدم التضمين قاعدة لا لفظ. ((لوجه أقوى منه)) : إشارة إلى الفرق الذي لوحظ في صورة الضمان، اعتبارُه راجح على عدم اعتباره وإضافة الحكم* إلى المشترك الذي هو قاعدة الإجارة و (٦) عدم التضمين، وهذا الفرق في حكم الطاريء على قاعدة الإجارات؛ فإن المستثنيات (٧) طارئات على الأصول، وأما أحد القياسين مع (٨) الآخر، فليس أحدهما أصلاً للآخر (٩) حتى يكون في حكم الطاريء عليه.

الحواشي

(١) حجة المنع هذه غير متَّجهة؛ لأن الكل مجمعٌ على بطلان التقوّل في الشريعة بمجرد التشهّي، ثم إن المستحسنين لا يستحسنون بغير مستندٍ أو حقيقة شرعية، بل لابد أن يكون منزع استحسانهم نصاً أو إجماعاً أو قياساً أو مصلحةً أو عرفاً ونحو ذلك. انظر: المعتمد ٢ / ٢٩٥، اللمع للشيرازي ص ٤٤٥، الموافقات ٥ / ١٩٤، إرشاد الفحول ٢ / ٢٦١ - ٢٦٣.
(٢) قال مالك عن الاستحسان بأنه تسعة أعشار العلم. انظر: الاعتصام للشاطبي ٢ / ١٦٤، الموافقات ٥ / ١٩٨.
(٣) للفقهاء تفريقٌ بين يد الأجير الخاص والأجير المشترك، فالأول لا ضمان عليه إذا تلفت العين عنده من غير تعدٍّ ولا تفريط. والثاني - ومنهم الصُّنَّاع - اختلفوا في تضمينهم، فمن قال به إنما قاله استحساناً بعد أن شاع الفساد بينهم؛ لأنهم يَخْتَلُون بما يصنعونه عن أعين أصحابها، وليس من شأنهم الاحتياط في حفظ ما يصنعون. انظر: المدونة ٣ / ٣٧٣ - ٣٧٤، بداية المجتهد ٥ / ١٥٣، الذخيرة ٥ / ٥٠٢، ٥١٧، ٥٢٣، القوانين الفقهية ص ٣٤٩، الحاوي ٧ / ٤٢٥، المغني ٨ / ١٠٣، ردّ المحتار لابن عابدين ٩ / ٨٨.
(٤) لأن حمّالين الطعام تُسرع أيديهم إليه غالباً بالأكل، بخلاف من يحمل غير الطعام. انظر: المدونة ٣/ ٤١٣، الذخيرة ٥ / ٥١٢.
(٥) أي: عبارة أبي الحسين في تعريف الاستحسان هي التي تنطبق على ما قاله الإمام مالك في تضمين الصنَّاع وحمَّالين الطعام.
(٦) في ق: ((من)) بدلاً من الواو.
(٧) في ن: ((المثبتات)) وهو تحريف.
(٨) في ن: ((على)) .
(٩) ساقطة من ن.

стр. 756

الأخذ بأقل ما قيل ص: الأخذ بالأخف (١) ، وهو عند الشافعي ﵀ حجة (٢) كما قيل - في دية اليهودي - إنها مساوية لدِيَة المسلم (٣) . [ومنهم من قال: نصف دية المسلم، وهو

الحواشي

(١) هكذا ترجم المصنف لهذه المسألة هنا، وكذا في نفائس الأصول ٩ / ٤٠٧٠، ثم أخذ يشرح بما يدلُّ على مسألةٍ أخرى وهي: ((الأخذ بأقل ما قيل)) . وعنوانهما متقاربان لا يُؤْمن من الوقوع في اللَّبس بسببه، وفي الحقيقة هما مسألتان متغايرتان. فالأخذ بأقل ما قيل حقيقته - كما قال السمعاني -: أن يختلف المختلفون في مقدَّرٍ بالاجتهاد على أقاويل، فيؤخذ بأقلّها عند إعواز الدليل. انظر: قواطع الأدلة (٣ / ٣٩٤) وهي ما سيذكرها المصنف. أما مسألة الأخذ بالأخف فصورتها: أن يقوم دليلٌ على وجوب شيءٍ يمكن تحقيقه بأحد وجهين، أخفّ أو أثقل، ولم يقم دليل على خصوص أحدهما، وتعارضت فيها الاحتمالات أو تعارضت مذاهب العلماء، والأخفّ في هذه الحالة لا يدخل في الأثقل، كما هو الحال في المسألة السابقة. مثالها: من نَذَر هَدْياً، فهل تجزيه شاة أو لابدّ من بدنة؟ ومن نذر صوم شهرٍ - وصام بغير الهلال - فهل يكتفي بتسعةٍ وعشرين يوماً أو لابد من ثلاثين؟ . في المسألة ثلاثة مذاهب، الأول: يجب الأخذ بالأخف. الثاني: وجوب الأخذ بالأشقّ. الثالث: التخيير. والفخر الرازي في المحصول (٦ / ١٦٠) فرَّق بين المسألتين، بأن جعل مسألة الأخذ بأقل ما قيل: هو ما كان الأقل فيها جزءاً من ماهية الأصل، بينما مسألة الأخذ بالأخف: هو ما لم يكن فيها الأخف جزءاً من ماهية الأصل. انظر: نهاية الوصول للهندي ٨ / ٤٠٣٦، جمع الجوامع بحاشية البناني ٢ / ٣٥٢، البحر المحيط للزركشي ٨ / ٣١، تشنيف المسامع ٣ / ٤٣٠، الضياء اللامع ٣ / ١٣٩، التوضيح لحلولو ص ٤١٢، إرشاد الفحول ٢ / ٢٧٥.
(٢) انظر مذهب الشافعي في الأم ٦ / ١٠٥، ونسب ابن السبكي الأخذ بأقل ما قيل إلى الجمهور والباقلاني. انظر: الإبهاج ٣ / ١٧٥، ونقل المصنف في نفائس الأصول (٩ / ٤٠٧١) عن القاضي عبد الوهاب أن مذهب المالكية التفصيل، فتارة يؤخذ بالأقل وتارة لا يؤخذ به، وقال: هذه المسألة تتعلق باستصحاب الحال أكثر من تعلُّقها بالإجماع. وذهب ابن حزم إلى ردّ القول بأقل ما قيل، وحكى قولاً بالأخذ بأكثر ما قيل ليخرج من عهدة التكليف بيقين. وهناك من قال: يمكن الأخذ بالأوسط من الأقوال كما يحدث في تقويم السلع وأروش الجنايات. انظر: شرح اللمع ٢ / ٩٩٣، قواطع الأدلة ٣ / ٣٩٤، المحصول للرازي ٦ / ١٥٤، الإحكام للآمدي ١ / ٢٨١، المسودة ص ٤٩٠، شرح العضد لمختصر ابن الحاجب ٢/ ٤٣، تقريب الوصول ص ٣٩٥، الضياء اللاَّمع ٢ / ٢٤٦، شرح الكوكب المنير ٢ / ٢٥٧، فواتح الرحموت ٢ / ٤١٢.
(٣) هذا مذهب الحنفية. انظر: المبسوط ٢٦ / ٨٤، بدائع الصنائع ١٠ / ٣١٠، البناية في شرح الهداية ١٢ / ٢١٤.

стр. 757

قولنا (١) ] (٢) ومنهم من قال: ثلثها (٣) [أخذاً بالأقل] (٤) ، فأوجب الثلث فقط؛ لكونه مجمعاً (٥) عليه، وما زاد منفي بالبراءة الأصلية (٦) . تفويض الحكم إلى المجتهد العصمة (٧) ، وهي أن العلماء اختلفوا: هل يجوز أن يقول الله تعالى لنبيٍّ أو عالم أحكم فإنك لا تحكم إلا بالصواب (٨) ، قطع [بوقوع

الحواشي

(١) هذا مذهب المالكية والحنابلة. انظر: الاستذكار ٢٥ / ١٦١، الذخيرة ١٢ / ٣٥٦، المغني ١٢ / ٥١، كشاف القناع ٦ / ٢٣.
(٢) ما بين المعقوفين في ق هكذا: ((وعندنا نصفها)) .
(٣) هذا مذهب الشافعية. انظر: الحاوي الكبير للماوردي ١٢ / ٣٠٨، العزيز شرح الوجيز (الشرح الكبير) للرافعي ١٠ / ٣٣٠، حاشية الجمل على شرح المنهج ٧ / ٤٦٢.
(٤) ساقط من ق.
(٥) في ن: ((مجمع)) وهو خطأ نحوي؛ لأن خبر ((كون)) حقُّه الانتصاب.
(٦) انظر: المستصفى ١ / ٣٧٦.
(٧) سمَّاها حلولو في التوضيح ص
(٤١٣) بـ" التوفيق ". ويسمّيها كثير من الأصوليين بـ" التفويض "، أي: تفويض الله الحكمَ إلى نبي أو عالم ليحكم بما شاء وكيفما اتفق دون الاستناد إلى مدارك شرعية، ويكون صواباً. لكن من الأصوليين مَنْ عدَّ هذه المسألة من علم الكلام وليست معروفة عند الفقهاء، وقال السمعاني: ((ليس فيها كبير فائدة؛ لأن هذا في غير الأنبياء لم يوجد، ولا يتوهم وجوده في المستقبل)) قواطع الأدلة ٥ / ٩٦، وانظر تعليق الشيخ عبد الرزاق عفيفي على الإحكام للآمدي ٤ / ٢٠٩.
(٨) الخلاف هنا في أمرين: في الجواز العقلي، وفي الوقوع الشرعي. أما الجواز العقلي فأكثر الشافعية والمالكية وبعض الحنفية يقولون به، وتردد الشافعي في ذلك، ومنهم من ينقل توقفه في الوقوع. وقال أبو علي الجبائي - وقيل رجع عنه - وأبو يعلى والسمعاني وابن عقيل بجواز ذلك للنبي ﷺ خاصة دون غيره. وأكثر المعتزلة على عدم الجواز وبه قال الجصاص. أما الوقوع الشرعي فالمختار عند الأحناف وأصحاب الأئمة الثلاثة عدم وقوعه، وقال النظّام ومُوَيْس بن عمران والروافض بالوقوع جزماً، ومثَّلوا له بقصة الإذخر، وقتل النّضر بن الحارث، وحديث الأقرع بن حابس عن الحج (انظرها في المحصول ٦ / ١٤١ - ١٤٨) ، وقيل: بالتوقف في الوقوع. انظر: الرسالة ص ٩٢ - ١٠٤، ٥٠٨، الفصول في الأصول للجصاص ٢ / ٢٤٢، المعتمد ٢ / ٣٢٩، العدة لأبي يعلى ٥ / ١٥٨٧، اللمع للشيرازي ص ٢٦٧، الواضح في أصول الفقه لابن عقيل ٥ / ٤١٠، الوصول لابن برهان ٢ / ٢٠٩، الإحكام للآمدي ٤ / ٢٠٩، منتهى السول والأمل ص ٢١٧، المسودة ٥١٠، تقريب الوصول ص ٤١٩، الإبهاج ٣ / ١٩٦، البحر المحيط للزركشي ٨ / ٥١، التقرير والتحبير ٣ / ٤٤٧، التوضيح لحلولو ٤١٣، التحقيقات في شرح الورقات لابن قاوان ص ٦٢٧، فواتح الرحموت ٢ / ٤٤١.

стр. 758

ذلك] (١) مُوَيْس (٢) بن عمران، وقطع جمهور المعتزلة بامتناعه (٣) ، وتوقَّف الشافعي ﵁ في امتناعه وجوازه (٤) ووافقه الإمام (٥) . الشرح حجة الجواز والوقوع: قوله تعالى: ﴿إِلاَّ مَا حَرَّمَ إِسْرَائِيلُ عَلَى نَفْسِهِ﴾ (٦) [فأخبر الله تعالى أنه حرم على نفسه] (٧) ، ومقتضى السياق أنه صار (٨) حراماً (٩) عليه، وذلك يقتضي أنه ما حَرَّم على نفسه إلا ما جعل الله له أن يفعله، ففعل التحريم، ولو أن الله تعالى هو المُحرِّم لقال إلا ما حرَّمنا على إسرائيل. حجة المنع: أن ذلك يكون تصرفاً في الأديان بالهوى، والله تعالى لا يشرع إلا المصالح لا اتباع الهوى. وأما قصة إسرائيل ﵇ فلعله حرَّم على نفسه بالنذر، ونحن نقول به. حجة التوقف: تعارض المدارك.

الحواشي

(١) في ن: ((بذلك)) .
(٢) هكذا في نسخة متن ف، وهو مما انفردت به، وهو الصواب كما في المعتمد ٢ / ٣٢٩، والمعتبر للزركشي ص ٢٨٧ وغيرهما. وقد تحرَّفت في جميع النسخ إلى ((موسى)) وهو ما تتابع عليه كثير من الأصوليين. أما ترجمته فهو أبو عمران مُوَيْس بن عمران المعتزلي صاحب النظّام، ومن شيوخ الجاحظ، كان واسع العلم والكلام والإفتاء، ويقول بالإرجاء عاش بين القرنين الثاني والثالث. انظر: طبقات المعتزلة ص ٧٦.
(٣) انظر: المغني للقاضي عبد الجبار ١٧ / ١٢٣، المعتمد ٢ / ٣٢٩، منهاج الوصول للمهدي بن المرتضى ص ٦٦٨.
(٤) وقع اضطراب بين العلماء في موقف الشافعي من مسألة التفويض، فمنهم من يذكر تردد الشافعي في الجواز العقلي، وآخرون: في الوقوع مع الجزم بالجواز. والذي وجدْتُه في الرسالة ص (٩٢ - ١٠٤) ما يدلُّ على أن التفويض للنبي ﷺ أمرٌ محتمل وجائز. والله أعلم. وانظر: المعتمد ٢ / ٣٢٩، قواطع الأدلة ٥ / ٩١ - ٩٢، البحر المحيط للزركشي ٨ / ٥٢.
(٥) انظر: المحصول ٦ / ١٣٧.
(٦) آل عمران، من الآية: ٩٣.
(٧) ما بين المعقوفين ساقط من ق.
(٨) ساقطة من ق.
(٩) في ق: ((حرام)) وهو مستقيم؛ لأن كلمة " صار " التي قبلها ساقطة منها.

стр. 759

إجماع أهل الكوفة ص: إجماع أهل (١) الكوفة، ذهب قوم إلى (٢) أنه حجة؛ لكثرة من وَرَدَها من الصحابة رضوان الله عليهم، كما قاله (٣) مالك ﵀ في المدينة (٤) . فهذه أدلة مشروعية الأحكام. قاعدة في التعارض قاعدة (٥) : يقع التعارض في الشرع بين الدليلين، والبينتين، والأصلين، والظاهرين، والأصل والظاهر (٦) . ويختلف العلماء في جميع (٧) ذلك. تعارض الدليلين الدليلان نحو قوله تعالى: ﴿إِلاَّ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ (٨) ، وهو يتناول الجمع بين الأختين في الملك. وقوله تعالى: ﴿وَأَن تَجْمَعُواْ بَيْنَ الأُخْتَيْنِ﴾ (٩) يقتضي تحريم الجمع مطلقاً (١٠) ، ولذلك قال علي ﵁: ((حرَّمتهما آية وأحلَّتهما (١١) آية)) (١٢) . وذلك كثير في الكتاب والسنة، واختلف العلماء هل يتخير بينهما أو يتساقطان؟ * (١٣) (١٤) .

الحواشي

(١) ساقطة من س، ق، متن هـ.
(٢) في ق: ((على)) .
(٣) في ن، ومتن هـ: ((قال)) والمثبت أصحّ لتمام المعنى.
(٤) سبق بحث هذه المسألة في باب الإجماع.
(٥) هذه القاعدة اقتبسها المصنف باختصار من كتاب شيخه العز بن عبد السلام " قواعد الأحكام " ص ٤٥٦ - ٤٦١، فانظرها ثمَّة موضحةً مفصَّلة.
(٦) كان الأليق بهذه القاعدة في " التعارضات " أن تبحث في باب التعارض والترجيح ص ٤٠٢؛ لأنها ألصق بتلك المباحث.
(٧) في ق: ((جمع)) وهو متَّجه، أي في الجمع بين المتعارضين.
(٨) النساء، من الآية: ٢٤.
(٩) النساء، من الآية: ٢٣.
(١٠) سبق بحث هذه المسألة.
(١١) في ن، س متن هـ: ((حلَّلتها)) ولم أجدها فيما وقفتْ عليه من ألفاظ الأثر.
(١٢) سبق تخريجه.
(١٣) في س، ق، متن هـ: ((يسقطان)) .
(١٤) هذا الاختلاف مبنيٌّ على تساوي الدليلين، وعدم إمكان الترجيح بينهما، حينئذٍ يجري هذا الخلاف، وقد مرَّ ذكره في ص
(٤٠٢) . أما ما مثَّل به المصنف هنا على التعارض بمسألة الجمع بين الأختين المملوكتين فلا يتجه فيه التخير أو التساقط، بل يجب الترجيح، كما بيّنه في تعارض الدليلين كل واحدٍ منهما أعم من وجه. انظر: ص ٤١٦.

стр. 760

الشرح حجة السقوط: التعارض، وليس أحدهما أولى من الآخر. حجة التخيير: أن العمل بالدليل الشرعي واجب بحسب الإمكان، والتخيير عمل (١) بالدليل، فإنه أيُّ (٢) شيء اختاره فهو فيه (٣) مُسْتنِدٌ إلى دليل شرعي، فلم يحصل الإلغاء، فهو أولى. تعارض البينتين ص: البيِّنتان (٤) ، نحو* شهادة (٥) بيِّنةٍ بأن هذه الدار لزيدٍ، وشهادة أخرى بأنها (٦) لعَمْرو، فهل [تترجح إحدى البينتين] (٧) ؟ فيه (٨) خلاف (٩) .

الحواشي

(١) في ن: ((عملاً)) وهو خطأ نحوي، لأنها منتصبة، وهي خبر.
(٢) في ن: ((أول)) .
(٣) ساقطة من س.
(٤) تعارض البينتين: هو اشتمال كلٍّ منهما على ما ينافي الأخرى. حدود ابن عرفة مع شرحه للرصّاع ٢ / ٦٠٤. بمعنى أن يُقدِّم كلُّ طَرَف في الخصومة دليلاً يؤيد دعواه وينفي دعوى الآخر بحيث لو انفرد دليل أحدهما لحُكِم له به. انظر: وسائل الإثبات في الشريعة الإسلامية ... د. محمد الزحيلي ص ٨٠٣. وهناك فروقات بين تعارض الأدلة وتعارض البيِّنات، فالأول من مباحث أصول الفقه، ومن وظائف المجتهدين، والثاني من مباحث الفقه، ومن وظائف القضاة، انظر الفروقات بينهما في: تعارض البيِّنات في الفقه الإسلامي ... لمحمد بن عبد الله الشنقيطي ص ٥٧.
(٥) هنا زيادة: ((بأنها)) في ن، ولا داعي لها.
(٦) ساقطة من ق.
(٧) ما بين المقعوفين في ق هكذا: ((يترجَّح أحدهما)) والصواب أن يقول: إحداهما؛ لأن الشهادة مؤنث.
(٨) ساقطة من س، ومتن هـ.
(٩) طريقة الأحناف: الترجيح بينهما، فإن تعذَّر فالجمع، فإن تعذَّر فالتساقط. وطريقة الجمهور: الجمع، فإن تعذَّر فالترجيح، فإن تعذَّر اختلفوا فيما يفعله القاضي، فقيل: تتساقط البينات، وقيل: تستعمل طريقة القِسْمة إذا كان المحلّ يقبلها، وقيل: تستعمل القرعة، وقيل: يتوقف حتى ينكشف الأمر فتظهر البينة الراجحة أو يصطلح المتنازعان، وهذا ما يُعبّر عنه في المحاكم بـ" تأجيل الدعوى " حتى تكتمل الأدلة، ولو قيل: يترك الأمر لتقدير القاضي ومدى فطنته لما كان هذا بعيداً عن الصواب. انظر: المحلّى ٩ / ٤٣٦، بدائع الصنائع ٨ / ٤٤٣، المغني ١٤ / ٢٨٥، العزيز شرح الوجيز (الشرح الكبير) للرافعي ١٣/٢١٩، قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام ص ٤٥٧، تقرير القواعد لابن رجب ٣ / ٢٥٤، تبصرة الحكام لابن فرحون ١ / ٢٦٣ - ٢٦٥، تعارض البينات في الفقه الإسلامي ... لمحمد بن عبد الله الشنقيطي ص ١٧٩ - ١٨١، ٢٦١ - ٢٦٦.

стр. 761

تعارض الأصلين الأصلان (١) نحو رجل قَطَع رجلاً ملفوفاً (٢) نصفين، ثم نازع أولياؤه (٣) [أنه كان حياً] (٤) حالة القطع، فالأصل: براءة الذمة من القصاص، والأصل: بقاء الحياة. فاختلف العلماء في نفي القصاص وثبوته، أو التفرقة بين أن يكون ملفوفاً في ثياب الأموات أو الأحياء (٥) . ونحو العبد إذا انقطع خبره، فهل تجب زكاة فطره لأن الأصل بقاء حياته أو لا تجب لأن الأصل براءة الذمة؟ فيه (٦) خلاف (٧) . تعارض الظاهرين الظَّاهران (٨) ، نحو اختلاف الزوجين في متاع البيت، فإن اليد ظاهرة في الملك ولكل واحد منهما يد، فسوَّى* الشافعي بينهما (٩) ورجَّحنا نحن بالعادة (١٠) . ونحو

الحواشي

(١) المراد بهما: الأصلان العقليان، وانظر مسألة تعارض الأصلين في: الأشباه والنظائر لابن السبكي ١/ ٣٦، المنثور في القواعد للزركشي ١ / ٣٣٠، تقرير القواعد لابن رجب ٣ / ١٤٩، شرح المنهج المنتخب إلى قواعد المذهب للإمام المنجور ص ٥٧٨، رفع النقاب القسم ٢ / ١٢٥٦.
(٢) أي: في ثيابه، ولا يُدرى أحيٌّ هو أم ميت؟
(٣) في ق: ((أولياء المقتول)) .
(٤) في ق: ((في حياته)) .
(٥) انظر مذاهب العلماء في قدِّ الملفوف في: المجموع ٢١/ ٤، قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام ص ٤٦٠، الذخيرة ١٠ / ٢٧٨، المبدع لابن مفلح ٧ / ٢٢٢، القواعد للحصني ١ / ٢٧٨.
(٦) ساقطة من ن، ق، متن هـ.
(٧) انظر مذاهب العلماء في زكاة الفطر عن العبد الغائب في: المجموع ٦ / ٧٠، المغني ٤ / ٣٠٤، تقرير القواعد لابن رجب ٣ / ١٥٣، بدائع الصنائع ٢ / ٥٣٧، مواهب الجليل ٣ / ٢٦٤.
(٨) المراد بهما: الغالبان العرفيان. انظر: رفع النقاب للشوشاوي القسم ٢ / ١٢٥٧.
(٩) أي: أن كلَّ ما في البيت من الأمتعة يُقْسم بين الزوجين نصفين - بعد أن يتحالفا - ولا بينة لأحدهما؛ لأن الاشتراك في اليد يمنع من الترجيح بالعُرْف. انظر: الأم ٥ / ٩٥، التهذيب في فقه الإمام الشافعي للبغوي ٨ / ٣٤٩، قواعد الأحكام ص ٤٦٠، الأشباه والنظائر لابن السبكي ١ / ٣٨.
(١٠) أي المالكية عملوا بظاهر العُرْف والعادة، فما يُعرف للنساء ويستعملنه كالحُليّ والمغازل يقضى به للزوجة، وما يعتاد للرجال ويصلح لهم كالسلاح والعمائم يقضى به للزوج. وهذا القدر قال به الحنفية والحنابلة، إلا أن الحنفية استدركوا فيما إذا كان كلٌّ منهما يفعل أو يبيع ما يصلح للآخر؛ فالقول له لتعارض الظاهرين. أما حكم ما يصلح لهما وجرى العُرْف باستعمال كلٍّ منهما له كالأواني والبُسُط ونحوهما فالمالكية والحنفية يقضون بأنه للزوج؛ لأن الشأن أن ما في البيوت للرجال وتحت أيديهم، بينما الحنابلة يقضون فيما يصلح لهما بالمناصفة. انظر: المدونة ٢ / ١٩٦، المغني ١٤ / ٣٣٣، الفروق ٣ / ١٤٨، تقرير القواعد لابن رجب ٣ / ١٠٩، معونة أولي النّهى لابن النجار الفتوحي ٩ / ٢٧٢، مواهب الجليل ٥ / ٢٣٧، شرح فتح القدير (التكملة) ٨ / ٢٤٥، حاشية قرة عيون الأخيار (تكملة حاشية رد المحتار) ١١ / ٦٤٤.

стр. 762

شهادة عَدْلين منفردين (١) برؤية الهلال والسماء مصحية، فظاهر العدالة الصدق، وظاهر الصحو اشتراك (٢) الناس في الرؤية (٣) ، فرجَّح مالك العدالة، ورجح سَحْنون (٤) الصحو (٥) . تعارض الأصل والظاهر الأصل والظاهر (٦) كالمقبرة (٧) القديمة الظاهر: نبشها (٨) فتحرم الصلاة فيها، والأصل: عدم النجاسة (٩) . وكذلك اختلاف الزوجين في النفقة: ظاهر

الحواشي

(١) ساقطة من ق.
(٢) في ق: ((استواء)) .
(٣) في ق: ((الرواية)) وهو تحريف..
(٤) هو عبد السلام بن سعيد التَّنُوخي - نسبة إلى عدة قبائل اجتمعوا في البحرين وتحالفوا، والتَّنُوخ: الإقامة. وأصلُه شاميّ، لُقّب بسَحْنون باسم طائر حديد؛ لحِدَّته في المسائل، من كبار علماء المالكية، سمع من ابن القاسم وابن وهب وأشهب، ولي قضاء إفريقية، صنَّف كتاباً سمَّاه: المدونة، وعليها يعتمد أهل قيروان. ت ٢٤٠ هـ. انظر: ترتيب المدارك ٢ / ٥٨٥، الديباج المذهب ص ٢٦٣، وفيات الأعيان ١ / ٢٩١.
(٥) إذا كانت السماء مصحية فمذهب مالك ثبوت الرؤية بعدْلين، ومذهب سحنون عدم ثبوتها وعليه الحنفية. والحنابلة والصحيح من مذهب الشافعية ثبوتها بالعدل الواحد. انظر: المنتقى للباجي ٢ / ٣٦، جامع الأمهات لابن الحاجب ص ١٧٠، الذخيرة ٢ / ٤٨٨، مواهب الجليل ٣ / ٢٨٢، المجموع ٦ / ٢٩٢، بدائع الصنائع ٢ / ٥٧٣، المغني ٤ / ٤١٦.
(٦) انظر هذه القاعدة في: أصول الكرخي (المطبوع بآخر: تأسيس النظر للدبوسي) ص ١٦١، الأشباه والنظائر لابن الوكيل ٢ / ١٦٩، القواعد للمقري ١ / ٢٦٤، إيضاح المسالك إلى قواعد الإمام مالك للونشريسي ص ١٧٨، تقرير القواعد لابن رجب ٣ / ١٦٢.
(٧) في ن: ((المقبرة)) .
(٨) في ق، ن: ((تنجيسها)) وهومتّجه؛ لتلازم التنجيس النبش. لكن المثبت أقوى لموافقتها كتاب: قواعد الأحكام ص ٤٥٨، وأكثر النسخ عليه، وهو المعبَّر عنه في كتب الفقه.
(٩) نبش المقابر القديمة له ثلاث حالات، إما أن يُتيقَّن النبش فلا تجوز فيها الصلاة اتفاقاً، وإما أن يُتحقَّق عدم النبش، فالحنفية والحنابلة يمنعون بكل حال الصلاة في المقابر قديمة كانت أم حديثة، منبوشة كانت أم لا، والمالكية والشافعية على جواز الصلاة فيها. والحالة الثالثة: الشك في النبش، فالمالكية رجّحوا الأصل وهو طهارة الأرض، وهو أظهر الوجهين للشافعية، والوجه الآخر عندهم المنع؛ لأن الغالب في القبور القديمة النبش. انظر: الحاوي ٢ / ٢٦١، قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام ص ٤٥٨، بدائع الصنائع ١ / ٥٤٠، رد المحتار (حاشية ابن عابدين) ٢ / ٤٢، الذخيرة ٢ / ٩٦، مواهب الجليل ٢ / ٦٣، المغني ٢ / ٤٧٠، الفروع لابن مفلح ١ / ٣٣٠، ٣٣٣.

стр. 763

العادة (١) دفعها، والأصل بقاؤها، فغلَّبنا الأول والشافعي الثاني (٢) . ونحو (٣) اختلاف الجاني مع المجني عليه في سلامة العضو أو وجوده، الظاهر: سلامة الأعضاء في الناس ووجودها، والأصل: براءة الذمة (٤) ، اختلف العلماء في جميع ذلك، واتفقوا على تغليب الأصل على الغالب في الدعاوى، فإن الأصل: براءة الذمة، والغالب: المعاملات ولا سيما إذا كان المدعي من أهل الدين والورع (٥) ، واتفقوا على تغليب الغالب على الأصل في البينة، فإن الغالب صدقها والأصل براءة الذمة (٦) . فائدة (٧) : الأصل أن يحكم الشرع (٨) بالاستصحاب أو بالظهور إذا انفرد عن المعارض. وقد اسْتُثني من ذلك أمور لا يُحْكم فيها إلا بمزيد ترجيح يُضمُّ إليه: أحدها: ضَمُّ اليمين إلى النُّكُول (٩) ، فيجتمع الظاهران (١٠) . وثانيها: تحليف

الحواشي

(١) في س، ق: ((العدالة)) وهو مما انفردت به، وهو متّجه بمعنى: ظاهر العدالة الصدق.
(٢) تمسّك الحنفية والشافعية والحنابلة بالأصل، وأخذ المالكية وشيخ الإسلام ابن تيمية بالظاهر؛ لأن الغالب فيمن يُشَاهد وهويُدخل الأطعمة بيته يثير الظن بصدقه. انظر: بدائع الصنائع ٥ / ١٦٤، الأشباه والنظائر لابن نجيم ص ٥٨، تبصرة الحكام ١ / ٢٦٦، مواهب الجليل ٥ / ٥٧٩، الحاوي ١١ / ٤٤٦، تقرير القواعد لابن رجب ٣ / ١٦٦، مجموع الفتاوى لشيخ الإسلام ابن تيمية ٣٤ / ٧٧.
(٣) في ق: ((وهو)) وهو تحريف.
(٤) انظر: قواعد الأحكام ص ٤٥٩، مغني المحتاج ٥ / ٢٧٢، كشاف القناع ٥ / ٦٥٨، رفع النقاب للشوشاوي القسم ٢ / ١٢٦١.
(٥) عبارة المصنف في كتابه الفروق (٤ / ٧٦) أوضح مما هاهنا، إذ يقول: ((بل اجتمعت الأمة على اعتبار الأصل وإلغاء الغالب في دعوى الدَّيْن ونحوه، فالقول قول المدّعى عليه، وإن كان الطالب أصلح الناس وأتقاهم لله تعالى، ومن الغالب عليه ألاَّ يدعي إلا ماله ... )) . وانظر: حكاية الاتفاق في: المنثور في القواعد للزركشي ١ / ٣١٥، تقرير القواعد لابن رجب ٣ / ١٦٢، تبصرة الحكام ١ / ١٠٦.
(٦) انظر: المراجع السابقة
(٧) انظرها في: قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام ص ٤٦٢ - ٤٦٣.
(٨) ساقطة من ق.
(٩) النكول لغة: النكوص والامتناع. انظر: مادة " نكل " في: لسان العرب. واصطلاحاً: امتناعُ مَنْ وَجَبتْ عليه أو له يمينٌ منها. حدود ابن عرفة بشرحه للرصَّاع ٢ / ٦١١.
(١٠) هما: ظاهر اليمين وهو: الصدق، وظاهر النكول وهو: الكذب. ومع ذلك لا يحكم بمجرد نكول المدَّعى عليه، بل لابد من ضميمة أخرى وهي: تحليف المدَّعي. انظر: المدونة ٤ / ١٠٢.

стр. 764

المدعَى عليه، فيجتمع استصحاب البراءة مع ظهور اليمين. وثالثها: اشتباه الأواني والأثواب يُجْتهد فيها على الخلاف (١) ، فيجتمع الأصل مع ظهور الاجتهاد (٢) ويُكتفى في القِبْلة بمجرد الاجتهاد؛ لتعذر انحصار القبلة في جهةٍ حتى (٣) تسْتصحب فيها. أدلة وقوع الأحكام وأما أدلة وقوع الأحكام (٤) بعد مشروعيتها فهي: أدلة وقوع أسبابها، وحصول شروطها، وانتفاء موانعها، وهي غيرمحصورة*. وهي إما معلومة بالضرورة كدلالة زيادة الظل (٥) على الزوال (٦) ، أو كمال العِدَّة على الهلال، وإما مظنونة كالأقارير (٧) والبينات والأيمان والنكولات والأيدي على الأملاك (٨) ، وشعائر الإسلام عليه (٩) [الذي هو شرط في الميراث] (١٠) ، وشعائر الكفر عليه وهو مانع من الميراث، وهذا باب لا يُعدُّ ولا يحصى.

الحواشي

(١) انظره في: المغني ١ / ٨٢، العزيز شرح الوجيز (الشرح الكبير) للرافعي ١ / ٧٢، الذخيرة ١ / ١٧٨.
(٢) الأصل هو استصحاب الطهارة، وظهور الاجتهاد هو التحرِّي.
(٣) ساقطة من ن.
(٤) هذا القسم الثاني من أقسام أدلة الأحكام، ابتدأ القسم الأول - وهو أدلة مشروعية الأحكام - ص ٤٩١. وللمصنف تفريق لطيف وواضح بينهما ذكره في: الفروق ١ / ١٢٨، وانظر: قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام ص ٤٥١ وما بعدها، ومنهج التحقيق والتوضيح لمحمد جعيط ٢ / ٢٢٣.
(٥) في ق: ((الظن)) وهو تحريف.
(٦) والزوال سبب لوجوب الظهر، وهذا والذي بعده مثال على دليل وقوع الأسباب.
(٧) في ق: ((الأقارين)) ، وفي ن: ((الأقادير)) وكلاهما تحريف. والأقارير جمع " إقرار " على صيغة منتهى الجموع " أفاعيل " كإعصار، وتجمع أيضاً على إقرارات.
(٨) أي: إن هذه الأشياء (الإقرار، البينة، النكول ... ) دليل على الملك، الذي هو شرط في التصرف، الذي هو الحكم. انظر: رفع النقاب القسم ٢ / ١٢٦٨.
(٩) معناه: أن شعائر الإسلام كالصلاة مثلاً دليلٌ على الإسلام، والإسلام شرطٌ في الميراث.
(١٠) ما بين المعقوفين ساقط من ق.

стр. 765

الفصل الثاني في تصرفات المكلفين في الأعيان (١) ص: وهي: إما نقل، أو إسقاط، أو قبض، أو إقباض، أو التزام، أو خلط، أو إنشاء ملك، أو اختصاص، أو إذن، أو إتلاف، أو تأديب و (٢) زجر. النقل النقل (٣) ينقسم إلى: ما هو بعوض في الأعيان كالبيع والقرض (٤) ، أو في المنافع كالإجارة، ويندرج فيها المساقاة والقراض والمزارعة (٥) والجعالة، وإلى ما هو بغير عوض كالهدايا والوصايا والعُمْرَى (٦) (٧) والهبات والصدقات والكفارات والزكوات والغنيمة (٨) ، والمسروق من أموال الكفار (٩) .

الحواشي

(١) وكذلك المنافع. وجملة مباحث هذا الفصل مستمدة من كتاب شيخ المصنف العز بن عبد السلام " قواعد الأحكام " ص ٥٠١ - ٥٠٩.
(٢) في ق، س: ((أو)) . ولكن المصنف جعل التأديب والزجر شيئاً واحداً، انظر: ص ٥٣٨.
(٣) النَّقْل لغة: تحويل الشيء من مَوْضع إلى مَوْضع. لسان العرب مادة " نقل ". واصطلاحاً: تحويل المِلْك أو الحق من مالكه أو مستحِقِّه إلى غيره. وهو تصرُّف يفتقر إلى القبول. انظر: تهذيب الفروق والقواعد السنية لابن حسين المكي (بهامش الفروق) ٢ / ١٣٥.
(٤) في ن: ((القراض)) وهو تحريف، والقراض يندرج في النقل بعوض في المنافع. والقَرْض: إعطاءُ متموَّلٍ في عِوَض متماثِلٍ في الذمَّة لنفع المُعْطَى فقط. أقرب المسالك للدردير ٣ / ٢٩١.
(٥) المزَارعة لغة: مفاعلة من الزَّرع، وهو حَرْث الأرض للزِّراعة. انظر: المصباح المنير مادة " زرع ". واصطلاحاً: شِرْكةٌ في الحَرْث. حدود ابن عرفة بشرح الرصَّاع ٢ / ٥١٣.
(٦) العُمْرَى لغة: ما تجعله للرجل طول عُمرك أو عمره، وقد عَمرْتُه الدار وأَعْمَرْتُه، والمصدر: العُمْرى كالرُّجْعَى. انظر: لسان العرب مادة " عمر " واصطلاحاً: تمليك منفعةٍ حياةَ المُعْطَى بغير عِوَضٍ إنشاءً. حدود ابن عرفة بشرحه للرصَّاع ٢ / ٥٥٠.
(٧) هنا زيادة: ((الرُّقْبَى)) في س، وقد خلت منها جميع النسخ. انظر تعريفها في: شرح حدود ابن عرفة ٢ / ٥٥١.
(٨) تحرفت في ق إلى: ((القسمة)) وهي من انفراداتها، والقسمة ليس فيها نَقْلٌ أصلاً.
(٩) المقصود منه ما سرقه المسلمون من أموال الكفار الحَرْبيين. انظر: قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام ص ٥٠٣.

стр. 766

الإسقاط الإسقاط (١) إما بعوض كالخُلْع، والعفو على مال، والكتابة، وبيع العبد من نفسه، والصلح على الدين، والتعزير (٢) ، فجميع هذه (٣) (٤) تُسْقِط (٥) الثابتَ ولا تنقله (٦) للباذل، أو بغير عوض كالإبراء (٧) من الديون (٨) ، والقصاص أو التعزير أو حدِّ القذف والطلاق والعتاق (٩) وإيقاف المساجد (١٠) ، فجميع هذه تُسْقِط (١١) الثابت ولا تنقله. الشرح مع العوض يقع النقل من (١٢) أحد الجانبين في العوض، والإسقاط من الجانب الآخر، وقد يُقابَل الإسقاطُ بالإسقاطِ عند تساوي الديون في باب المقاصَّة (١٣) ولا نقل فيها، فإن ما كان لأحدهما من المطالبة لا ينتقل للآخر فيصير يطالب نفسه، كما

الحواشي

(١) الإسقاط لغة: الإلقاء والرمي. انظر مادة " سقط " في لسان العرب. واصطلاحاً: إزالة المِلْك أو الحق لا إلى مالكٍ أو مُستحِقٍّ. انظر: الموسوعة الفقهية (الكويتية) ١ / ١٤٣. وهو تصرُّف لا يفتقر إلى القبول. انظر: تهذيب الفروق (بهامش الفروق) ٢ / ١٣٥.
(٢) أي: الصلح على التعزير بأن يُسْقط المجني عليه العقوبة عن الجاني ببذل مالٍ.
(٣) ساقطة من ق.
(٤) هنا زيادة: ((الصور)) في س.
(٥) في س: ((يسقط فيها)) .
(٦) في ق: ((مقلد)) وهي محرَّفة.
(٧) في ق، ن: ((كالبراءة)) .
(٨) ذكر المصنف في كتابه: الفروق (٢ / ١١٠) خلافاً في الإبراء من الدَّيْن، هل هو إِسْقاط فلا يفتقر إلى القبول كالطلاق والعتاق ينفذان ولو كرهت المرأة والعبد أم هو نَقْل وأنه تمليك لما في ذمّة المدين فيفتقر إلى القبول كالهدية ونحوها لابد فيها من الرضا. وقال بأن ظاهر المذهب اشتراط القبول، وعلَّله: بأن المِنَّة قد تعظم في الإبراء، وذوو المروءات والأَنَفَات يضرُّ ذلك بهم ولاسيما من السَّفَلة، فجعل صاحب الشرع لهم قبولَ ذلك أو ردَّه.
(٩) في ق: ((العتق)) .
(١٠) نقل المصنف خلافاً في الوقف: هل هو إسقاط أم نقل، وهل ذلك في منافعه أم في العين الموقوفة، وما حكمه في الوقف إلى مُعيَّن وإلى لا مُعيَّن؟ انظر: الفروق ٢ / ١١١.
(١١) في س، ق: ((يسقط)) ويكون مرجع الضمير إلى " جميع ".
(١٢) في ن: ((في)) .
(١٣) في ن: ((المقاصَّات)) . والمقاصَّة لغة مصدر: قاصَّ إذا كان لك دَيْنٌ على أحدٍ مِثْل مالَهُ عليك، فجعلت الدَّيْن في مقابلة الدَّين. المصباح المنير مادة " قصص ". واصطلاحاً: مُتَاركة مَدِيْنَين بمُتماثِلَيْن عليهما. أقرب المسالك مع الشرح الصغير ٣ / ٢٩٧.

стр. 767

حصل النقل في العوض الذي كان للباذل فيه من التصرف صار لمن بُذِل له، وبهذا (١) يمتاز لك النقل من الإسقاط، ولهذا قلنا الطلاق والعتاق إسقاط؛ لأن المرأة لم تنتقل (٢) إليها إباحة وطء نفسها، ولا للعبد إباحة بيع نفسه، بل سقط ما كان على المرأة من العصمة، وما كان على العبد من الملك ولم يصر يملك نفسه، فالمُقاصَّة* سقوطٌ قُبَالة سقوط، كما أن البيع نَقْل قُبَالة نَقْل، أو يقال المقاصَّة: مقابلة إسقاط بإسقاط (٣) . القبض ص: القبض (٤) وهو إما بإذن الشرع وحده كاللقطة (٥) ، والثوب إذا ألقته الريح في (٦) دار إنسان، ومال اللقيط (٧) ، وقبض المغصوب من الغاصب، وأموال الغائبين، وأموال بيت المال، والمحجور عليهم، والزكوات، [وإما] بإذن غير

الحواشي

(١) في ن: ((ولهذا)) والمثبت أدلُّ على المراد.
(٢) في س، ق: ((ينتقل)) وهو جائز. انظر: هامش
(١١) ص
(٢٧) .
(٣) هذه محاولة سديدة من المصنف ﵀ للتفريق بين النَّقل والإسقاط، استلهمها من كتاب شيخه العز بن عبد السلام " قواعد الأحكام " ص ٥٠٤. وانظر: الفروق ٢ / ١١٠، ترتيب الفروق واختصارها للبقُّوري ٢ / ١٠٨، وللشوشاوي تفريق واضح ولطيف وتقسيمات بديعة بيَّن فيها علاقة النقل بالإسقاط. فانظره في: رفع النقاب القسم ٢ / ١٢٧٢.
(٤) القَبْض لغة: الأخذ والتناول، وهو تحويلُك المتاعَ إلى حيِّزك. انظر مادة " قبض " في: لسان العرب. واصطلاحاً: قال ابن جزي: القبض هو الحَوْز. القوانين الفقهية ص ٣٣٤. ويمكن تعريفه أيضاً بأنه: حيازة الشيء والتمكُّن منه حقيقة كالأخذ باليد أو حكماً كالتخْلية. انظر: مجلة مجمع الفقه الإسلامي، العدد السادس، الجزء الأول ص ٤٩٥، ٧١١.
(٥) اللُّقطة لغة مشتقة من اللَّقْط وهو أخذ الشيء من الأرض. انظر: مادة " لقط " في لسان العرب. واصطلاحاً: هو مالٌ وُجد بغير حِرْزٍ محترماً ليس حيواناً ناطقاً ولا نَعَمَاً. حدود ابن عرفة مع شرحه للرصّاع ٢ / ٥٦٢.
(٦) في ق، ن، ومتن هـ: ((من)) والمثبت أولى؛ لأن الغرض هو قبض الثوب الذي ألقته الريح في داره من غير اعتبار لمصدره.
(٧) اللقيط لغة: فعيل بمعنى مفعول، من اللِّقط، وهو الأخذ. انظر مادة " لقط " في: المصباح المنير. واصطلاحاً: هو صغيرٌ آدميٌّ لم يُعْلم أبواهُ ولا رقُّهُ. حدود ابن عرفة مع شرحه للرصَّاع ٢ / ٥٦٥.

стр. 768

الشرع كقبض المبيع (١) بإذن البائع والمُسْتَام (٢) والمبيع الفاسد والرهون والهبات والصدقات والعواري والودائع، أو بغير إذن من الشرع ولا من غيره كالغَصْب. الشرح يَقْبِض المغصوبَ من الغاصب ولاة (٣) الأمور إجماعاً، وفي قبض آحاد الناس خلاف بين العلماء (٤) ، ويُلْحق بالغائبين المحبوسون (٥) الذين لا يلحقون بأموالهم ولا يقدرون على حفظها فتحفظ لهم، وكذلك المُوْدِع إذا مات وترك الوديعة وورثته غائبون ومات الذي هي (٦) عنده (٧) ، فإن كان حياً (٨) فيحتمل (٩) أن يقال: الإمام أولى من الذي هي تحت يده؛ لأن إذن الأول انقطع بموته، وهو لم يُوْصِ (١٠) للثاني، وهذا هو ظاهر الفقه. ويحتمل أن (١١) يستصحب (١٢) حفظه لها حتى يوصلها إلى مستحقها. وقبض المُضْطر لما يَدْفع به ضرورته هو بإذن الشرع، وكذلك قبض الإنسان إذا ظَفِر بجنس حقه أو بغير جنسه على الخلاف في ذلك (١٣) والمذهب منعه (١٤) . والقبض بغير إذن من الشرع قد

الحواشي

(١) جاءت هذه الجملة السابقة في س: ((أو بغير إذن الشرع كالمبيع)) .
(٢) في ن: ((المُسْتَأْجَر)) وهو من انفراداتها. ووجهها: أن القبض يقع على العَيْن المستأجرة للانتفاع بها. وأما المثبت فالمراد به: السِّلعة المتساوَم عليها. وعبارة " قواعد الأحكام " - كما في ص
(٥٠٥) : ((وقبض المتساوم عليه)) - أوضح مما هاهنا.
(٣) في ن: ((أولات)) وهو خطأ؛ لأنه جَمْع للإناث، واحدتها ذات. انظر: مختار الصحاح مادة " أول ".
(٤) انظر: قواعد الأحكام ص ٥٠٤، إكليل الكرامة في تبيان مقاصد الإمامة لسيد صديق ص ١٦٥ - ١٦٦.
(٥) في ن، س: ((المحبوسين)) وهو خطأ نحوي؛ لأنها ليست مرفوعة، ونائب الفاعل حكمه الرفع.
(٦) في ق: ((هو)) .
(٧) أي كذلك يكون الحكم في حفظ الوديعة إذا مات المودِع والمودَع، فإنَّ حِفْظها يؤول إلى الإمام.
(٨) أي: المودَع.
(٩) في ن، س: ((احتمل)) .
(١٠) في ن: ((يرض)) ، وفي س: ((يعوض)) وهو تحريف.
(١١) اقحمت هنا: ((لا)) في ق، وهو خطأ؛ لانقلاب المعنى.
(١٢) في ق: ((تستصحب)) وهو خطأ. انظر: هامش
(٧) ص ١١٢.
(١٣) هذه تُعرف بـ" مسألة الظَّفَر " والحكم فيها يختلف باختلاف الحقوق. انظر: المغني ١٤ / ٣٣٩، المحلى ٨ / ١٨٠، الوسيط في المذهب للغزالي ٧ / ٤٠٠، مختصر اختلاف العلماء للطحاوي ٤ / ١٧١، إغاثة اللهفان ٢ / ٩٨، سبل السلام ٣ / ١٤١.
(١٤) نقل المصنف عن المالكية - في هذه المسألة - خمسة أقوال، ورجَّح جواز الأخذ انظر: الذخيرة ٨/٢١٣، ٩ / ١٥٩، ٦ / ١٥٧..وفي كتابه: الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام.. . ص
(١١٢) نقل بأن مشهور المذهب عدم جواز الأخذ، وكذا في الفروق ١ / ٢٠٨. ولكنه استدرك عليه ابن حسين المكي في: تهذيب الفروق (بهامش الفروق ١ / ٢٠٧) وأبان أن المعتمد عند المالكية جواز الأخذ. وانظر: شرح الخرشي لمختصر خليل ٧ / ٢٣٥، التاج والإكليل للموّاق (بهامش: مواهب الجليل) ٧/٢٩٢.

стр. 769

يكون مع العلم كالغصب فيأثم أو بغير علم فيعتقد أنه ماله، فلا يقال: إن الشرع أذن له في قبضه، بل عفا عنه بإسقاط الإثم، كما إذا وطيء أجنبية يظنها امرأته لا يقال: إن الشارع أذن له بل عفا عنه، ولا حُكْم (١) لله تعالى في فعل المخطيء والناسي، ولا وَطْءِ الشبهات، بل العفو فقط [وكذلك قتل الخطأ] (٢) ، بل هذه الأفعال في حق هؤلاء كأفعال البهائم ليس فيها إذن ولا منع (٣) . الإقباض ص: الإقباض (٤) كالمناولة: في العروض والنقود (٥) ، وبالوزن والكيل في (٦) الموزونات والمكيلات (٧) ، وبالتمكين: في العقار والأشجار، أو بالنية فقط: كقبض الوالد (٨) وإقباضه لنفسه من نفسه لولده (٩) . الشرح ومن الإقباض أن يكون للمديون (١٠) حقٌّ في يد رَبِّ الدَّيْن، فيأمره بقبضه من يده لنفسه، فهو إقباض بمجرد الإذن.

الحواشي

(١) في ق: ((فِعْل)) وهو مما شذت به، ولعلَّه سَبق قلم الناسخ، وإلا فإنها غير لائقة بالله تعالى، فالقول بأن أفعال العباد ليست من فعل الله هو قول القدريّة نفاة القدر. انظر: شفاء العليل لابن القيم ١ / ١٤٩.
(٢) في ن: ((وكان مثل الخطأ)) وهو تكرار.
(٣) انظر: مرتبة العفو بالتفصيل في: الموافقات ١ / ٢٥٣ - ٢٧٨.
(٤) قال الشوشاوي: ((القَبْض والإِقْباض متلازمان، فما كان من جهة الدافع فهو إقباض، وما كان من جهة المدفوع إليه فهو قبض، وإنما جعلهما المؤلف قسمين لما بينهما من العموم والخصوص، فإن القبض قد يوجد من غير إقباض كاللقطة ونحوها، ولا يوجد الإقباض إلا ومعه قبض. فكلّ إقباض معه قبض وليس كلُّ قبض معه إقباض، فالقبض أعم)) رفع النقاب القسم ٢ / ١٢٧٩.
(٥) ساقطة من ق، س.
(٦) ساقطة من متن هـ.
(٧) هنا زيادة: ((والمنقولات)) في ن، س. وموضعها المناسب في قسم المناولة بعد النقود.
(٨) تحرَّفت في ن إلى: ((الولد)) .
(٩) فيما وهبه له أو باعه عليه أو تصدق به عليه أو حبسه عليه، فالأب قابضٌ ومُقْبض في آنٍ واحد.
(١٠) في ن: ((للمِديان)) وهي صحيحة، ومعناها: كثير الاستقراض، وكذلك كثير الإقراض، فهي من الأضداد. انظر: القاموس المحيط، مختار الصحاح. كلاهما مادة " دين ".

стр. 770

ويصير قبضه له بالنية كقبض الأب [من نفسه لنفسه] (١) مالَ ولده إذا اشتراه منه. الالتزام الالتزام (٢) بغير عوض (٣) كالنذور، والضمان بالوجه أو بالمال (٤) . الخلط الخلط (٥) إما بشائع (٦) ، وإما بين الأمثال، وكلاهما شركة (٧) . الشرح الشائع (٨) : كنصيبٍ من دار يُقَايَضُ (٩) به بنصيب آخر، فيصير قد خلط [ملكه بملك] (١٠) من صارت الشركة معه. والأمثال: كالزيت الذي يخلط بمثله، [أو البُرِّ ونحوه] (١١) ، بخلاف خَلْط الغنم ونحوها، فليست شركةً، بل خلط يوجب أحكاماً أخرى* غير الشركة (١٢) .

الحواشي

(١) في ن: ((لنفسه من نفسه)) .
(٢) الالتزام لغة: الثبات والدوام. انظر: لسان العرب، مادة " لزم ". واصطلاحاً: هو إلزام الشخص نفسه شيئاً من المعروف مطلقاً أو معلقاً على شيءٍ. فتح العلي المالك للشيخ محمد عليش ١ / ٢١٧.
(٣) سكت المصنف عن الالتزام بعوض، ومثاله: الضمان برهنٍ يكون عنده. انظر: رفع النقاب القسم ٢ / ٨٠.
(٤) ضمان الوجه أو الذات: هو التزام الإتيان بالغريم عند حلول الأجل. وضمان المال: التزام مكلَّفٍ غير سفيهٍ دَيْناً على غيره. انظر: الشرح الصغير على أقرب المسالك للدردير ٣ / ٤٣٠، ٤٥٠.
(٥) الخَلْط لغة: المزج. والمراد بها هنا الشركة؛ ولهذا قال العز بن عبد السلام: ((الخلط والشركة ضربان؛ أحدهما: شركة شياع، والثاني: شركة خلط فيما لا يتميّز من ذوات الأمثال)) قواعد الأحكام ص ٥٠٦.
(٦) في ن، ق: ((شائع)) .
(٧) الشَّركة والشِّرْكة سواءٌ، وهي: مخالطة الشريكين. لسان العرب مادة " شرك ". واصطلاحاً: عَقْد مالِكَيْ مالين فأكثر على التَّجْر فيهما معاً أو على عملٍ بينهما، والربْح بينهما بما يدلُّ عُرفاً. أقرب المسالك مع الشرح الصغير ٣ / ٤٥٥.
(٨) في ن: ((الشياع)) .
(٩) قايضه مقايضة: إذا أعطاه سِلعةً وأخذ عِوضها سلعة. لسان العرب مادة " قيض ". والمقايضة اصطلاحاً: بيع عين بعين. طلبة الطلبة ص ٢٩٦.
(١٠) في ن: ((نصيبه بنصيب)) .
(١١) ساقطة من ق.
(١٢) كزكاة الخليطين، انظر تعريفها في: شرح حدود ابن عرفة للرصَّاع ١ / ١٤٦.

стр. 771

إنشاء المِلْك ص: إنشاء (١) الأملاك في غير مملوكٍ: كإرقاق الكفار، وإحياء الموات، والاصطياد، والحيازة (٢) في الحشيش ونحوه. الشرح ومن ذلك حيازة المعادن والجواهر من البحار وغيرها. الاختصاص الاختصاص (٣) بالمنافع: كالإقطاع (٤) ، والسبق إلى المباحات (٥) ، ومقاعد الأسواق والمساجد (٦) ، ومواضع النسك* كالمطاف والمسعى وعرفة ومزدلفة ومنى ومرمى الجمار والمدارس والرُّبُط (٧) والأوقاف. الشرح يلحق بذلك الاختصاص بالخانات (٨) المُسَبَّلة في الطرقات، والاختصاص [بالكلاب

الحواشي

(١) الإنشاء لغة: ابتداء الشيء. انظر: لسان العرب، مادة " نشأ ". وهو المراد به هنا، ابتداء المِلْك.
(٢) الحيازة لغة: الضمُّ والجمع، وكل من ضم شيئاً إلى نفسه من مالٍ وغيره فقد حازه. انظر مادة " حوز " في: لسان العرب، المصباح المنير. واصطلاحاً: وضع اليد على الشيء والاستيلاء عليه. الشرح الصغير على أقرب المسالك ٤ / ٣١٩.
(٣) الاختصاص: هو الانفراد بالشيء دون الغير. انظر مادة " خصص " في: لسان العرب. وهو المراد هنا.
(٤) الإقطاع: إعطاء قطعة أرضٍ للإرفاق، واستقطع الإمامَ إذا سأله إقطاعاً يستبدُّ وينفرد به. انظر مادة " قطع " في: لسان العرب، وهو المراد به هنا، فإذا كانت الأرض أرض عُنْوة فلهم الانتفاع بها من زراعة ونحوها دون تمليك رقبتها، وإن كانت من الفيافي البعيدة أو غير أراضي العنوة فللإمام تمليكهم رقبتها. انظر: رفع النقاب القسم ٢ / ١٢٨٢.
(٥) كالسَّبْق إلى منافع المواضع المباحة كالحطب والحشيش.
(٦) الاختصاص بمقاعد المساجد للصلاة والعزلة والاعتكاف ونحو ذلك. انظر: قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام ص ٥٠٧.
(٧) الرُّبُط: جمع رباط، ويجمع على رِباطات، وهي مُولَّدة، وهي: ما يُبنى للفقراء أو المنقطعين للعبادة أو العلم. انظر مادة " ربط " في: المصباح المنير، تاج العروس.
(٨) جمع " خان " وهو النُّزُل أو الفندق الذي ينزله المسافرون، وهي معرَّبة. انظر مادة " خون " في: مختار الصحاح، المصباح المنير، المعجم الوسيط.

стр. 772

التي للصيد] (١) ، وجلد الميتة، فإنَّا وإن مَنَعْنا (٢) [بيعَ الكلب وجلْد الميتة] (٣) فإنا نمنع من (٤) أخذهما (٥) ممن هما (٦) بيده، وكذلك الأرواث وإن منعنا بيعها (٧) [فإنا نمنع من] (٨) أخذها (٩) ممن حازها لبستانه، وإذا (١٠) قلنا بالاختصاص ببيوت المدارس والخوانق (١١) فمعناه أنَّ لهم أن ينتفعوا [لا أنهم] (١٢) ملكوا تلك المنافع، فلذلك له أن يسكن، وليس له أن يؤجر (١٣) ولا يُسْكِن غيره ممن لم* يقم (١٤) بشرط الواقف، فإنَّ بَذْل المنفعة للغير بعوض أو بغير عوض فرع (١٥) ملكها، وهو (١٦) ليس بحاصل، بل له أن ينتفع بنفسه (١٧) إذا قام بشرطها فقط دون أن ينقل المنفعة لغيره.

الحواشي

(١) في ق: ((بكلاب الصيد)) .
(٢) في ق: ((معنا)) وهو تحريف.
(٣) ما بين المعقوفين في ق: ((بيعها)) .
(٤) ساقطة من ن، ق.
(٥) في س، ن: ((أخذه)) .
(٦) في س، ن: ((هو)) .
(٧) ساقطة من ق.
(٨) في ق: ((منعنا)) .
(٩) في ق: ((أحدهما)) وهو تحريف.
(١٠) في س: ((إن)) وهو مقبولٌ أيضاً. انظر: هامش
(٧) ص ١٦.
(١١) في ق: ((الخوانك)) ولعلَّها لهجة. والخوانق جَمْع إمَّا لخانق وهو الشِّعْب الضيِّق بين جبلين ويُسمَّى بالزُّقاق على لغة اليمن. وإما لخَانِقَاه، وهو الأقرب، وهي بقعة يسكنها أهل الصلاة والخير والصوفية وجعلت علماً لهم، وهي فارسية معرَّبة. انظر مادة " خنق " في: تاج العروس، المعجم الوسيط. وانظر: منادمة الأطلال لابن بدران ص ٢٧٢.
(١٢) في س، ن: ((لأنهم)) وهي محرَّفة.
(١٣) في ن: ((يؤاجر)) وهي صحيحة، تقول: آجرته الدار: أكريتُها. لسان العرب، مادة " أجر ".
(١٤) ساقطة من س.
(١٥) ساقطة من س.
(١٦) في ق: ((وهي)) وهي خطأ؛ لأن " مِلْك " مذكر، فالضمير العائد عليه لابد أن يكون للمذكر.
(١٧) في ن، س: ((لنفسه)) .

стр. 773

الإذن ص: الإذن (١) إما في الأعيان: كالضيافات و (٢) المنائح، أو في المنافع: كالعواري والاصطناع بالحَلْق (٣) والحِجَامة (٤) ، أو في التصرف: كالتوكيل والإبضاع (٥) والإيصاء (٦) . الشرح الصحيح أن عرض الطعام وتقديمه للضيف إذن له في تناوله، واشترط بعضهم الإذن بالقول (٧) - وهو بعيد - قياساً على البيع (٨) ، وله أن يأكل بنفسه، وليس له أن يبيع ولا يحوله لغيره، ولا يأكل فوق حاجته؛ لأن العادة إنما دلت على تناوله بنفسه خاصةً (٩) مقدار حاجته، فلا يتعدَّى موجب الإذن؛ لأن الأصل استصحاب الملك السابق بحسب الإمكان. ونُقِل عن الشافعية خلاف في الزمن الذي يحصل به الملك

الحواشي

(١) الإذن لغة: الإباحة والإطلاق. انظر مادة " أذن " في: لسان العرب، المصباح المنير. واصطلاحاً: إباحة التصرف للشّخص فيما كان ممنوعاً منه شرعاً لحقِّ غيره. انظر: معجم لغة الفقهاء ص ٥٢، أحكام إذن الإنسان في الفقه الإسلامي للشيخ محمد عبد الرحيم ١ / ٣٧.
(٢) هنا زيادة: ((في)) في ق.
(٣) في ق: ((في الحلق)) .
(٤) أي يقع الإذن للصانع (الأجير) في أن يحلق شعر أحدٍ، أو أن يحجمه.
(٥) ساقطة من س، ومتن هـ. والإبْضَاع: إعطاء البِضَاعة. انظر مادة " بضع " في: لسان العرب. واصطلاحاً: هو بَعْث المال مع من يتَّجربه تبرعاً، والرِّبح كله لربِّ المال. انظر: تحرير ألفاظ التنبيه للنووي ص ٢١٥، الموسوعة الفقهية الكويتية ١ / ١٧٢.
(٦) ساقطة من ق.
(٧) ساقطة من ق، وفي ن: ((بالقبول)) .
(٨) يرى جماهير الفقهاء أن تقديم الطعام للضيف يقوم مقام الإذن، فلا يشترط الإذن لفظاً، ونقل ابن قدامة عدم الخلاف فيه بحسب علمه، لكن الغزالي ذكر قولاً باشتراط الإذن لفظاً، وضعَّفه النووي وقال بأنه شاذ. انظر: الوسيط في المذهب للغزالي ٥ / ٢٧٩، المغني ٨ / ٢٤٦، روضة الطالبين للنووي ٧ / ٣٣٨، مواهب الجليل ٥ / ٢٤٦ - ٢٤٧.
(٩) ساقطة من ق.

стр. 774

للضيف: هل هو (١) بالتقديم أو بالازدراد (٢) ؟. ولا معنى للقول بالازدراد؛ لأن الملك هو إذن الشارع في التصرف وبعد (٣) الازدراد انقطع ذلك، بل مقتضى الفقه أن يقال: لا ملك هنا ألبتة بل إذنٌ في أن يتناول بأكله مقدارَ حاجته. ويلحق بذلك ما دلَّت العادة على الإذن فيه من إطعام الهِرِّ ونحو ذلك، فالعادة كالقول في الإذن، فكلُّ ما دلَّتْ العادة عليه فهو كالمصرَّح به في هذا وفي غيره، وكذلك [إنَّ كُتُب الرسائل التي تسير للناس، تلك الأوراق] (٤) كانت على مِلْك مُرْسِلها، وذكر الغزالي (٥) أنها بعد الإرسال يحتمل أن يكون انتقلت إلى مِلْك المُرْسَل إليه، ويحتمل أن يقال: إنه لم يحصل فيها إلا إسقاط الملك السابق فقط، وبقيت بعد تحصيل المقصود منها مباحةً للناس أجمعين ما لم يكن فيها سِرٌّ وما (٦) يحافظ عليه، فإن كان ذلك فقد تدل العادة على ردِّه لمرسله بعد الوقوف عليه، وقد تدل على تحفظ الثاني به من غير رد، وقد تدل العادة (٧) على تمليك الثاني لتلك الرقعة كالتواقيع (٨) التي

الحواشي

(١) ساقطة من جميع النسخ ما عدا النسختين ز، م.
(٢) الازدراد: الابتلاع، يقال: زَرِد الشيءَ واللقمة زَرَداً، وزَرَده وازْدَرَده زَرْداً: ابتلعه. انظر مادة " زرد " في: لسان العرب. أمَّا مسألة مِلْك الضيف للطعام ووقته، فقد حكى النووي عن الشافعية قولين، الأول: أنه لا يملكه، بل هو إتلاف بإذن المالك. والثاني: القول بالملك، ثم بِمَ يكون المِلْك؟ نقل فيه أربعة أوجه، أولها: بالوضع بين يديه، وثانيها: بالأخذ، وثالثها: بوضعه في الفم، ورابعها: بالازدراد يتبين حصول الملك قُبيله. ثم قال النووي: وضعَّف المتولِّي ما سوى الوجه الأخير. انظر: روضة الطالبين ٧ / ٣٣٨ - ٣٣٩.
(٣) في س: ((وهو)) وهي تحريف.
(٤) ما بين المعقوفين اختصر في ق إلى: ((أوراق الرسائل)) .
(٥) لم أعثر على نصِّ الغزالي بعد بحث طويل. ولكن الكلام المتعلِّق بحكم الرسائل موجود في: العزيز شرح الوجيز للرافعي ٦ / ٣٣٥، روضة الطالبين ٥ / ٣٦٨، مغني المحتاج ٣ / ٥٧٤، المجموع (التكملة) ١٦ / ٣٦١.
(٦) أقحمت هنا: ((لا)) في ق وهي خطأ، لانقلاب المعنى بها.
(٧) ساقطة من ق.
(٨) في ن: ((التراقيع)) وهي مما انفردت به. فإن كان المراد بها جمع " الرُّقْعة " فإني لم أجده. والذي وجدته: " رُقَع " و" رِقَاع ". انظر مادة " رقع " في: لسان العرب القاموس المحيط، مختار الصحاح، تاج العروس وغيرها.

стр. 775

يكتبها الخلفاء والملوك لتشريف المكتوب إليه، فإنها تبقى عند (١) الأعقاب تذكيراً (٢) بذلك الشرف وعظم المنزلة، فكل ما دلت عليه العادة (٣) من ذلك اتُّبع وكان كالمنطوق، والمنائح (٤) : الشاة (٥) تعطى لمن يأكل لبنها مع بقائها على ملك رَبِّها، والإِفْقار (٦) : الإذن في ركوب البعير، والإسكان: الإذن في سكنى الدار، والعُمْرى (٧) : إسكانه عمره، والعَريَّة (٨) : هبة ثمر النخل. الإتلاف ص: الإتلاف (٩) : إما للإصلاح (١٠) في الأجساد والأرواح كالأطعمة والأدوية والذبائح وقطع الأعضاء المتآكلة، أو للدفع كقتل الصُّوَّال (١١) والمؤذي من الحيوان،

الحواشي

(١) في ق: ((بعد)) وهو تحريف.
(٢) في ن: ((تذكير)) وهي خطأ نحوي، لأنها غير منتصبة، والمفعول لأجله حكمه النَّصب.
(٣) ساقطة من ق.
(٤) جمع منيحة، ويُقال: مِنْحة، وكلّ عطيّة منيحة، والعرب تضع أربعة أسماء مواضع العارية، وهي: المَنِيحة، والعَرِيَّة، والإفْقار، والإِجْنال. انظر: مادة " منح " في: لسان العرب.
(٥) في ن: ((كالشاة)) .
(٦) الإفقار: إعارة الدابَّة ليركبها، مأخوذ من ركوب فِقار الظهر. ويقال: الفُقْرى كالعُمْرى. انظر مادة " فقر " في: لسان العرب.
(٧) سبق التعريف بها.
(٨) العَرِيَّة: النخلة المُعْراة، وأَعْراه النخلة: وهب له ثمرة عامها. وليس في هذا بيع، وإنما فضل ومعروف، ثم أُرْخص للمُعْري في بيع ثمر نخلةٍ في رأسها بخرْصها من التمر. وسُميت عريةً لعروُّها من جملة التحريم. انظر مادة " عرا " في: لسان العرب. وانظر تعريفها في الاصطلاح في: المنتقى للباجي ٤ / ٢٢٦، شرح حدود ابن عرفة ٢ / ٣٨٩.
(٩) الإتلاف لغة: الإفناء، مصدر أَتْلف، والتَّلف: الهلاك والعطب. انظر مادة " تلف " في: لسان العرب. واصطلاحاً: إخراج الشيء من أن يكون منتفعاً به منفعة مطلوبةً منه عادة. انظر: بدائع الصنائع ١٠ / ٧٠.
(١٠) في متن هـ: ((في الاصطلاح)) ، والمثبت أنسب من جهة تركيب العبارة.
(١١) الصُّوَّال: جمع صائل كالصُّوَّام، والصائل: هو القاصد للوثوب على الشخص. وصال عليه: وثب عليه صَوْلاً وصيالاً وصيالةً ومصاولة. انظر مادة " صول " في: لسان العرب، وانظر: الفروق ٤ / ١٨٣.

следующие страницы →